Linz, 09.06.2011
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 12. Kammer (Vorsitzender Dr. Johannes Fischer, Beisitzer Dr. Bernhard Pree, Berichter Mag. Christian Stierschneider) über die Berufung des M D, geb., vertreten durch die Rechtsanwalts-Partnerschaft S-K-S, S, S, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von Steyr vom 13. Jänner 2011, GZ.: S 8099/St/10, wegen einer Übertretung nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag zu Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 und § 45 Abs. 1 VStG;
zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis des Polizeidirektors von Steyr vom 13. Jänner 2011, GZ.: S 8099/St/10, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:
"Sie haben am 28.10.2010 um 17.30 Uhr in der K-M-S, S, Beihilfe geleistet, bei der Veranstaltung, von zur Teilnahme vom Inland aus verbotener Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG, indem Sie zwei Glücksspielgeräte mit den Gehäusebezeichnungen 1) Las Vegas (Gerätenummer BOV-2001224) und 2) Quiz Cards (Gerätenummer G0012) am 27.03.2002 bzw 10.04.2002 in das Lokal Strauß-Schani geliefert bzw die Aufstellung vermittelt haben, der Lokalbetreiberin eine Unterweisung bei der Handhabe der Geräte gegeben und ihr gezeigt haben, wie die Schlüssel zu betätigen sind. Sie haben außerdem die Abrechnung der Geräte durchgeführt und Reparaturen veranlasst bzw. selbst durchgeführt.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§§ 52 Abs. 1 GSpG, 7 VStG"
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Bw gemäß § 52 Abs. 1 GSpG eine Geldstrafe von € 4000,00 verhängt und ihm gemäß § 64 VStG € 400,-als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens der belangten Behörde vorgeschrieben.
In der Begründung führte die belangte Behörde aus, dass die beiden im Spruch bezeichneten Geräte bei der Kontrolle am 28. Oktober 2010 betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden seien. Mit diesen seien seit 27. März bzw. 10. April 2002 wiederholt verschiedene Glücksspiele in Form von Walzenspielen und Kartenpokerspielen durchgeführt worden. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und der möglichen Einsätze in der Höhe von mindestens 0,20 Euro bis maximal 5,00 Euro sei in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden, da weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorgelegen noch die Geräte nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen seien.
Der Bw habe bei diesen Veranstaltungen Beihilfe geleistet, indem er die Automaten geliefert bzw. die Lieferung veranlasst und Frau S in der Handhabung (Betätigung des Schlüssels; Durchführung der Abrechnung) unterwiesen habe. Weiters habe er Reparaturen veranlasst bzw. selbst durchgeführt.
In der Stellungnahme vom 28. Dezember 2010 habe der Bw vorgebracht, dass es sich bei den vorliegenden Geräten um Unterhaltungsspielapparate handle, der maximale Einsatz 0,50 Euro je Spiel betrage und es keine Gewinnauszahlung gebe. Es erfolge lediglich eine Umsatzabrechnung. Die in der Gerätebuchhaltung aufscheinenden Zahlen würden Punkte und keine Geldbeträge darstellen. Im Rahmen der familiären Mithilfe habe er gelegentlich Hilfstätigkeiten für das Unternehmen der Ehefrau geleistet.
Bei der Kontrolle am 28. Oktober 2010 seien Testspiele durchgeführt worden, wobei eindeutig festgestellt worden sei, dass Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG vorliegen. Fest stehe, dass Gewinne ausbezahlt worden seien. Den Spielern sei keinerlei Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen. Die Entscheidung über das Spielergebnis hänge ausschließlich vom Zufall ab. Der Spieler könne nur einen Einsatz, den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Starttaste betätigen. Bei dem dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspiel würden für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert. Die neue Spielkombination könne nun einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen, womit ein Gewinn eingetreten wäre, oder eben nicht, womit der Verlust des Einsatzes verbunden wäre.
Die Ehegattin des Bw habe Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 1 GSpG veranstaltet, da der Bw Glücksspielautomaten im genannten Lokal aufgestellt habe. Sie sei für die Tat verantwortlich, da sie als Einzelunternehmerin nach Aussagen der Lokalverantwortlichen im angelasteten Zeitraum zwei Glücksspielautomaten auf eigene Gefahr und eigens Risiko betrieben und somit Glücksspiele mit dem Vorsatz betrieben habe, fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung dieser Glücksspiele zu erzielen.
Der Bw habe Beihilfe geleistet, indem er seine Frau bei ihrer Tätigkeit unterstützt und ihr dabei die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert habe. Die Beihilfehandlung habe darin bestanden, dass der Bw Reparaturen durchgeführt, die Aufstellung veranlasst und die Abrechungen vorgenommen habe.
Nachdem sach- und fachkundige Organe der Abgabenbehörde festgestellt haben, dass es sich bei den vorliegenden Automaten um Glücksspielautomaten handle, habe von der Beiziehung eines Sachverständigen Abstand genommen werden können.
Strafmildernd habe sich die bisherige Unbescholtenheit und die Tatsache, dass der Bw lediglich Beitragshandlungen geleistet habe, ausgewirkt. Straferschwerend sei der lange Zeitraum und die Anzahl der Automaten gewertet worden.
2. Gegen das dem Rechtsvertreter des Bw am 19. Jänner 2011 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 2. Februar 2011 der Post zur Beförderung übergebene - und damit rechtzeitig - bei der belangten Behörde eingebrachte Berufung.
Begründend führte der Rechtsvertreter unter Hinweis auf die vorgelegten Bescheide des Magistrats der Stadt Steyr vom 10. April 2000, Pol-68/2000, und vom 9. April 2002, Pol-63/2002, aus, dass der Lokalbesitzerin I S Bewilligungen zur Aufstellung und zum Betrieb von Spielapparaten erteilt worden sei. Im Bescheid vom 9. April 2002 sei das Gerät angeführt, welches auch in der Unbedenklichkeitsbescheinigung vom 27. November 2007 unter der Bezeichnung "Multi Play Game" aufscheine. Für dieses Gerät sei somit eine behördliche Genehmigung vorgelegen.
Das unter der Bezeichnung Quiz Card, Gerätenummer G0012, beschlagnahmte Gerät habe nichts mit dem im Lieferschein angeführten Gerät "Photo Play" zu tun. Der Lieferschein biete daher keine Grundlage für die Annahme, dass dieses Gerät im Jahr 2002 aufgestellt worden sei.
Hinsichtlich beider Geräte seien Unbedenklichkeitsbescheinigungen vorgelegt worden. Demgemäß reiche es für eine ordnungsgemäße Bescheidbegründung keinesfalls aus, darauf zu verweisen, dass die "Glückspieleigenschaft von den bei der Kontrolle anwesenden sach- und fachkundigen Organen einwandfrei festgestellt" worden sei. Die Bezugnahme auf Testspiele am 28. Oktober 2010 schlage fehl, da in keiner Weise ersichtlich sei, in welcher Weise die Testspiele durchgeführt worden sind. Diese "Testspiele" würden daher weder einen Rückschluss auf die Eigenschaft als Glücksspielgerät noch auf einen allfälligen Spieleinsatz zulassen. Die besondere Fach- und Sachkunde der Organe werde nicht begründet und sei auch nicht nachvollziehbar. Aus diesem Grund werde die Aufnahme eines Sachverständigenbeweises weiterhin aufrecht erhalten.
Die Lokalinhaberin habe in der Niederschrift am 28. Oktober 2010 eindeutig angegeben, dass sie sich mit den Geräten nicht auskenne. Aus deren Aussage gehe auch in keiner Weise hervor, wann (überhaupt und zuletzt) die Auszahlung eines "Jackpots" erfolgte. In der Gerätebuchhaltung würden keinesfalls irgendwelche Eurobeträge sondern allenfalls Punkte, die im Verhältnis 1 : 10 umzurechnen seien, aufscheinen. Dies sei bereits in der Stellungnahme vom 28. Dezember 2010 vorgebracht worden. Offensichtlich hätten die sach- und fachkundigen Organe überhaupt nicht überprüft, ob derartige Jackpots auf den gegenständlichen Geräten hinaufgespielt werden können.
Ausdrücklich werde die Höhe der verhängten Geldstrafe bekämpft. Der Bw führe lediglich im Rahmen der familiären Mithilfe gelegentlich Hilfstätigkeiten für das Kleinunternehmen seiner Ehefrau durch. Nachdem der Bw seinerzeit im unmittelbaren räumlichen Nahebereich des von I S betriebenen Lokals wohnhaft war, habe er sich auch gelegentlich um die im Lokal befindlichen Geräte gekümmert und dies später beibehalten. Nachdem offensichtlich für die Geräte Genehmigungen vorhanden waren, habe der Bw auf die Rechtmäßigkeit vertraut. Die Höhe der Geldstrafe erweise sich daher als völlig überhöht.
3. Die Bundespolizeidirektion Steyr hat mit Schreiben vom 18. Februar 2011 den Verwaltungsstrafakt GZ S 8099/St/10 samt Berufungsschrift vorgelegt und darauf hingewiesen, dass kein Gerät "Photoplay 2000" beschlagnahmt worden sei und sich die beiden beschlagnahmten Geräte noch unverändert im Lokal befinden würden. Da die Siegel jedoch beschädigt wurden, sei Anzeige gegen unbekannte Täter bei der StA Steyr eingebracht worden.
Mit Schreiben vom 8. April 2011, eingelangt am 12. April 2011, übermittelte das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr eine Stellungnahme.
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und die ergänzende Stellungnahme.
Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zu entscheiden.
3.2. Bei seiner Entscheidung geht der Oö. Verwaltungssenat von folgendem Sachverhalt aus:
Am 28. Oktober 2010, um ca. 17.30 Uhr, führten Organe des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr im Lokal "S-S" in S, K M, eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durch. Im genannten Lokal fanden die sach- und fachkundigen Organe die beiden im Spruch beschriebenen Geräte (Gerät 1: Gehäusebezeichnung Las Vegas, Gerätenummer BOV-2001224 und Gerät 2: Gehäusebezeichnung Quiz Cards, Gerätenummer G0012) betriebsbereit und eingeschaltet vor.
Die Lokalinhaberin I S legte zwei Lieferscheine vor, wobei sich einer auf das Gerät 2 "Quiz Card, Version 2,0" bezog und das Lieferdatum mit "10.04.02" wiedergab.
Der Bw hat die "Lieferung bzw. deren Aufstellung" vermittelt, die Lokalbesitzerin in der Handhabung der Geräte unterwiesen, im Störungsfall Reparaturen veranlasst bzw. Kleinigkeiten selbst erledigt und mit ihr vierteljährlich die Einnahmen und die ausgezahlten Gewinne aus dem Betrieb der beiden Geräte abgerechnet.
Die sach- und fachkundigen Organe nahmen an beiden Geräten Testspiele vor, dokumentierten die jeweilige Geräteüberprüfung unter Verwendung des Formulars GSp 26 und fertigten von einzelnen Spielabschnitten Fotos an.
Bei der Kontrolle boten die Geräte folgende Spiele zur Durchführung an:
Gerät 1: virtuelles Walzenspiel "Fruit Star", Mindesteinsatz in der Höhe von 0,20 Euro, dabei Höchstgewinn von 50,-- Euro plus Jackpot
Gerät 2: virtuelles Walzenspiel "Reel Star" und virtuelles Kartenpokerspiel "Magic Live", Mindesteinsatz in der Höhe von 0,20 Euro, dabei Höchstgewinn von 60,-- Euro, Höchsteinsatz 5,00 Euro, dabei Höchstgewinn von 1.500,-- Euro plus Jackpot
In der Anzeige vom 11. November 2010 führten die sach- und fachkundigen Organe wie folgt aus:
"Durch Tastenbedienung konnte das gewählte Glücksspiel zur Durchführung aufgerufen werden.
Die durchgeführten Spiele waren deshalb Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 des GSpG, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurden, bewusst Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen und die Starttaste betätigen. Bei dem dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspiel wurden für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder ihre Lage verändert. Die neue Spielkombination konnte nun einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen, womit ein Gewinn eingetreten wäre, oder eben nicht, womit der Verlust des Einsatzes verbunden gewesen wäre.
........
Die Spiele konnten an den angeführten Geräten nur nach Eingabe von Geld durchgeführt werden. Für jedes Spiel wurde ein Mindesteinsatz bedungen, der durch Tastenbetätigung gesteigert werden konnte. Im jeweiligen Gewinnplan wurden die mit dem gesteigerten Einsatz gestiegenen Gewinne in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen in Aussicht gestellt. Mit jeder Spielauslösung durch Betätigung der Start-Taste wurde der gewählte Einsatz vom Spielguthaben abgezogen."
Im Zuge der Kontrolle wurde die Lokalinhaberin um 18.48 Uhr einer niederschriftlichen Befragung unterzogen. Die Niederschrift wurde von der Lokalinhaberin nach Vorlage zur Durchsicht eigenhändig unterfertigt. Gegenüber den einschreitenden Organen gab die Lokalinhaberin an, dass der Bw die Automaten geliefert bzw. die Aufstellung vermittelt habe, sie am Gewinn zu 50% beteiligt und ihr das Zustandekommen eines Verlustes nicht bekannt sei. Eigentümerin der Automaten sei R D. Welche Spiele auf den Geräten durchführt werden können, wisse sie nicht, sie kenne sich nicht aus und wolle sich auch nicht auskennen. Eine Verbindung der Geräte zu einem anderen Ort gebe es nicht. In der Handhabung der Geräte sei sie vom Bw unterwiesen worden. Der Spieleinsatz betrage 20 bis 50 Cent. Die Gewinne würden am Gerät angezeigt. Höchstgewinn sei ein Jackpot. In einem solchen Fall zahle sie als Lokalinhaberin 600 bis 700 Euro aus. Ein solcher Fall passiere selten, da "erst wieder raufgespielt werden" müsse. Die Abrechnung (Leeren der Automatenkassen und Verrechnung mit den ausbezahlten Gewinnen) erfolge durch den Bw vierteljährlich. Anfang Oktober (2010) sei diese zuletzt erfolgt und habe für sie 600 bis 700 Euro ergeben. Nach der Abrechung werde ihr ein "Zettel" als Bestätigung für die Buchhaltung ausgefolgt. Für den Fall, dass die Gewinnhöhen den Kasseninhalt übersteigen würden, habe sie immer genug Wechselgeld für den Gastronomiebetrieb vorrätig. Die Gewinne würden von S K, S R und ihr ausbezahlt. Im Falle einer Störung verständige sie den Bw. Für die Wartung gebe es einen "eigenen Mann". Kleinigkeiten würde der Bw erledigen.
Mit Schreiben vom 19. November 2010 hat die belangte Behörde den Bw vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt. Zum Tatvorwurf hat der Bw in der Stellungnahme vom 28. Dezember 2010 vorgebracht, dass es sich bei den gegenständlichen Geräten um reine Unterhaltungsspielapparate handle, deren Einsatz maximal 50 Cent je Spiel betrage. Für den Einsatz würden dem Spieler Punkte im Verhältnis von 1 : 10 gutgeschrieben. Eine Gewinnauszahlung erfolge nicht, daher könne der Bw auch nicht an Gewinn oder Verlust beteiligt sein. Zwischen der Lokalinhaberin und der Eigentümerin der Geräte erfolge quartalsmäßig eine Umsatzrechnung, wobei die Umsätze je zur Hälfte geteilt würden. Die in der Gerätebuchhaltung aufscheinenden Zahlen würden Punkte darstellen und nicht irgendwelche Geldbeträge. Der der Lokalinhaberin im Protokoll vom 28. Oktober 2010 vorgehaltene Umsatz von ca. 900 stelle ebenfalls Punkte und nicht Euro dar. Der Bw habe im Rahmen der familiären Mithilfe gelegentlich Hilfstätigkeiten für das Unternehmen seiner Ehefrau vorgenommen. Zum Beweis dafür, dass es sich bei den beschlagnahmten Geräten keinesfalls um verbotene Glücksspielautomaten im Sinne des Glücksspielgesetzes handle, werde die Einholung eines Gutachtens eines gerichtlich beeideten und zertifizierten Sachverständigen aus dem Fachgebiet Spielautomaten beantragt. Der Stellungnahme legte der Bw zwei "Unbedenklichkeitserklärungen" hinsichtlich der beiden Spielapparate (erstellt am 20. und 27. November 2007), zwei "Spielbeschreibungen" hinsichtlich der verwendeten Spielprogramme (Magic Slots, Version 6.00 und Magic Live V.5.7 [Reel-Star V.5.7; Multi Play Game]) und zwei Umsatzabrechnungen vom 30. Juni und 29. September 2010 vor.
Der Spielablauf bei den Spielen Magic Live und Reel-Star wird wie folgt beschrieben:
"Durch Drücken der Taste SETZEN wird der gewünschte Spieleinsatz eingestellt. Durch Drücken der Taste START wird die erste AUFLAGE aufgedeckt. Durch geschicktes Drücken der Tasten HALT 1-5 können beliebige Karten gehalten werden. Werden irrtümlich falsche Karten gehalten, können diese durch Drücken der Taste LÖSCHEN wieder freigegeben werden. Durch abermaliges Drücken der Taste START werden die nicht gehaltenen Karten neu aufgelegt."
"Durch Drücken der Taste SETZEN wird der gewünschte Spieleinsatz gewählt. Durch Drücken der Taste START werden die Symbole gestartet. Durch geschicktes Drücken der HALTEN-Tasten können einzelne Symbole gehalten werden. Werden irrtümlich falsche Symbole gehalten, können diese durch Drücken der Taste LÖSCHEN wieder freigegeben werden.
Zusatzspiel: Wird durch geschicktes Halten ein Punktegewinn erreicht, kann dieser durch gezieltes Drücken der Starttaste multipliziert werden."
Ohne weitere Ermittlungen hat die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis erlassen.
In den vom Bw im Zuge der Berufungseinbringung vorgelegten Bescheiden des Magistrates der Stadt Steyr ist unter den einzuhaltenden Auflagen festgelegt, dass der Betrieb von Spielapparaten mit der Ausspielung von Geld oder Geldeswert verboten ist. Die an den Apparaten ablesbaren Gewinnpunkte dürfen nur für Freispiele am selben Tag und selben Gerät verwendet werden.
3.3. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist unbestritten.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, idF BGBl. I Nr. 73/2010, ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt.
Nach § 2 Abs. 1 leg. cit. sind Ausspielungen Glücksspiele,
- die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
- bei denen Spieler oder andere ein vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
- bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Gemäß Abs. 2 ist Unternehmer, wer selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.
Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z. 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmenseigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.
Nach Abs. 3 liegt eine Ausspielung mittels Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.
Gemäß Abs. 4 sind Ausspielungen verbotene Ausspielungen, für die ein Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.
§ 4 leg. cit regelt Ausnahmen vom Glücksspielmonopol.
Gemäß § 4 Abs. 1 unterliegen Glücksspiele nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie
- nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und
- a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder
b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.
Nach Abs. 2 unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes.
Gemäß § 50 Abs. 2 leg. cit. zählen zu den Organen der öffentlichen Aufsicht jedenfalls die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Abgabenbehörden.
Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis 22 000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.
Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß § 50 Abs. 2 sowie die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach §§ 53, 54 und 56a bleiben davon unberührt (§ 52 Abs. 2).
Nach § 52 Abs. 5 beträgt die Verjährungsfrist für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 1 ein Jahr.
§ 44a des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991 (WV) lautet:
Der Spruch hat, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:
1. die als erwiesen angenommene Tat;
2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;
3. die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;
4. den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;
5. im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten."
4.2. Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wurden dem Bw verschiedene Verhaltensweisen vorgeworfen, die er in Form der Beihilfe am 28. Oktober 2010 um 17.30 Uhr geleistet habe.
4.2.1. Demnach habe der Bw zur vorgehaltenen Tatzeit Beihilfe geleistet, weil er die gegenständlichen Glücksspielgeräte (hier Glücksspielautomaten) am 27. März bzw. am 10. April 2002 in das Lokal "S-S" geliefert bzw. die Aufstellung vermittelt und der Lokalbetreiberin eine Unterweisung bei der Handhabe der Geräte gegeben habe.
Unstrittig ist, dass der Spielapparat Quiz Cards, Version 2.0, mit der Gerätenummer G0012, am 10. April 2002 in das bezeichnete Lokal geliefert wurde. Ob der Bw die Lieferung selbst vorgenommen oder nur die Lieferung vermittelt hat, lässt sich nicht mehr zweifelsfrei feststellen. Wann der weitere im Spruch angeführte Spielapparat geliefert wurde, kann gleichermaßen nicht festgestellt werden.
Der im Spruch angeführte und mit dem zweiten Gerät verknüpfte Zeitpunkt bezieht sich auf ein Photo Play Standgerät, das zwar 2002 im vorliegenden Lokal aufgestellt und zwischenzeitig mit dem in der Folge beschlagnahmten Gerät getauscht worden ist.
Unter der – im bekämpften Straferkenntnis getroffenen Annahme, dass der Bw als Beitragstäter und nicht als unmittelbarer Täter gehandelt hat, kann dem Bw die ihm vorgeworfene Tat schon unter dem Gesichtspunkt der Verjährung für einen Großteil des vorgeworfenen Tatzeitraums nicht zum Vorwurf gemacht werden, da unbestritten ein Teil der "Tathandlungen" (Lieferung bzw. Vermittlung) am 10. April 2002 und nicht am 28. Oktober 2010 gesetzt worden ist.
Der Tatvorwurf den Spielapparat "Las Vegas" betreffend ist nicht haltbar, da am 27. März 2002 nicht dieser Spielapparat sondern ein Photo Play Standgerät geliefert worden ist.
4.2.2. Soweit die Beihilfehandlung in der "Abrechnung der Geräte" gesehen wird, ist auszuführen, dass der Spruch eine Konkretisierung der Tatzeiten (ca. vierteljährlich vorgenommene Abrechnungen) vermissen lässt.
4.2.3. Hinsichtlich der weiteren Tatanlastung "Durchführung bzw. Veranlassung der Reparatur" ist der Spruch mehrdeutig (Tathandlung am 28. Oktober 2010 oder irgendwann zwischen 10. April 2002 und 28. Oktober 2010).
Nach der vom Verwaltungsgerichtshof zu § 44a Z 1 VStG entwickelten Judikatur ist die dem Bw angelastete Tat im Spruch des Straferkenntnisses so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den vorgeworfenen Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (vgl. VwSlg. 11.466 A/1984 verst. Sen.; 11.894 A/1985 verst. Sen.). Im Spruch sind somit zum einen alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind, und zum anderen die Tathandlungen, durch die der Tatbestand verwirklicht wurde, zu beschreiben. Eine nähere Umschreibung der Tatbestandsmerkmale lediglich in der Bescheidbegründung reicht, ebenso wie die bloße Wiedergabe des Gesetzeswortlautes, nicht aus (vgl. VwGH 13.1.1982, 81/03/0203; VwSlg 11.069 A/1983; VwGH 15.2.1983, 81/11/0122; vgl auch Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003] VStG § 44a Anm. 2).
Der Vorschrift des § 44a Z. 1 VStG ist dann entsprochen, wenn
a. im Spruch des Straferkenntnisse dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und
b. der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003] VStG § 44a Anm. 2; VwGH 03.10.1985, 85/02/0053 und 10.3.2010, 2010/17/0017).
Weder dem Vorlageakt noch dem angefochtenen Straferkenntnis ist zu entnehmen, wann der Bw Reparaturhandlungen gesetzt hat. Der Spruch wird den Erfordernissen des § 44a VStG im Hinblick auf die Tatzeit nicht gerecht. Damit war dem Bw die Tat nicht unverwechselbar vorgeworfen und ihm eine zielgerichtete Verteidigung verwehrt.
Angesichts dieser Überlegungen kann es dahingestellt bleiben ob aufgrund der knappen Sachverhaltsfeststellung die dem Bw vorgeworfene Tat überhaupt zweifelsfrei nachgewiesen werden kann.
5. Gemäß § 66 Abs. 1 VStG entfällt damit auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Johannes Fischer
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