VwSen-300997/2/BP/Ga

Linz, 28.02.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung der X, vertreten durch X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Braunau am Inn vom 4. Jänner 2011, GZ.: Pol96-550-2011-Bu, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Braunau am Inn vom
4. Jänner 2011, GZ.: Pol96-550-2011-Bu, wurde zwecks Sicherung der Einziehung gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 73/2010 (im Folgenden: GSpG), die Beschlagnahme von, am 18. Dezember 2010 um 19:50 Uhr zunächst von Aufsichtsorganen des Finanzamtes Braunau – Ried - Schärding, im Lokal "X", X, vorläufig beschlagnahmten Glückspielgeräten

1.) Type: X, Seriennummer: X, FA-Nr. 1, Versiegelungsplakettennummer: X bis X,

2.) Type: X, Seriennummer: X, FA-Nr. 2, Versiegelungsplakettennummer: X bis X,

beide im Eigentum der Firma X, nunmehr behördlich angeordnet. Unter einem wurde wegen Gefahr in Verzug die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung ausgeschlossen.

Begründend führt die belangte Behörde dazu im Wesentlichen aus, dass der Verdacht bestehe, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer des in Rede stehenden Unternehmens zu verantworten habe, dass mit den oa. Glückspielgeräten seit 6. Oktober 2010 wiederholt Glückspiele hauptsächlich in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt worden seien. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne in Höhe des Mehrfachen des gewählten Einsatzes bestehe der Verdacht, dass mit dem Gerät durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen nicht vorgelegen habe.

Aus der Anzeige des Finanzamtes ergibt sich, dass auf dem Gerät Nr. 1 ein Spiel mit der Bezeichnung "X", auf dem Gerät Nr. 2 ein Spiel mit der Bezeichnung "X", jeweils mit einem Einsatz in der Höhe von 0,50 Euro, denen ein in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 5 x 250 Euro + 15 Featurespielen gegenüber stand, angeboten wurden.

Die in Rede stehenden Walzenspiele seien deshalb als Glückspiele im Sinne des
§ 1 Abs. 1 GSpG anzusehen gewesen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeit geboten worden sei, bewusst auf das Zustandekommen bestimmter gewinnbringender Symbolkombinationen bzw. Zahlen Einfluss nehmen zu können. Die Entscheidung über das Spielergebnis habe ausschließlich vom Zufall abgehangen. Die Spieler hätten nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen sowie die Start-Taste betätigen können. Bei den dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspielen seien für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder ihre Lage verändert worden. Die neue Symbolkombination hätte nun einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen können, womit ein Gewinn eingetreten wäre, oder eben nicht, womit der Verlust des Einsatzes verbunden gewesen wäre.

Nach Anführung der relevanten Rechtsgrundlagen kommt die belangte Behörde zu dem Schluss, dass eindeutig der Verdacht gegeben sei, dass mit den beschlagnahmten Glückspielgeräten in das Glückspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei.

1.2. Gegen diesen Bescheid, der der Rechtsvertretung der Bw durch Hinterlegung am 13. Jänner 2011 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 27. Jänner 2011.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – zunächst angeführt, dass bei den beschlagnahmten Glückspielgeräten der höchstmögliche Einsatz mit 11 Euro angesetzt sei. Auf diesen Umstand habe die Bw bereits kurz nach der vorläufigen Beschlagnahme mit Schreiben vom 23. Dezember 2010 hingewiesen.

Daraus folge, dass eine allfällige Strafbarkeit nach § 52 Abs. 2 GSpG jedenfalls hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurückträte (vgl. EB zur RV 658BlgNR XXIV. GP, 8: "Strafzuständigkeit der Verwaltungsbehörden ist ausschließlich bei Einsätzen pro Spiel bis zu 10 Euro gegeben"). In concreto bestehe daher keine Zuständigkeit der belangten Behörde, was auch für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG gelte.

Die Bw verkenne nicht, dass in Spruchpunkt 1 des bekämpften Bescheides die Beschlagnahme zur Sicherung der Einziehung angeordnet worden sei und der Gesetzgeber des GSpG davon ausgegangen sei, dass die Einziehung auch neben etwaigen Strafverfahren vor den Strafgerichten nach § 168 StGB von den Bezirksverwaltungsbehörden zu verfügen sei.

Diesbezüglich ortet die Bw jedoch einen Widerspruch zu Art. 94 BV-G hinsichtlich der Trennung von Justiz und Verwaltung in allen Instanzen, woraus das Verbot der Vermengung verwaltungsstrafrechtlicher und strafgerichtlicher Verfahren hervorgehe. Ein solcher Widerspruch sei mit verfassungskonformer Interpretation der Bestimmungen des GSpG aufzulösen.

Ferner wird in der Berufung eingewendet, dass die beschlagnahmten Geräte aufgrund ihrer Konfiguration rechtlich allenfalls als Video Lotterie Terminals im Sinne des § 12 a GSpG zu werten seien. Solche Geräte dürften derzeit im Grunde des § 60 Abs. 25 Z. 1 GSpG bestehen, sodass § 2 Abs. 4 und in der Folge § 53 GSpG nicht greifen würden.

Weiters verweist die Bw auf die Judikatur des EuGH – insbesondere auf das Urteil vom 9. September 2010, Rs C-64/08 X. Eine Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken – und damit auch für die Einzelaufstellung von Spielgeräten -, die ohne Ausschreibung erfolge, stehe den Art 43 und 49 EG demnach entgegen. Ein ähnliches Judikat des EuGH werde im Übrigen in Kürze (mündliche Verhandlung am 27. Jänner 2011) in der Rs C-347/09 X und X, erwartet. Auch hier stehe in Frage, ob eine Konzession für Ausspielungen nur einem einzigen Konzessionswerber bzw. einer beschränkten Anzahl von Konzessionswerbern erteilt werden dürfe. Die Bw verkenne nicht, dass im Hinblick auf diese Thematik zwischenzeitig das GSpG mit BGBl. I Nr. 2000/111 novelliert worden sei. Freilich vermöge diese Novelle am Befund der Unionsrechtswidrigkeit der einschlägigen Normen nichts zu ändern. Es müsse also vom Anwendungsvorrang der Unionsnormen gegenüber diesen entgegenstehenden innerstaatlichen Normen Gebrauch gemacht werden.

Darüber hinaus wird in der Berufung gerügt, dass die Voraussetzungen für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nach § 64 AVG ebenfalls nicht vorlägen.

Abschließend wird der Antrag gestellt, die Berufungsbehörde wolle in Stattgebung dieser Berufung den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufheben.

Darüber hinaus wird angeregt ein Normprüfungsverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof hinsichtlich des § 54 Abs. 1 GSpG einzuleiten.

2.1. Mit Schreiben vom 9. Februar 2011 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

2.3. Weiters wurde eine Stellungnahme des Finanzamtes eingeholt, inwieweit während der Kontrolle am 18. Dezember 2010 der auf den in Rede stehenden Spielapparaten mögliche Höchsteinsatz erhoben wurde.

Mit E-Mail vom 24. Februar 2011 wurde von Seiten des Finanzamtes Braunau – Ried – Schärding mitgeteilt, dass Herr x (unbeschränkt haftender Gesellschafter der gleichnamigen OG) niederschriftlich angegeben habe, dass die in Rede stehenden Geräte mit einem Einsatz von 0,1 bis 10 Euro zu bespielen seien. Das entsprechende – bislang nicht im Akt befindliche - Protokoll über diese Einvernahme wurde ebenfalls übermittelt.

Weiters führte die Amtspartei aus, dass die kontrollierenden Beamten nur mit Höchsteinsätzen in der Höhe von 5 Euro gespielt hätten. Ob tatsächlich auch Einsätze über 10 Euro hätten gespielt werden können, könne nicht vollständig ausgeschlossen werden. Laut Information der X Glückspiel solle bei den durchgeführten Probespielen nur mit Einsätzen in der Höhe von 5 Euro gespielt werden. Die Feststellung, ob mit den Geräten auch Einsätze auch über 10 Euro möglich gewesen seien, könne von Seiten der Amtspartei bei der Kontrolle nur dadurch getroffen werden, indem ein solcher Nachweis mittels Einsicht in die Gerätebuchhaltung erfolge bzw. ein Spieler beobachtet oder befragt werde, der bestätigen würde, dass auch Einsätze über 10 Euro möglich seien.

2.4. Da mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde und die Verfahrensparteien einen entsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

Insbesondere ist festzuhalten, dass weitere Beweisaufnahmen zur Beurteilung der Fragen in diesem Verfahren auch vom Oö. Verwaltungssenat selbst nicht als zielführend angesehen werden, zumal aufgrund des feststehenden Sachverhalts zum Einen zwar die Beurteilung der Natur des in Rede stehenden Spieltypus grundsätzlich offenbar wird, zum Anderen eine nachträgliche Beweisaufnahme von "online gesteuerten" Spielen betreffend des Höchsteinsatzes zudem auch kaum aussagekräftig vorgenommen werden könnte.

2.5. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung hinsichtlich der Spielbeschreibung und des bisherigen Verfahrensganges von dem unter Punkt 1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten wesentlichen Sachverhalt aus. Bezüglich des maximalen Spieleinsatzes muss allerdings festgehalten werden, dass im erstinstanzlichen Bescheid bzw. Ermittlungsverfahren jegliche Hinweise fehlen und auch von Seiten der Kontrollorgane vor Ort keine diesbezüglichen Feststellungen getroffen wurden. Die Aussage des Lokalbetreibers, der nicht Eigentümer der beschlagnahmten Geräte ist, wonach bis zu einem Einsatz von 10 Euro gespielt hätte werden können, steht im Gegensatz zu der konstant - schon im erstinstanzlichen Verfahren vorgebrachten – Äußerung der Bw, die (als Eigentümerin und primär hinsichtlich der von ihr online gesteuerten Spiele Sachkundige) behauptet, dass bei den in Rede stehenden Spielen ein Einsatz von über 10 Euro möglich gewesen sei. Dabei übersieht der Oö. Verwaltungssenat nicht die Möglichkeit, dass es sich bei der Äußerung der Bw um eine taktische Schutzbehauptung handeln könnte. Dennoch ist keinesfalls die Annahme auszuschließen, dass bei den betreffenden Spielen der Einsatz auch über 10 Euro möglich war. Angesichts der mangelnden Feststellungen während der Kontrolle und dem kurz danach erfolgten Hinweis auf den "tatsächlich" möglichen Spieleinsatz lag schließlich im Verfahren vor der belangten Behörde der Verdacht vor, dass der maximale Einsatz über 10 Euro betrug.

2.6. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 GSpG, dass grundsätzlich (u.a.) für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen auch Beschlagnahmen zum Zweck der Sicherung des Verfalls
oder der Einziehung (vgl. ua. VwGH v. 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223) – im örtlichen Wirkungsbereich einer Bezirksverwaltungsbehörde diese zuständig ist.

Im vorliegenden Fall wurden die Kontrolle und Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn von Beamten des Finanzamtes Braunau – Ried - Schärding vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs. 1 GSpG grundsätzlich sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen und sowohl der Bw als auch dem nach § 51 Abs. 5 GSpG i.V.m. § 12 Abs. 2 AVOG zuständigen Finanzamt zugestellt, sodass sich hier hinsichtlich der verfahrensmäßigen Einbeziehung der Amtspartei offenkundig auch die Frage einer übergangenen Partei nicht stellt.

3.2.1. Die Bw bringt nun vor, dass aufgrund strafgerichtlicher Zuständigkeit im vorliegenden Fall sowohl die vorläufige Beschlagnahme als auch deren erstinstanzliche Bestätigung wegen Unzuständigkeit der Verwaltungsbehörden rechtswidrig erfolgt sei.

Dazu ist auszuführen, dass mit der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt wurde, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann). Dies ist zum relevanten Zeitpunkt für Oberösterreich auch der Fall.

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.2.2. Gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG kann die Behörde u.a. dann die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten anordnen, wenn entweder dessen Verfall oder dessen Einziehung vorgesehen ist und der Verdacht besteht, dass mit diesem fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht i.S.d § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

3.2.3. Daneben bleibt jedoch die Strafbarkeit nach § 168 StGB weiterhin bestehen. Wer gemäß § 168 Abs. 1 StGB ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, ist mit Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

3.2.4. Zur Abgrenzung zwischen Verwaltungsübertretung und strafrechtlichem Delikt ist übereinstimmend zwischen der Judikatur des OGH und den Erläuternden Bemerkungen zur Glückspielnovelle (vgl. EB zur RV 658BlgNR XXIV. GP, 8) die Strafzuständigkeit der Verwaltungsbehörden ausschließlich bei Einsätzen pro Spiel bis zu 10 Euro gegeben.

Dies bedeutet im Ergebnis, dass ein – dem Verwaltungsstrafverfahren vorgelagertes – Beschlagnahmeverfahren hinsichtlich der Zuständigkeit an dieses geknüpft ist und nicht etwa im Zuge einer strafgerichtlichen Verfolgung auf verwaltungsrechtliche Normen gestützt werden kann.

3.3. Während der Kontrolle am 18. Dezember 2010 ergaben sich für die Kontrollorgane keine Hinweise darauf, dass die maximalen Einsätze über 10 Euro lagen, zumal auch der Lokalbetreiber diese Annahme bestätigte. Zu diesem Zeitpunkt ist also vom Vorliegen des Verdachts einer Verwaltungsübertretung nach § 52 StGB auszugehen gewesen.

Diese Einschätzung erfuhr jedoch zunächst durch den Schriftsatz der Bw vom
23. Dezember 2010 eine Einschränkung, die durch den Umstand, dass von den kontrollierenden Organen des Finanzamtes nicht die tatsächlich möglichen Höchsteinsätze bei den betreffenden Online-Spielen erhoben wurden. Mangels weiterer bestärkender Erhebungserkenntnisse veränderte sich nunmehr die Verdachtslage dahingehend, dass – dem "Eingeständnis" der Bw folgend – im vorliegenden Fall ein potentieller Verstoß gegen § 168 StGB anzunehmen war.

Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Beschlagnahme nicht bloß der Zeitpunkt der ursprünglich vorläufigen Beschlagnahme relevant. Es sind die danach gewonnenen Erkenntnisse für die Aufrechterhaltung der Maßnahme miteinzubeziehen. Dies gilt nun aber auch für die Beurteilung der Sach- bzw. Rechtslage im Stande des Berufungsverfahrens.

3.4. Ohne auf die weiteren Argumente in der Berufung einzugehen, ist also festzuhalten, dass im vorliegenden Fall jedenfalls ein hinreichend begründeter Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes nach den Bestimmungen des GSpG (§ 52) nicht mehr vorlag. Aus der Formulierung "hinreichend begründet" ist zu schließen, dass ein Verdacht ausreichend substantiiert (und nicht in wesentlichen Punkten in Frage gestellt bestehen muss, um in § 53 GSpG Deckung zu finden.

Die im vorliegenden Fall auf § 53 GSpG gegründete Beschlagnahme der Glücksspielautomaten erweist sich daher als rechtswidrig.

3.5. Der gegenständlichen Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben und der angefochtene Bescheid aufzuheben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Bernhard Pree

VwSen-300997/2/BP/Ga vom 28. Februar 2011

Erkenntnis

GSpG §53

B-VG Art94

Im Hinblick auf die Subsidiarität von Verwaltungsdelikten gegenüber Strafdelikten und insbesondere in Berücksichtigung des verfassungsrechtlich verankerten Prinzips der Gewaltentrennung (Art 94 B-VG) sind die Bestimmungen des Glückspielgesetzes jedenfalls derart zu interpretieren, dass Verletzungen letzteren Prinzips vermieden werden. Dies bedeutet im Ergebnis, dass ein – dem Verwaltungsstrafverfahren vorgelagertes – Beschlagnahmeverfahren hinsichtlich der Zuständigkeit an dieses geknüpft ist und nicht etwa im Zuge einer strafgerichtlichen Verfolgung auf verwaltungsrechtliche Normen gestützt werden kann.

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 10.10.2011, Zl. 2011/17/0110-6