VwSen-100800/18/Fra/Ka

VwSen - 100800/18/Fra/Ka Linz, am 23. März 1993 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 3. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Fragner, Beisitzerin: Mag. Bissenberger) über die Berufung des J K, B, S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M Sch, P, S, gegen das Faktum 1 (§ 5 Abs.1 StVO 1960) des Straferkenntnisses der Bundespolizeidirektion Steyr vom 19. August 1992, St.2445/92, nach der am 3. Februar 1993 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 11, 19, 24 und 51 VStG im Zusammenhalt mit §§ 5 Abs.1, 99 Abs.1 lit.a und 100 Abs.1 StVO 1960.

II. Der Beschuldigte hat als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren 400 S, ds. 20% der gemäß § 64 Abs.2 VStG heranzuziehenden Bemessungsgrundlage von 2.000 S binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bundespolizeidirektion Steyr hat mit Straferkenntnis vom 19. August 1992, St2445/92, unter Punkt 1. über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.a iVm § 100 Abs.1 StVO 1960 eine Primärarreststrafe von zehn Tagen verhängt, weil er am 28. Mai 1992 um 22.40 Uhr in S, S, den PKW mit dem behördlichen Kennzeichnen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat. Ferner wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Kostenbeitrages in Höhe von 10% der Strafe (je ein Tag Arrest wurde gleich 200 S angerechnet) sowie zum Ersatz der Barauslagen gemäß § 5 Abs.9 StVO 1960 in Höhe von 10 S für die Alkomatuntersuchung verpflichtet.

I.2. Gegen das Faktum eins des oben angeführten Straferkenntnisses hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben. Vom Rechtsinstitut der Berufungsvorentscheidung hat die belangte Behörde nicht Gebrauch gemacht. Sie hat das Rechtsmittel samt Verfahrensakt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Dieser hat, weil eine Primärfreiheitsstrafe verhängt wurde, durch eine aus drei Mitglieder bestehende Kammer zu entscheiden.

I.3.1. Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den gegenständlichen Strafakt sowie durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 3. Februar 1993, wobei folgender Sachverhalt als unstrittig festgestellt wurde: Der Beschuldigte lenkte am 28. Mai 1992 um 22.40 Uhr in S, S, den PKW mit dem behördlichen Kennzeichen. Er wurde durch den Meldungsleger Rev.Insp. W S, Bundespolizeidirektion Steyr, angehalten und nach einer Fahrzeug- und Lenkerkontrolle zum Alkotest aufgefordert. Der Alkomat befand sich zur Tatzeit im Polizeigefangenenhaus Steyr. Der Beschuldigte stimmte der Aufforderung zum Alkotest zu und fuhr im Dienstkraftwagen in das Polizeigefangenenhaus Steyr mit. Er wurde vorerst belehrt, wie der Test ordnungsgemäß durchzuführen ist. Es wurde sodann die erste Messung um 22.56 Uhr vorgenommen, wobei bei einem Exspirationsvolumen von 2,1 l und einer Exspirationszeit von 3 Sekunden eine Atemalkoholkonzentration von 0,51 mg/l festgestellt wurde. Die zweite Messung um 22.58 Uhr erbrachte bei einer Exspirationszeit von 4 Sekunden und einem Exspirationsvolumen von 1,7 l eine Atemalkoholkonzentration von 0,45 mg/l. Dem Ausdruck ist zu entnehmen, daß die Messungen wegen zu hoher Probendifferenz nicht verwertbar sind. Eine dritte Messung wurde um 23.13 Uhr vorgenommen, wobei ein Exspirationsvolumen von 1,8 l und eine Exspirationszeit von 2 Sekunden ausgedruckt wurde. Es handelt sich hiebei um einen Fehlversuch wegen zu kurzer Blaszeit. Die vierte Messung wurde um 23.14 Uhr vorgenommen, wobei bei einer Exspirationszeit von 5 Sekunden und einem Exspirationsvolumen von 1,9 l eine Atemalkoholkonzentration von 0,46 mg/l gemessen wurde. Bei der nächsten Messung um 23.16 Uhr ergab sich bei einer Exspirationszeit von wiederum 5 Sekunden und einem Exspirationsvolumen von 2,3 l wiederum eine Atemalkoholkonzentration von 0,46 mg/l. Es wurde dem Beschuldigten auch angeboten, sich freiwillig Blut abnehmen zu lassen. Dieser lehnte jedoch dieses Angebot ab.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Aussagen des als Zeugen sowohl vor der belangten Behörde als auch vor dem unabhängigen Verwaltungssenat einvernommenen Meldungslegers, Rev.Insp. S und dem Umstand, daß diese Aussagen seitens des Beschuldigten nicht bestritten wurden.

I.3.2. Zu den bestrittenen Sachverhaltselementen wurde wie folgt erwogen: Der Beschuldigte behauptet, am Tattage mit Ausnahme einer Flasche Bier um ca. 17.00 Uhr keine weiteren alkoholischen Getränke konsumiert zu haben. Demgemäß bestreitet er, daß eine Rötung der Augenbindehäute infolge Alkoholgenusses vorgelegen sei. Es sei auch sein Gang nicht schwankend und unsicher gewesen. Nicht ausdrücklich geht er in seinem Berufungsschriftsatz auf den Geruch der Atemluft nach Alkohol ein. Wenn der Beschuldigte daraus den Schluß zieht, daß das Alkomatgerät offenbar nicht richtig funktioniert hat, so vermag dies nicht zu überzeugen. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes genügt für die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung und damit für die Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Atemluftprobe bereits der vom Straßenaufsichtsorgan wahrgenommene Alkoholgeruch der Atemluft. Daß dieses Symptom vom Meldungsleger wahrgenommen wurde, ergibt sich nicht nur aus dem Akteninhalt der belangten Behörde, sondern auch aus der Aussage des Zeugen vor dem unabhängigen Verwaltungssenat. Hiezu führte er aus, daß bei der Lenkerkontrolle der Beschuldigte aus dem Fahrzeug ausstieg und er den Alkoholgeruch deshalb wahrnehmen konnte, weil ihm der Beschuldigte gegenübergestanden ist. Es mußte auf die weiteren behaupteten Symptome, wie schwankender Gang und gerötete Augenbindehäute nicht näher eingegangen werden. Was nun die behauptete Fehlfunktion des Alkomaten anlangt, hat der unabhängige Verwaltungssenat, obwohl seitens des Beschuldigten hiezu ein konkreter Mangel nicht behauptet wurde und er somit zur Aufnahme von Erkundungsbeweisen nicht verpflichtet gewesen wäre, aufgrund der wohl eher ungewöhnlichen Vorgangsweise von fünf Blasversuchen im Sinne einer umfassenden Prüfung des Sachverhaltes ein technisches Sachverständigengutachten eingeholt. Der technische Amtssachverständige, der bei der Verhandlung zugegen war, erstattete folgenden Befund: "Entsprechend der Angaben des Zeugen befand sich das verwendete Alkomatgerät im Polizeigefangenenhaus, wobei von der Stelle der Anhaltung bis zum Erreichen dieser Räumlichkeit eine Zeit von ca. fünf Minuten verstrichen ist. Der Zeuge gibt auch an, daß in jenem Raum, in dem das Alkomatgerät aufgestellt ist, sich keine weiteren Personen aufhielten, d.h. es war auch sichergestellt, daß bei der Durchführung von Alkomatmessungen kein Tabakrauch in der Umgebungsluft vorhanden ist. Entsprechend der weiteren Angaben des Zeugen war das Gerät betriebsbereit, da es durchgehend eingeschaltet ist. Hinsichtlich des Ablaufes der Messung sind dem Zeugen keine Unregelmäßigkeiten aufgefallen bzw. nicht mehr erinnerlich. Es ist ihm auch nicht mehr erinnerlich, ob der Proband im Zuge der ersten beiden Messungen eventuell aufgestoßen hat, d.h. daß flüssiger Mageninhalt die Messungen beeinträchtigt hat. Der Zeuge führte am selben Tage mit diesem Meßgerät keine weiteren Messungen mehr durch. Es liegen Eichscheine und Wartungsprotokolle vor, woraus zu entnehmen ist, daß der Alkomat mit der Fabrikationsnummer W 12-807 am 20. August 1991 der vorgesehenen Prüfung des Bundesamtes für Eichund Vermessungswesen unterzogen wurde. Die letzte Gerätewartung wurde am 21. Februar 1992 vorgenommen, wobei sich zwischen dem Ist- und Sollwert der Anzeige keine Unterschiede ergaben. Festzustellen ist, daß auch auf den vorliegenden Ausdrucken des Alkomaten die Gerätenummer W-807 enthalten ist".

Aufgrund des obigen Befundes stellte der Amtssachverständige hinsichtlich der Beurteilung der Funktionstüchtigkeit des Alkomaten zum Zeitpunkt der gegenständlichen Messung zu den ersten beiden Messungen (0,51 mg/l und 0,45 mg/l) gutachtlich fest, daß die meßtechnischen Kriterien hinsichtlich Mindestzeit, Mindestvolumen und Verlauf der Atemalkoholkonzentration (Erkennen von Restalkoholeinfluß) somit erfüllt wurden, wodurch auch ein Ausdruck der gemessenen Atemalkoholkonzentration vorliegt. Es ist jedoch weiters dem Ausdruck zu entnehmen, daß die Messungen wegen zu hoher Probendifferenz nicht verwertbar sind. Durch die vorgenommene Doppelmessung können Unregelmäßigkeiten, wie z.B. Aufstoßen, erkannt werden, weil in so einem Fall die Ergebnisse der zwei Messungen erheblich von einander abweichen. Ein zweimaliges identisches Aufstoßen ist nahezu auszuschließen und wurde auch bei vergleichbaren Messungen nicht festgestellt. Ein abgesichertes Untersuchungsergebnis liegt daher nur dann vor, wenn zwei Messungen vorgenommen worden sind und bei den Einzelmeßwerten innerhalb bestimmter Abweichungsgrenzen liegen. Die Überprüfung dieser Grenzen erfolgt unbeeinflußt durch den Programmablauf des Alkomaten.

Zur dritten Messung (23.13 Uhr, Exspirationsvolumen 1,8 l, Exspirationszeit 2 Sekunden) führte der Sachverständige gutachtlich aus, daß es sich um einen Fehlversuch wegen zu kurzer Blaszeit handelt. Die Einhaltung einer Exspirationszeit von mindestens 3 Sekunden ist erforderlich, damit mögliche physiologische Einflußgrößen erkannt werden können. Da der Strömungswiderstand des Gerätes sehr gering ist, ergibt sich auch in der Regel keinerlei Problem beim Erreichen der Mindestzeit und des Mindestvolumens. Bei einer kürzeren Exspirationszeit wäre eine entsprechende exakte Kontrolle des Verlaufes der Atemalkoholkonzentration nicht gewährleistet.

Zur vierten und fünften Messung (23.14 Uhr, Exspirationszeit 5 Sekunden, Exspirationsvolumen 1,9 l und 23.16 Uhr, Exspirationszeit wiederum 5 Sekunden und Exspirationsvolumen 2,3 l), bei welchen jeweils eine Atemalkoholkonzentration von 0,46 mg/l gemessen wurden, stellte der Sachverständige fest, daß die letzten beiden Messungen ein abgesichertes Untersuchungsergebnis darstellen, da einerseits die meßtechnischen Kriterien hinsichtlich Mindestzeit und Mindestvolumen erfüllt wurden, somit der Verlauf der Atemalkoholkonzentration während des Meßvorganges entsprechend geprüft werden konnte und zwei Meßergebnisse ohne Abweichung vorlagen.

Abschließend stellte der Sachverständige gutachtlich fest, daß sich aus den beschriebenen Grundlagen keinerlei Hinweis ergibt, daß bei den vorliegenden Messungen ein Fehler am Gerät vorlag oder daß das Gerät nicht betriebsbereit war. Ergänzend stellte er fest, daß bei jedem Blasvorgang dann ein Pfeifton ertönt, wenn der Atemstrom den Schwellwert überschreitet, an dem die Infrarotanalyseeinheit eine Messung vornehme. Der Sachverständige zog den Schluß, daß sich aufgrund der vorliegenden Geräteausdrucke auch keine Hinweise darauf ergeben, daß eine nicht der Bedienungsleitung entsprechende Vornahme der Messungen durch den Polizeibeamten vorliege.

Auf ergänzende Befragung des Beschuldigtenvertreters stellte er nochmals fest, daß eine Abweichung, wie sie bei den ersten beiden Messungen vorliegt, in den meisten Fällen auf Aufstoßen flüssigen Mageninhaltes zurückzuführen ist. Dieses Aufstoßen muß jedoch nicht unmittelbar während der Messung erfolgen, sondern kann auch (möglicherweise von dem die Messung durchführenden Beamten unbemerkt) kurz vor der Messung erfolgen. Ein Aufstoßen unmittelbar vor bzw. während der Messung führt zu einem höheren Wert. Es wäre daher durchaus möglich, daß dies der Grund war, daß die ersten beiden Messungen eine zu hohe Probendifferenz ergaben, weil bei der ersten Messung ein derartiges Aufstoßen vorlag.

Dieses Gutachten ist schlüssig und wird daher der Entscheidung zugrundegelegt. Es wurde auch vom Beschuldigtenvertreter nicht in Zweifel gezogen.

Aus all den genannten Gründen ist der unabhängige Verwaltungssenat zur Überzeugung gekommen, daß die Alkomatmessung entsprechend der Bedienungsanleitung durchgeführt wurde und daß keine Einschränkung der Funktionsfähigkeit des Alkomatgerätes vorlag. Es sind keine Indizien für eine Fehlfunktion des Alkomatgerätes zutage getreten. Im übrigen ist die Feststellung des Amtssachverständigen, daß das Aufstoßen eine mögliche Ursache für die zu große Probendifferenz der ersten beiden Blasversuche war, plausibel.

I.3.3. In rechtlicher Hinsicht wird ausgeführt:

Die Auffassung des Beschuldigten, daß die erstinstanzliche Behörde im Spruch des Straferkenntnisses als verletzte Verwaltungsvorschrift richtigerweise § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 hätte anführen müssen mit dem Hinweis auf das Judikat des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. Juli 1979, Slg.9898A verstärkter Senat, überzeugt nicht. Der Beschuldigte vermengt hier den Tatbestand des § 5 Abs.1 StVO 1960 mit dem Tatbestand des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960. Zweifellos ist durch das als erwiesen angenommene Lenken eines Kraftfahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand die Verwaltungsvorschrift des § 5 Abs.1 StVO 1960 verletzt worden. Es war daher zutreffend im Sinne des § 44a Z2 VStG diese Bestimmung als verletzte Verwaltungsvorschrift anzuführen.

Auch der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in HÖhe von 260 S wurde nicht falsch berechnet, denn dieser Betrag setzt sich zusammen aus 200 S aufgrund der Bemessungsgrundlage im Sinne des § 64 Abs.2 VStG (10 Tage Freiheitsstrafe ergeben 2.000 S, 10 % ergeben 200 S Kostenbeitrag). Die weiteren 60 S ergeben sich aus den Fakten 2, 3 und 4, welche nicht angefochten wurden.

I.3.4. Zur Strafbemessung ist vorerst festzustellen, daß die sogenannten Alkoholdelikte zu den gröbsten Verstößen gegen die Straßenverkehrsordnung gehören, da sie geeignet sind, die durch die Strafdrohung geschützten Interessen der Verkehrssicherheit im besonderen Maße zu schädigen. Bereits aus dem gesetzlichen Strafrahmen ergibt sich, daß sie einen erheblichen Unrechtsgehalt aufweisen.

Ist eine Person einer Verwaltungsübertretung nach § 99 StVO 1960 schuldig, derentwegen sie bereits einmal bestraft worden ist, so kann gemäß § 100 Abs.1 StVO 1960 anstelle der Geldstrafe eine Arreststrafe im Ausmaß der für die betreffende Tat angedrohten Ersatzfreiheitsstrafe verhängt werden; ist eine solche Person bereits zweimal bestraft worden, so können Geld- und Arreststrafe auch nebeneinander verhängt werden. Gemäß § 11 VStG darf eine Freiheitsstrafe nur verhängt werden, wenn dies notwendig ist, um den Täter von weiteren Verwaltungsübertretungen gleicher Art abzuhalten.

Die Verhängung der Freiheitsstrafe ist daher nur aus Gründen der Spezialprävention zulässig. Nun ist festzustellen, daß der Beschuldigte zwei einschlägige Vormerkungen nach § 5 StVO 1960 aufweist. Die Übertretung im Jahre 1990 wurde durch Verhängung einer primären Freiheitsstrafe von einer Woche geahndet. Daraus kann der Schluß gezogen werden, daß der Beschuldigte eine gegenüber den durch diese Norm rechtlich geschützten Werten ablehnende oder zumindest gleichgültige Einstellung zum Ausdruck bringt. Die Verhängung einer primären Freiheitsstrafe von einer Woche konnten ihn nicht davon abhalten, neuerlich einschlägig gegen die Straßenverkehrsordnung zu verstoßen. Es kann daher der belangten Behörde nicht vorgeworfen werden, den Ermessensspielraum überschritten zu haben, wenn sie nunmehr über den Beschuldigten wegen des neuerlichen durch Alkohol beeinträchtigen Lenkens eines Kraftfahrzeuges eine Freiheitsstrafe verhängt hat, welche drei Tage über der erstmals verhängten Strafe liegt. Wenngleich die getilgte Vormerkung als Begründung für eine Spezialprävention nicht heranzuziehen ist, ist festzuhalten, daß die Verhängung einer Freiheitsstrafe von einer Woche nicht ausreichend war, den Beschuldigten von einer weiteren gleichartigen Übertretung abzuhalten. Die Verhängung einer Primärarreststrafe von zehn Tagen ist daher vertretbar, erscheint aber auch notwendig, um ihn vor weiteren gleichartigen Übertretungen abzuhalten. Der hohe Grad des Verschuldens ist damit dokumentiert, daß der Beschuldigte trotz zweier Vorstrafen wieder rückfällig wurde.

Zur Auffassung des Beschuldigten, daß die verhängte Freiheitsstrafe verfassungs- und MRK-widrig ist, genügt der Hinweis auf das Judikat des VfGH vom 13. März 1961, B 203/60, wonach Haftstrafen nicht gegen Artikel 5 der Menschenrechtskonvention verstoßen.

zu II. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Gallnbrunner 6