Linz, 07.04.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung der Frau x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 4. November 2010, GZ: BZ-Pol-76063-2010, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 9. März 2011 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Die Berufungswerberin hat keine Verfahrenskostenbeiträge zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 65 und 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 4. November 2010, GZ: BZ-Pol-76063-2010, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 2.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 42 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 250 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben als Arbeitgeberin im x, x (Gewerbestandort) die chinesische Staatsbürgerin x, geb. x, als Schankhilfe (Ausklopfen des Kaffeesatzes) in oa. Cafe zumindest am 18.12.2009 beschäftigt, obwohl für diese Ausländerin weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine EU-Entsendebestätigung oder eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EG' oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung aufgrund des angeführten Sachverhalts (Angaben in der Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels samt Beilagen) als erwiesen anzusehen ist. Eine Glaubhaftmachung im Sinn des § 5 Abs.1 VStG, dass die Beschuldigte an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, ist ihr durch die Rechtfertigung vom 2. August 2010 nicht gelungen, weshalb auch die subjektive Tatseite als gegeben erachtet wird.
Zur verhängten Strafhöhe wird festgehalten, dass weder Strafmilderungs- noch Straferschwernisgründe vorliegen.
2. Dagegen wurde rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und vorgebracht, dass die Behörde den Sachverhalt ausschließlich basierend auf den Angaben der Meldungslegerin festgestellt hat und weder die Bw noch die von ihr beantragten Zeugen einvernommen wurden. Auch wenn es zutreffen mag, dass der Zugang zum Kaffeeautomaten nicht für jedermann zugänglich ist, ist es nicht außergewöhnlich, dass sich ein im Lokal anwesender Familienangehöriger für seinen Eigenbedarf einen Kaffee zubereitet. Die Behörde hat sich mit diesem Einwand, die Schwägerin der Bw, Frau x habe sich am 18. Dezember 2009 lediglich für den Eigenbedarf einen Kaffee zubereitet, in keinster Weise auseinander gesetzt. Es findet sich weder in der Anzeige der KIAB noch im angefochtenen Bescheid ein sonstiges Verhalten der Schwägerin der Bw, aus dem eine Arbeitstätigkeit abzuleiten ist. Aus dem Umstand, dass sie später, nämlich im Februar 2010, bei der Bw als Schankhilfe zu arbeiten begonnen hat, kann nicht abgeleitet werden, dass sie bereits im Dezember 2009, als sie im Lokal angetroffen wurde, eine Arbeitstätigkeit ausgeübt hat. Zusammenfassend sei es der Bw daher gelungen glaubhaft zu machen, dass keine Beschäftigung vorlag. Zudem hätte sich die Behörde damit auseinander zu setzen gehabt, ob allenfalls ein bloßer Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst verrichtet wurde, weshalb nochmals die Einvernahme der in der Rechtfertigung bereits namhaft gemachten Zeugen sowie die Einvernahme der Bw beantragt wird.
Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass bis dato noch keine rechtskräftige Bestrafung wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliegt. Die Behörde hätte daher unter Bedachtnahme auf die Vermögensverhältnisse der Bw, die monatlich aufgrund der vorhandenen Verbindlichkeiten und der Gewinnlage maximal 1.200 Euro entnimmt, mit der Mindeststrafe bzw. mit einer Anwendung des § 20 VStG vorzugehen gehabt.
3. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2010 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 9. März 2011. An dieser nahmen die Bw mit ihrem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels als Parteien teil. Als Zeugen wurden ein an der Kontrolle beteiligter Beamter der KIAB sowie die gegenständliche ausländische Staatsangehörige, Frau x und deren Ehegatte, Herr x, einvernommen. Zur Befragung der Bw sowie der Zeugen wurde eine Dolmetscherin der Verhandlung beigezogen.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem Sachverhalt aus:
Die Bw ist Inhaberin des Restaurants "x" und des angeschlossenen Kaffeehauses "x" im x. Das Restaurant "x" befindet sich im ersten Obergeschoß des X, verfügt über rund 120 Sitzplätze und ist in der Zeit von 11.00 Uhr bis 21.00 Uhr geöffnet. Das im Freibereich des Shopping Centers dem Restaurant vorgelagerte Kaffeehaus "x" verfügte im Dezember 2009 über rund 15 Tische mit insgesamt ca. 35 bis 40 Sitzplätzen und war in der Zeit von 9.00 Uhr bis 19.00 Uhr geöffnet.
Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz wurde am 18. Dezember 2009 um 16.33 Uhr die chinesische Staatsangehörige x, geb. am x, von den Kontrollbeamten der KIAB dabei beobachtet, wie sie hinter der Theke bei der Kaffeemaschine im "x" den Kaffeesatz ausklopfte. Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für die Beschäftigung der Frau x im "x" lagen nicht vor. Bei Frau x handelt es sich um die Schwägerin der Bw. Sie hielt sich zum Kontrollzeitpunkt mit ihren beiden Kindern im Einkaufszentrum auf. Der Bruder der Bw und Ehegatte der Frau x, Herr x, ist als Koch im angrenzenden Restaurant "x" beschäftigt und hielt sich zum Kontrollzeitpunkt in der Küche des Restaurants auf. Im Kaffeehaus hielten sich zum Kontrollzeitpunkt auch Gäste auf. Insgesamt wurden bei der Kontrolle im Galerie-Cafe – neben der gegenständlichen Ausländerin - eine Kellnerin sowie im Restaurant zwei österreichische Staatsangehörige, ein chinesischer Staatsangehöriger und ein Staatsangehöriger aus Kambodscha, angetroffen. Diese Personen sind im Betrieb der Bw jeweils zwischen 20 und 40 Stunden pro Wochen beschäftigt. Bei diesen angetroffenen Personen ergaben sich bei der Kontrolle keine Beanstandungen. Im Unternehmen war es üblich, dass sich das Personal vom Restaurant bzw. vom Kaffeehaus erforderlichenfalls gegenseitig aushalf.
Nach der Kontrolle wurde Frau x über Anraten des Steuerberaters der Bw für den Kontrolltag zur Sozialversicherung angemeldet.
Im Rahmen des Beweisverfahrens konnte die Beschäftigung der Frau x am 18. Dezember 2009 im von der Bw geführten "x" nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 9. März 2011.
Unbestritten blieb, dass es sich bei der bei der Kontrolle angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen x um die Schwägerin der Bw handelt und der Ehegatte von Frau x zum Kontrollzeitpunkt in der Küche des angrenzenden Restaurants x tätig war. Frau x gab in ihrer Zeugeneinvernahme an, dass sie sich am Kontrolltag mit ihren Kindern im Lokal aufgehalten hat, keine Arbeitsleistung für die Bw verrichtete und von dieser auch nicht (finanziell) unterstützt wird. Auch Herr x gab in der Berufungsverhandlung an, dass seine Frau mit den Kindern im Lokal war und sicher nicht gearbeitet hat. Der einvernommene Kontrollbeamte gab an, dass die ausländische Staatsangehörige beim Hantieren an der Kaffeemaschine – nämlich beim Ausklopfen des Kaffeesatzes - hinter der Theke des Kaffeehauses beobachtet wurde. Sonstige Tätigkeiten der Ausländerin wurden von den Kontrollbeamten nicht wahrgenommen. Schon bei ihrer Befragung anlässlich der Kontrolle gab die Bw gegenüber den Beamten an, dass es sich bei der Ausländerin um ihre Schwägerin handelt und diese sich möglicherweise selbst einen Kaffee zubereitet hat. Frau x habe jedoch nicht gearbeitet. Diese Angaben wurden in der mündlichen Berufungsverhandlung von der unter Wahrheitspflicht einvernommenen Zeugin x bestätigt. Zwar bildet der Umstand, dass die Bw Frau x im Nachhinein für den Kontrolltag zur Sozialversicherung angemeldet hat ein Indiz dafür, dass diese am Kontrolltag tatsächlich beschäftigt wurde, jedoch stehen dem die ausdrücklichen Angaben sowohl der Ausländerin als auch ihres ebenfalls unter Wahrheitspflicht einvernommenen Ehegatten in der Berufungsverhandlung entgegen. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass sich Frau x als enge Familienangehörige im Lokal ihrer Schwägerin gegebenenfalls auch selbst bedienen durfte. Auch der Umstand, dass im Kaffeehaus bei der Kontrolle eine Kellnerin angetroffen wurde, kann als Indiz dafür gewertet werden, dass ein Tätigwerden der Ausländern gar nicht erforderlich war. Bereits anlässlich der Kontrolle gab die Bw an, dass diese Personalausstattung für das Kaffeehaus üblicherweise ausreichend ist. Zudem stand zum Kontrollzeitpunkt auch weiteres Personal im Restaurant "x" für allfällige Aushilfstätigkeiten zur Verfügung.
Im Ergebnis kann daher nach eingehender Beweiswürdigung nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass die ausländische Staatsangehörige x am 18. Dezember 2009 im Lokal "x" der Bw beschäftigt wurde.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2. Die ausländische Staatsangehörige x wurde anlässlich einer Kontrolle am 18. Dezember 2009 hinter der Theke des Lokals "x" der Bw im x angetroffen. § 28 Abs.7 AuslBG stellt für bestimmte Fälle der Betretung von Ausländern in Betriebsräumen, Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen die widerlegliche Vermutung auf, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt. Eine solche ist u.a. ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind. Im gegenständlichen Verfahren trat jedoch unwidersprochen hervor, dass es sich bei der hinter der Theke beim Ausklopfen des Kaffeesatzes beobachteten Ausländerin um die Schwägerin der Bw handelte. Aufgrund dieser spezifischen Bindung zwischen der Ausländerin und der Bw ist es nicht völlig von der Hand zu weisen, dass Frau x zum Kontrollzeitpunkt lediglich beabsichtigt hat, sich selbst einen Kaffee zuzubereiten, zumal sie bei keinen sonstigen Tätigkeiten beobachtet wurde. Hinzu kommt, dass im gegenständlichen Verfahren zudem zu prüfen wäre, ob es sich nicht allenfalls lediglich um eine freiwillige, kurzfristige unentgeltliche Tätigkeit gehandelt hätte, aufgrund der spezifischen Bindung zwischen der Ausländerin und der Betriebsinhaberin und somit um einen Familiendienst, der nicht vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes umfasst ist.
5.3. Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.
Nach Durchführung des Beweisverfahrens verbleiben trotz eingehender Beweiswürdigung Zweifel an der Täterschaft der Bw. Im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs.2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, war daher mangels ausreichender Beweise für einen Schuldspruch der Bw spruchgemäß zu entscheiden.
6. Da die Berufung Erfolg hatte, waren die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG der Bw nicht aufzuerlegen. Aufgrund der Aufhebung der verhängten Strafe entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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