VwSen-252572/4/WEI/Mu/Ba

Linz, 25.11.2010

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des Finanzamtes X, X, X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 13. August 2010, Zl. SV96-309-2010 (mitbeteiligte Partei: X X, X, X), wegen Einstellung eines Verwal­tungsstrafverfahrens nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und

der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz – 1991 – AVG.

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 13. August 2010, Zl. SV96-309-2010 wurde das gegen die mitbeteiligte Partei eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachtes einer Übertretung nach § 33 Abs 1 iVm § 111 ASVG eingestellt. Als Rechtsgrundlage wird § 45 Abs 1 Z 3 VStG genannt.

 

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass der mitbeteiligten Partei seitens der damals örtlich zuständigen Erstbehörde (Magistrat der Stadt X) im Zuge der ersten Verfolgungshandlung kein den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG entsprechender Tatvorwurf angelastet worden sei, weil nicht sämtliche Tatbestandselemente im Spruch der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 10. Dezember 2009 erfasst worden seien. Mit Schreiben vom 10. Februar 2010 sei der gegenständliche Verfahrensakt im Sinne des § 27 VStG infolge einer gesetzlichen Zuständigkeitsänderung an die nunmehrige belangte Behörde abgetreten worden, weil der Betriebssitz der mitbeteiligten Partei in X sei. Auf Grund interner Regelungen sei dieser Verfahrensakt allerdings erst Anfang Mai 2010 an die zuständige Abteilung der belangten Behörde weitergeleitet worden, weshalb aufgrund dieses Umstandes hinsichtlich des Tatzeitpunktes bereits Verfolgungsverjährung eingetreten sei und der Tatvorwurf nicht mehr saniert werden habe können.

 

1.2. Gegen diesen der Amtspartei am 27. August 2010 zugestellten Bescheid richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 7. September 2010, die am 9. September 2010 beim Oö. Verwaltungssenat einlangte und mit der die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wird.

 

Die Amtspartei verweist darin auf die Judikatur des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 20. April 2010, Zl. UVS-07/A/43/203/2010, der zur Notwendigkeit der Differenzierung zwischen Übertretungen nach § 33 Abs 1 und Abs 2 betont habe, dass es sich bei diesen Tatvorwürfen um ein Begehungsdelikt handelt. Unter Sanktion stehe die Nichtanmeldung zur Sozialversicherung eines unselbstständigen Erwerbstätigen und nicht der Umstand der Beschäftigung. Daher sei sowohl bei der Verfolgungshandlung als auch im Bescheidspruch der erste Beschäftigungstag ein unerlässlicher Tatbestandsteil. Darüber hinaus wird darauf hingewiesen, dass mit Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates, Zl. VwSen-252241/13/Kü/Hue, der Berufung der mitbeteiligten Partei zum selben Sachverhalt wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem AuslBG keine Folge gegeben worden sei.

 

Daher wird eine Verhängung der Mindeststrafe beantragt.

 

1.3. Mit Schreiben des Oö. Verwaltungssenates vom 20. September 2010, Zl. VwSen-252572/2/WEI/Mu, wurde diese Berufung gemäß § 63 Abs 5 ASVG an die zuständige Erstbehörde weitergeleitet.

 

2.1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat in der Folge mit Vorlageschreiben vom 28. September 2010 die Berufung der Amtspartei dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich unter Anschluss des von ihr geführten Aktes mit dem Ersuchen um Entscheidung übermittelt.

 

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenates hat Beweis erhoben durch Einsicht­nahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zu Zl. SV96-309-2010; da sich bereits aus diesem der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs 3 Z 1 und 2 VStG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

2.3. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Bescheid eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

 

1.  Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

 

2.  Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

 

3.  Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

 

4.  gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

 

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

 

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

 

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeber­kontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

 

Gemäß § 33 Abs 2 ASVG gilt Abs 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgeber beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäf­tigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merk­malen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

Nach § 35 Abs 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.

 

Gemäß § 31 Abs 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist keine Verfolgungshandlung vorgenommen worden ist.

 

Nach § 32 Abs 2 VStG ist eine Verfolgungshandlung jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Auftrag zur Ausforschung, Strafverfügungen u. dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.

 

Gemäß § 111 Abs 3 ASVG beträgt die Verjährungsfrist bei Verwaltungsüber­tretungen nach Abs 2 ein Jahr.

 

Nach § 45 Abs 1 Z 3 VStG ist die Einstellung des Verwaltungsverfahrens – in einem Mehrparteienverfahren durch Bescheid – dann zu verfügen, wenn Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen.

 

3.2. Nach ständiger Judikatur stellt die Übermittlung einer Aufforderung zur Rechtfertigung, in der alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale enthalten sind,  eine taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 VStG dar. Eine derartige Verfolgungshandlung muss jedoch gemäß § 44a VStG eine bestimmte Verwal­tungsübertretung zum Gegenstand haben und sich auf alle der späteren Bestrafung zugrundeliegenden Sachverhaltselemente beziehen.

 

3.2.1. Im gegenständlichen Fall enthielt die mit 10. Dezember 2009 datierte Aufforderung zur Rechtfertigung des Sozialamtes der Stadt X, Zl. A5-277/09-319, Ref.11, welche der mitbeteiligten Partei am 16. Dezember 2009 durch Hinterlegung zugestellt wurde, als konkreten Tatvorwurf, dass die mitbeteiligte Partei als Dienstgeber am 19. Mai 2009 einen Dienstnehmer als Fahrer beschäftigt habe, obwohl dieser nicht vor Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet worden sei.

 

 

In der Folge wurde durch das Sozialamt der Stadt X mit Schreiben vom 10. Februar 2010, Zl. A 5-277/09-319, Ref. 11, der Verfahrensakt nach § 27 VStG unter Hinweis auf den Tatort (= Sitz des Unternehmens) an die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land abgetreten, da sich der Betriebssitz der mitbeteiligten Partei in X befindet. Dieser Verfahrensakt wurde allerdings erst auf Grund interner Regelungen Anfang Mai 2010 der Aufgabengruppe Sich/Pol zur Bearbeitung übergeben.

 

Schließlich wurde das gegenständliche eingeleitete Strafverfahren durch die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land mit dem gegenständlichen Bescheid gemäß § 45 VStG eingestellt, weil im gegenständlichen Fall die Stadt X mit der zuvor erwähnten Rechtfertigung zur Aufforderung den Tatvorwurf mangelhaft angelastet hatte und dieser durch die belangte Behörde nicht mehr innerhalb der Verjährungsfrist saniert werden habe können.

 

Auch der Oö. Verwaltungssenat kommt zum Ergebnis, dass die einzige innerhalb der Verjährungsfrist des § 111 Abs 3 ASVG gesetzte Verfolgungshandlung nicht den Anforderungen des § 44 a Z 1 VStG entsprochen hat.

 

3.2.2. Aus der mit § 111 Abs 1 ASVG beginnenden Verweisungskette ergibt sich (vgl. schon VwSen-252165 vom 3. Februar 2009 und zuletzt VwSen-252281 vom 11. November 2009), dass sich das Tatbild dieses (bloß kursorisch als „Nichtmeldung beim Sozialversicherungsträger“ bezeichenbaren) Deliktes aus mehreren Einzelelementen zusammensetzt, die jeweils gemäß § 44a Z 1 VStG im Spruch – neben den nicht deliktsspezifischen und in diesem Sinne allgemeinen Erfordernissen (wie z.B. Zeit und Ort der Begehung) – kumulativ oder alternativ einer entsprechenden Konkretisierung bedürfen, nämlich, dass

 

          1.  ein Dienstgeber, der für die Erfüllung der Meldepflicht keinen Bevoll-

               mächtigten bestellt hat (vgl § 35 Abs 1 und 3 ASVG),

          2.  einen Dienstnehmer

          3. in einem Verhältnis persönlicher und

               wirtschaftlicher Abhängigkeit              vgl § 4 Abs 2 (und 4) ASVG

          4.  gegen Entgelt (vgl § 49 ASVG)

          5.  beschäftigt hat,

          6.  der in der Krankenversicherung pflichtversichert, nämlich entwe-

              der

              a) vollversichert (vgl § 4 Abs 1 ASVG) oder

              b)  (insbesondere infolge des Nichterreichens der Geringfügigkeits-

                   grenze des § 5 Abs 2 ASVG) zumindest teilversichert (vgl § 7

                   Z 1 und § 8 Abs 1 Z 1 ASVG) und

              c) nicht gemäß § 5 ASVG ausgenommen ist und

         

          7.  hierüber entweder eine Meldung oder eine Anzeige – entweder

              in einem oder in zwei Schritten (vgl § 33 Abs 1a ASVG) – entweder

              a) nicht erstattet oder

              b) falsch erstattet oder

              c) nicht rechtzeitig erstattet hat (vgl § 33 Abs 1 ASVG).

 

3.2.2. In der zuvor angeführten Aufforderung zur Rechtfertigung wurde der mitbeteiligten Partei jedoch nur pauschal angelastet, dass sie es als Dienstgeber zu verantworten habe, dass dieser am 19. Mai 2009 eine Person als Fahrer (Zustellung eines Zeltes mit dem Firmenwagen) beschäftigt habe, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet worden sei.

 

Hingegen findet sich in dieser kein Hinweis darauf, dass diese Beschäftigung auch entgeltlich – und bejahendenfalls, ob diese Entlohnung über oder unter der Geringfügigkeitsgrenze lag – sowie in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erfolgte; hierbei handelt es sich jeweils um essentielle Tatbestandsmerkmale des der mitbeteiligten Partei angelasteten Deliktes.

 

Da die Anlastung einer Übertretung des § 111 Abs 1 ASVG (gänzlich unabhängig davon, ob auch deren rechtliche Qualifikation zutrifft) jedoch nur dann als rechtmäßig angesehen werden kann, wenn sämtliche der zuvor unter angeführten Tatbestandsmerkmale im Spruch des Straferkenntnisses – und damit auch in der Verfolgungshandlung – enthalten und dort in einer der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Form hinreichend konkretisiert sind (wobei hiezu gegebenenfalls insbesondere auch eine dezidierte Anführung, dass Ausnahmen, die ex lege zu einer Nichterfüllung des Tatbildes führen würden, in concreto nicht vorliegen, erforderlich ist), die Verfolgungshandlung hier jedoch im Grunde lediglich den Gesetzestext (teilweise) wiedergibt, wurde somit der mitbeteiligten Partei im Ergebnis ein Verhalten zur Last gelegt, dass jedenfalls in dieser Form (noch) keine strafbare Handlung bildet.

 

Die gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG verfügte Einstellung des gegen die mitbeteiligte Partei geführten Strafverfahrens erfolgte daher zu Recht.

 

3.3. Außerdem wird festgestellt, dass der im Strafantrag der Amtspartei vom 29. Mai 2009, Zl. FA-GZ. 069/70194/12/2009, angeführte Sachverhalt ungenau festgehalten wurde. Daraus geht nur hervor, dass der kontrollierte Ausländer am 19. Mai 2009 ab ca. 09.00 Uhr bis zum Kontrollzeitpunkt um 10.57 Uhr als Fahrer mit dem Firmenwagen mit der Zustellung eines Zeltes für die mitbeteiligte Partei beschäftigt war und dieser laut seinen eigenen Angaben 7 Euro pro Stunde netto verdienen würde.

 

Hinsichtlich der zuvor angeführten Konkretisierung fehlen aber u.a. Feststellungen dazu, ob bzw. dass die Höhe des Entgeltes über der sog. „Geringfügigkeitsgrenze“ des § 5 Abs 2 ASVG lag, weil die Tätigkeit andernfalls nach dieser Bestimmung von der Pflichtversicherung in der Krankenversicherung ausgenommen wäre, es sei denn, es würde sich um eine der in den §§ 7 und 8 ASVG genannten Beschäftigungsverhältnisse handeln; doch selbst in diesem Fall wäre noch gesondert zu prüfen, ob die Tätigkeit konkret eine Teilversicherung in der Krankenversicherung begründet, weil nach § 33 Abs 1 ASVG ja nur die Nichtmeldung zu diesem Versicherungszweig als strafbar erklärt ist. Gemäß § 7 Z 3 lit a ASVG wäre allerdings eine geringfügig beschäftigte Person nur in der Unfallversicherung nicht jedoch in der Krankenversicherung (teil-)pflichtversichert gewesen. Auch aus dem der Anzeige beigelegten Personenblatt, Dienstnehmerblatt sowie Gedächtnisprotokoll ist nicht zu erschließen, ob das Entgelt unter der Geringfügigkeitsgrenze lag. Würde Letzteres der Fall sein, würde sich die Meldepflicht nicht auf § 33 Abs 1 ASVG, sondern vielmehr auf den zweiten Absatz dieser Bestimmung gründen.

 

Dies ist deshalb von wesentlicher Bedeutung, weil es damit gleichsam im Ergebnis um ein anderes Delikt geht, welches von der Behörde einerseits in formaler Hinsicht, nämlich im Spruch des Straferkenntnisses, und anderseits jedenfalls auch inhaltlich, d.h. in Bezug auf die Strafhöhe, jeweils entsprechend deutlich zum Ausdruck gebracht werden muss.

 

3.4. Die vorliegende Berufung war daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG als unbegründet abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigen Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. W e i ß

 

 

Rechtssatz:

 

VwSen-252572/2/WEI/Mu/Ba vom 25. November 2010:

wie VwSen-252300/2/Gf/Mu vom 15. Dezember 2009 und VwSen-252503/2/Sr/Mu/Sta vom 29. September 2010