VwSen-252439/12/Kü/Ba

Linz, 19.10.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn X X, vertreten durch Rechtsanwalt X, X, X, vom 31. März 2010 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 4. März 2010, Gz. 0012850/2009, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. September 2010. zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid  bestätigt.

 

II.              Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 200 Euro zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 4. März 2010, Gz. 0012850/2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Aus­länderbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von    1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt.

 

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als handelsrechtliche/r Geschäftsführer/in und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung berufene Person der Firma 'X' X GmbH mit dem Sitz in X, X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von dieser Firma als Arbeitgeber seit Februar 2009 bis zumindest am 05.03.2009 auf einer Baustelle in der X, X (konkret: gegenüber des Firmensitzes) Herr X X X, geboren X, rumänischer Staatsbürger als Arbeiter - Aufräumen der Baustelle - ge­gen Entgelt - € 1500,00 mtl. - beschäftigt wurde, obwohl Ihnen für diese(n) Arbeitnehmer(in) weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Ent­sendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der Auslän­der weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder 'Niederlassungsbewilli­gung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Nieder­lassungsnachweis besitzt."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Begründend wurde festgehalten, dass eine ergänzende Einvernahme des Zeugen X X X ergeben hätte, dass die Vernehmung durch Beamte des Finanzamtes Linz am 5.3.2009 aufgrund sprachlicher Barrieren des Zeugen ein missverständliches Ergebnis erbracht hätte. Wäre der Zeuge unter Beiziehung eines Dolmetschers ausführlich zum Vertragsverhältnis zwischen ihm und der X X GmbH befragt worden, hätte sich ergeben, dass ein Werkvertrag vorliege, zumal der Zeuge in seiner Arbeitseinteilung frei gewesen sei, sich jederzeit hätte vertreten lassen können und in den Arbeitsbetrieb der X X GmbH nicht eingebunden gewesen sei. Es hätte sich auch geklärt, dass die Angaben des Zeugen, wonach er von 7.00 bis 17.00 Uhr arbeite, nur für einen eng begrenzten Zeitraum zutreffend gewesen seien, ansonsten aber während des Vertragsver­hältnisses der Leistungsaufwand des Werkvertragnehmers unterschiedlich gewesen sei.

 

Die Erstbehörde gehe aufgrund der mangelhaften Beweisaufnahme davon aus, dass der Zeuge X X X in den Betriebsablauf der X X GmbH eingebunden gewesen sei und schließe aus dem Umstand, dass er für die X X GmbH einfache Arbeiten erbracht habe, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis gehandelt habe. Übersehen würde dabei, dass der Zeuge X beim Magistrat Linz am 21.2.2007 das freie Gewerbe des Anbietens von Haus­betreuungstätigkeiten als persönliche Dienste an nicht öffentlichen Orten angemeldet habe. Die Leistungen, die der Zeuge X für die X X GmbH aufgrund des Werkvertrages vom 1.3.2007 erbracht habe, würden sich sämtlich in das Tätigkeitsbild dieses Gewerbes einordnen lassen, sodass die Erstbehörde rechtsirrig von der Art der Tätigkeit des Zeugen auf ein Arbeitsver­hältnis geschlossen habe.

 

Des Weiteren würden auch die von der Erstbehörde angenommenen Anweisungen des Geschäftsführers der X X GmbH X X gegenüber dem Zeugen X nicht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages sprechen. Der Werkbesteller sei nämlich durchaus berechtigt und aufgrund seiner Mitwirkungspflicht im Sinne der §§ 1168 Abs.2 und 1168a ABGB sogar verpflichtet, dem Werkunternehmer Hinweise für seine Tätigkeit zu geben. Im gegenständlichen Fall betreffe dies anfallende, in der Leistungsbeschreibung des Werkvertrages enthaltene Arbeiten, die zu unterschiedlichen Zeitpunkten anfallen würden und deren Notwendigkeit dem Werkbesteller aufgrund des Umstandes, dass er sich im Gegensatz zum Werkunternehmer ständig auf der zu betreuenden Liegenschaft aufhalte, eher ins Auge fallen würden. In diesem Sinne sei eine Mitteilung des Herrn X an den Zeugen X, wonach etwa zu einem bestimmten Zeitpunkt vom Werkvertrag umfasste Arbeiten tatsächlich angefallen seien, nicht als Einbindung in den organisatorischen Ablauf der X X GmbH zu betrachten, sondern als Wahrnehmung der Mitwirkungspflicht aus dem Werkvertrag. Zusammengefasst liege sohin eine selbstständige Tätigkeit des Zeugen X vor.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 7.4.2010 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 30. September 2010, an welcher der Rechtsvertreter des Bw und Herr X X sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. Herr X X X wurde unter Beiziehung einer Dolmetscherin als Zeuge einvernommen.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw war im Februar und März 2009 neben Herrn X X handelsrechtlicher Geschäftsführer der X X GmbH mit dem Sitz in X, X. Zwischenzeitig hat der Bw die X X GmbH verlassen. Zwischen den Geschäftsführern waren die Aufgaben so verteilt, als der Bw für die Baustellenbetreuung, Herr X für das Personal zuständig gewesen ist. Einen verantwortlich Beauftragten im Sinne des § 9 VStG für die Ausländer­beschäftigung hat es in der Firma nicht gegeben.

 

Herr X hat den rumänischen Staatsangehörigen X X X über einen Verwandten kennen gelernt. Herr X hat Herrn X gegenüber geäußert, dass er Arbeit suche. Herr X hat ihm allerdings mitgeteilt, dass er niemanden brauche und er ihn damit nicht beschäftigen kann. Auf die Frage, ob es andere Möglich­keiten für ihn gebe, hat Herr X Herrn X gesagt, dass er für die Hausbe­treuung kein Personal habe. Diese Hausbetreuungsarbeiten würden aber einen Vollzeitbeschäftigten nicht abdecken.

 

Herr X hat in der Folge kalkuliert, wie viel seine Firma für die Hausbetreuungs­arbeiten bezahlen kann und ist zum Ergebnis gekommen, dass er 1.500 Euro im Monat zahlen kann. Herr X war davon in Kenntnis, dass Herr X eine Gewerbeberechtigung für die Hausbetreuung besitzt. Diese Gewerbe­berechtigung hat Herr X auch kontrolliert.

 

In der Folge wurde am 1. März 2007 zwischen der X X GmbH und Herrn X X X ein Angebot unterschrieben. In diesem Angebot wurde festgehalten, dass für die Beaufsichtigung der Betriebsanlage und zwar für die Pflege der Außenanlagen durch Rasen mähen, Schnee schaufeln, Asphaltflächen kehren, Grünanlagen bewässern, Reinigen der Müllplätze, Mülltrennung sowie Botengänge eine Pauschale pro Monat in Höhe von 1.500 Euro bezahlt wird. Dieses Angebot wurde von Herrn X als handelsrechtlichem Geschäftsführer der X X GmbH und Herrn X unterzeichnet. Weiters enthält dieses Angebot den Hinweis, dass für die Benutzung des Postkastens und des Geräte­schuppens ein monatliches Entgelt von 20 Euro verrechnet wird.

 

Von Herrn X wurde dieses Angebot im Zuge der mündlichen Verhandlung als Werkver­trag bezeichnet. Laut Herrn X wurde darin festgelegt, welche Arbeiten Herr X durchzuführen hat und dass er für diese Arbeiten monatlich 1.500 Euro bezahlt.

 

Von Herrn X wurden in der Folge die im Angebot genannten Arbeiten am Firmengelände selbstständig durchgeführt. Fallweise ist es vorgekommen, dass Herr X Zusatz­arbeiten wie Putzausbesserungen, Service für Kehrwagen und sonstige Kleinigkeiten sowie Reinigungsarbeiten auf auswärtigen Baustellen der X X GmbH durchgeführt hat. Welche Tätigkeiten durchzuführen waren, wurde von Herrn X festgelegt. Fixe Arbeitszeiten waren Herrn X nicht vorgegeben. Herr X wurde von Herrn X verständigt, wenn Arbeiten angefallen sind. Das Werkzeug, das Herr X für seine Arbeiten benötigt hat, hat dieser am Flohmarkt gekauft. Am Firmengelände der Firma X X GmbH war ein Container abgestellt, in dem Herr X sein Werkzeug aufbewahrt hat. Der Container war sozusagen sein Büro. Für den Standort dieses Containers am Firmengelände hat er die im Angebot vereinbarten 20 Euro Miete bezahlt.

 

Am 5.3.2009 wurde eine Baustelle in der X, die gegenüber dem Firmensitz der X X GmbH gelegen ist, von Organen des Finanzamtes Linz kontrolliert. Dabei wurde auch Herr X angetroffen. Herr X war auf dieser Baustelle von Herrn X beauftragt worden, Ausbesserungsarbeiten mit einem Pinsel überall dort durch­zuführen, wo kleine Fehler gewesen sind.

 

Arbeitsmarktrechtliche Papiere für die Tätigkeit des Herrn X konnten am Kontrolltag nicht vorgelegt werden.

 

Zwischenzeitig ist Herr X fix bei der Firma X X GmbH beschäftigt und wurde eine Beschäftigungsbewilligung erteilt.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Vorbringen des Herrn X im Zuge der mündlichen Verhandlung, welches auch vom einvernommenen Zeugen X bestätigt wird. Insofern steht dieser Sachverhalt unbestritten fest.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass der Bw im Februar und März 2009 als handelsrechtlicher Geschäftsführer der X X GmbH das zur Vertretung nach außen berufene und somit iSd § 9 VStG verantwortliche Organ ist.

 

Zum Vorbringen des Bw, wonach er nur für die Baustellenbetreuung zuständig gewesen ist, ist festzustellen, dass nach § 9 VStG jeden der zur Vertretung nach außen Berufenen die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit trifft. (VwGH 14.12.1994/94/03/0138.) Eine bloß interne Aufgaben- und Verantwortungs­aufteilung ist irrelevant (VwGH 5.9.1997, Zl.97/02/0235; 14.9.2001, Zl.2000/02/0181; 5.9.2002, Zl.2002/98/02/0220).

 

5.3. In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (z.B. VwGH vom 18.5.2010, Zl. 2008/09/0363) ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an.

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

 

Im vorliegenden Fall wurden zwischen zweiten Geschäftsführer der X X GmbH und dem Ausländer schriftlich Arbeiten zur Beaufsichtigung der Betriebsanlage, wie die Pflege von Außenanlagen durch Rasen mähen, Schnee schaufeln, Asphalt kehren, Grünanlagen bewässern sowie Reinigen der Müllsammelplätze, die Mülltrennung und Botengänge vereinbart und wurde für diese Tätigkeiten pro Monat ein Pauschalbetrag von 1.500 Euro festgelegt. Ziel dieser Vereinbarung war, dass von Herrn X Monat für Monat dieselben Leistungen am Firmengelände der X X GmbH zu erbringen sind. Es hat zwar keine fixen Arbeitszeiten für Herrn X gegeben, doch stand er immer zur Verfügung, wenn Herr X ihn gerufen hat.

 

Die zwischen X X GmbH und Herrn X getroffene Vereinbarung stellt nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates keinen Werkvertrag dar sondern schuldet der Ausländer ein dauerndes Bemühen, das auch bei Erreichen des angestrebten Zieles, der Beaufsichtigung der Betriebsanlage, kein Ende findet. Die Tätigkeiten des Ausländers wiederholen sich Monat für Monat und sind immer dieselben Tätigkeiten. Außerdem erfolgt keine erfolgsbezogene Entlohnung sondern wird Monat für Monat derselbe pauschalierte Betrag für die Tätigkeiten an den Ausländer überwiesen. Auch der Umstand, dass die zu erbringenden Leistungen auf unbestimmte Zeit vereinbart wurden, spricht gegen die Annahme eines Werkvertrages.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt festgestellt, dass eine Leistung, die bei Vertragsabschluss nicht im Vorhinein eindeutig bestimmt ist, sondern erst nach diesem Zeitpunkt auf der Baustelle "an Ort und Stelle festgelegt" werden soll, kein Werk darstellt und keine Grundlage einer Gewährleistung sein kann. Ein solcher Vertrag ist als plumper Umgehungsversuch des AuslBG anzusehen (z.B. VwGH vom 16.9.2009, Zl. 2009/09/0150).

 

Der Ausländer hat die Tätigkeiten unter Aufsicht von Herrn X durchgeführt und wurde dieser fallweise auch auf anderen Baustellen der X X GmbH zu Aufräumtätigkeiten eingesetzt. Diese Einsätze auf den Baustellen wurden jeweils von Herrn X festgelegt.

 

Aufgrund der Gesamtumstände des Falles ist bei den von Herrn X erbrachten Arbeiten nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt von einfachen Tätigkeiten bzw. Hilfsarbeiten auszugehen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen ausgesprochen, dass derartige einfache Hilfsarbeiten, wie Hausbetreuungsarbeiten, in der Regel kein selbstständiges Werk darstellen können (vgl. VwGH 16.9.2009, Zl. 2009/09/0150).

 

Auch mit dem Einwand, dass Herr X über einen Gewerbeschein für Hausbe­treuungsarbeiten verfügt hat, ist für den Bw nichts zu gewinnen, da gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes das Vorliegen von Gewerbescheinen allein für die Beurteilung einer Tätigkeit als Selbstständige im Hinblick auf die Regelung des § 2 Abs.4 AuslBG nicht ausreichend ist (vgl. VwGH vom 14.1.2010, Zl. 2008/09/0175).

 

Festzuhalten ist – bezogen auf die konkreten Umstände des gegenständlichen Falles – vielmehr, dass von einem Unterordnungsverhältnis des Ausländers auszugehen ist, dieser den Anweisungen des zweiten Geschäftsführers unterlegen ist und schon aus diesem Grund keine selbstständige Tätigkeit anzunehmen ist sondern eine wirtschaftliche und organisatorische Eingliederung des Ausländers bestanden hat.

 

Da für die Tätigkeit des Ausländers in der im Straferkenntnis genannten Zeit keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorgelegen sind, ist dessen Be­schäftigung entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erfolgt. Aus diesem Grund ist daher dem Bw die Erfüllung des objektiven Tatbe­standes anzulasten.

 

5.4. Zur bestrittenen Erfüllung der subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass Übertretungen des § 28 Abs. 1 AuslBG  nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG sind, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. Es liegt ihm daher eine Unterlassung zur Last. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Solange daher der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Es war daher Sache des Bw, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064, mwN).

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2001, Zl. 2000/02/0228). Die Erteilung von Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber (bzw. den zur Vertretung nach außen Berufenen) nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Das entsprechende Kontrollsystem hat selbst für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen (vgl. VwGH vom 15. September 2004, Zl. 2003/09/0124, mwN).

 

Der Bw hat weder das Bestehen eines Kontrollsystems behauptet, noch erkennbar dargelegt, wie dieses Kontrollsystem im Einzelnen funktionieren hätte sollen. Damit ist es dem Bw nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Nichteinhaltung der verletzten Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

 

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger