Linz, 22.03.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung der X, vertreten durch X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom 7. Februar 2011, GZ.: Pol96-9-2011, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:
Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.
Rechtsgrundlagen:
§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom 7. Februar 2011, GZ.: Pol96-9-2011, wurde zwecks Sicherung der Einziehung gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. I 73/2010 (im Folgenden: GSpG), die Beschlagnahme eines, am 23. Jänner 2011 um 13:50 Uhr zunächst von Aufsichtsorganen des Finanzamtes Braunau – Ried - X, im Lokal mit der Bezeichnung "X vorläufig beschlagnahmten Glückspielgerätes,
Type: Funwechsler, Gerätebezeichnung: Fun, FA-Nr. 3, Versiegelungsplakette 01745 bis 01750, 6 Stück,
nunmehr behördlich angeordnet und ein Antrag auf Ausfolgung des in Rede stehenden Glückspielautomaten vom 28. Jänner 2011 abgewiesen. Gleichgehend wurde wegen Gefahr in Verzug die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung ausgeschlossen.
Begründend führt die belangte Behörde dazu im Wesentlichen aus, dass bei einer oa. Kontrolle am 23. Jänner 2011 durch Organe des Finanzamtes Braunau – Ried – Schärding im oben näher bezeichneten Lokal der oa. Fun-Wechsler betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden sei, mit welchem seit Juli bzw. August 2010 wiederholt Glückspiele in Form eines "Fun-Geldwechslers, Musikspielgerätes mit Gewinnmöglichkeit" durchgeführt worden seien. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und der möglichen Einsätze in Höhe von mindestens 1 Euro bis 4 Euro habe der Verdacht bestanden, dass mit dem Gerät durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen vorgelegen habe, noch das Gerät nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glückspielmonopol des Bundes ausgenommen gewesen sei.
Das in Rede stehende Spiel sei deshalb als Glückspiel im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG anzusehen gewesen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeit geboten worden sei, bewusst auf das Zustandekommen bestimmter gewinnbringender Zahlen Einfluss nehmen zu können. Die Entscheidung über das Spielergebnis habe ausschließlich vom Zufall abgehangen. Die Spieler hätten lediglich einen Einsatz wählen und die Starttaste betätigen können. Mit dem dadurch ausgelösten Spiel hätten die Spieler entweder einen Musiktitel gewinnen können; bzw. sei der Einsatz je nach der vom Automaten ausgewählten und angezeigten Zahl vervielfacht worden, womit ein Gewinn eingetreten wäre, der dann vom Automaten direkt in Form von Münzen ausgegeben worden wäre.
Nach Anführung der relevanten Rechtsgrundlagen kommt die belangte Behörde zu dem Schluss, dass Herr X als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ des in Rede stehenden Unternehmens seit Juli bzw. August 2010, zumindest jedoch am 23. Jänner 2011 (Tag der Kontrolle) den im Spruch näher bezeichneten Glückspielapparat selbständig zur Erzielung von Einnahmen betrieben habe. Er habe Ausspielungen im sinne des § 2 Abs. 1 GSpG veranstaltet.
Herr X stehe daher in Verdacht als Unternehmer mit dem angeführten Glückspielautomaten zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet und somit eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begangen zu haben.
Es sei eindeutig der Verdacht gegeben, dass mit dem beschlagnahmten Glückspielgerät in das Glückspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei.
Nachdem es bei derartigen Glückspielapparaten auf die jeweilige Programmierung ankomme, könne nicht automatisch davon ausgegangen werden, dass das in Rede stehende Gerät der – im Ausfolgungsantrag dargestellten - Konzeption entspreche. Das durchgeführte Probespiel habe den Glückspielcharakter des Geräts ergeben.
1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 10. Februar 2011.
Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – ausgeführt, dass es sich bei dem in Rede stehenden Spielapparat um keinen Glückspielapparat handle, sondern um eine Kombination aus Musik-Box und Geldwechselautomat, was durch ein beigeschlossenes Typengutachten des Ing. X vom 30. Dezember 2010 sowie durch ein Gutachten seitens der Universität Linz vom 9. Februar 2011 bestätigt werde.
Die Bw stellt den Antrag auf Begutachtung des beschlagnahmten Gerätes, auf ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides sowie auf sofortige Rückgabe des beschlagnahmten Automaten.
In dem beigeschlossenen Typengutachten des technischen Sachverständigen Ing. X über die Funktionsweise der Geräte "Funwechsler" wird dargelegt, dass das in Rede stehende Gerät als Musikbox / Geldwechsler anzusehen sei, bei dem es sich aus technischer Sicht um keinen Spielapparat /automaten handle, welcher zur Durchführung von Spielen bestimmt sei.
Beim Gerät "Fun-Wechsler" handle es sich um ein Unterhaltungsgerät mit Wechselfunktion von Euro-Münzen, wobei eine Entscheidung über Gewinn und Verlust für den Anwender nicht gegeben sei. Für den Einsatz von 1 Euro erhalte der Benutzer entweder den eingesetzten Euro zurück, einen vorangezeigten Geldbetrag oder bis zu 4 Musikstücke, welche aus einem Paket von zahlreichen Musikstücken zur Verfügung gestellt würden. Das Gerät funktioniere dahingehend, dass bei diesem Unterhaltungsgerät kein Verlust eintreten könne. Das Wertentsprechende von 1 Euro in Bezug auf die Musikstücke entspreche dem Äquivalent, das für 1 Euro auch bei einer Musikbox geboten werde.
Es handle sich beim "Fun-Wechsler" somit um ein Unterhaltungsgerät, bei dem für den Einsatz von 1 Euro immer ein Wertäquivalent zur Verfügung gestellt werde.
Die Darstellung der Berufung wird auch durch das Gutachten der Universität Linz vom 9. Februar 2011 bestätigt.
2.1. Mit Schreiben vom 15. März 2011 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde sowie insbesondere in die vorgelegten Gutachten.
Da sich bereits aus diesen der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde und die Verfahrensparteien einen entsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten wesentlichen Sachverhalt aus. Insbesondere bestehen an den Ausführungen des genannten Typengutachtens keinerlei Zweifel. Die Konfiguration des in rede stehenden Fun-Wechslers wurde im Übrigen auch schon im Rahmen des vor dem Oö. Verwaltungssenat geführten Verfahrens zu VwSen-300998 erörtert.
2.4. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 GSpG, dass (u.a.) für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen auch Beschlagnahmen zum Zweck der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung (vgl. ua. VwGH v. 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223) – im örtlichen Wirkungsbereich einer Bezirksverwaltungsbehörde diese zuständig ist.
Im vorliegenden Fall wurden die Kontrolle und Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich des Bezirkshauptmannes von Ried im Innkreis von Beamten des Finanzamtes Braunau – Ried - Schärding vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs. 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen und sowohl der Bw als auch dem nach § 51 Abs. 5 GSpG i.V.m. § 12 Abs. 2 AVOG zuständigen Finanzamt zugestellt, sodass sich hier hinsichtlich der verfahrensmäßigen Einbeziehung der Amtspartei offenkundig auch die Frage einer übergangenen Partei nicht stellt.
3.2. Gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG kann die Behörde u.a. dann die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten anordnen, wenn entweder dessen Verfall oder dessen Einziehung vorgesehen ist und der Verdacht besteht, dass mit diesem fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.
Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.
Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht i.S.d § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.
3.3. Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glückspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.
Die belangte Behörde hat in ihrer Begründung basierend auf der Anzeige des Finanzamtes festgestellt, dass es sich im vorliegenden Fall um Glückspiel im Sinne des GSpG handeln würde.
Im Gegensatz dazu führt die Bw – gestützt auf ein technisches Gutachten – aus, dass es sich bei dem in Rede stehenden Automaten um eine Kombination aus Musikbox und Geldwechselautomaten handeln würde.
Als einziges "Glückspiel-Element" könnte im vorliegenden Fall angesehen werden, dass die Anzahl der Musikstücke, die für den Einsatz eines Euro gehört werden können, vom Automaten – ohne Einflussmöglichkeit des Anwenders - bestimmt wird und somit vom Zufall abhängt. Dagegen steht jedoch zum Einen die Tatsache, dass es rein vom Anwender abhängt, ob er den gesamten Wechselgeldbetrag annimmt oder, ob er als Äquivalent für 1 Euro zumindest 1 (im für ihn günstigsten Fall 4) Musikstücke anhört. Ob er dieses Angebot annimmt oder nicht ist – losgelöst von jeder zufälligen Entscheidung – allein der Sphäre des Benutzers zuzurechnen.
Wesentlich ist im vorliegenden Fall vor allem die Tatsache, dass ein Benutzer entweder sein Wechselgeld oder (nach seiner Wahl) für 1 Euro ein Äquivalent in Form eines Musikstückes erhält, weshalb keinerlei Verlustmöglichkeit zu erkennen ist.
In diesem Sinne kann der in Rede stehende Automat nicht als Glückspielapparat qualifiziert werden. Es mangelt also schon am Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 GSpG.
3.4. Es ist also festzuhalten, dass im vorliegenden Fall somit auch kein hinreichend begründeter Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vorlag.
Die auf § 53 GSpG gegründete Beschlagnahme der Glücksspielautomaten erweist sich daher als rechtswidrig.
3.5. Der gegenständlichen Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben und der angefochtene Bescheid aufzuheben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Bernhard Pree
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