VwSen-301033/2/Gf/Rt

Linz, 25.05.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufungen der K-GmbH und der P-GmbH, beide G, beide vertreten durch K J B, dieser vertreten durch RA Dr. P R, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 7. April 2011, Zl. Pol96-35-2011, wegen der Beschlagnahme von Geräten nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides aufgehoben wird; im Übrigen wird diese als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 7. April 2011, Zl. Pol96-35-2011, wurde zwecks Sicherung der Einziehung gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 111/2010 (im Folgenden: GSpG), die Beschlagnahme von drei näher bezeichneten, am 14. März 2011 zunächst von Organen der Finanzpolizei in einer Tankstelle in T vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräten nunmehr behördlich angeordnet; unter einem wurde wegen Gefahr in Verzug die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung ausgeschlossen.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Verdacht bestehe, dass die Rechtsmittelwerberinnen als Unternehmer i.S.d. Glücksspielgesetzes mit einem dieser Geräte seit ca. zwei Monaten und mit den beiden anderen Geräten seit vier Monaten bzw. seit über zwei Jahren wiederholt Ausspielungen durchgeführt hätten, in deren Zuge ein Spieler keinerlei Möglichkeit gehabt habe, bewusst auf das Spielergebnis einen Einfluss zu nehmen, obwohl die Beschwerdeführerinnen nicht über eine hierfür erforderliche Konzession verfügen würden. Daher sei auf diesem Wege verbotenerweise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden.

1.2. Gegen diesen ihnen am 28. April 2011 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 4. Mai 2011 – und damit rechtzeitig – per Telefax eingebrachte Berufung.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass es sich bei dem in Spruchpunkt 1. angeführten Gerät der Type „Euro Wechsler“ nicht um einen Glückspielapparat handle, sondern dass man sich mit diesem – wie bei einer Musikbox – gegen ein geringes Entgelt einen von mehreren bereitstehenden Musiktitel anhören oder sich, nachdem man in die ersten paar Takte des Musikstückes hineingehört habe, bei Nichtgefallen das Geld zurückgeben lassen könne. Da beim diesem Gerät somit von vornherein festgestanden sei, welche Leistung man für den eingeworfenen Geldbetrag erhält, habe es schon von vornherein an einer Glücksspieleigenschaft gefehlt, weshalb auch der Vergleich mit dem Kauf eines Loses von vornherein verfehlt sei.

Hinsichtlich der in den Spruchpunkten 2. und 3. angeführten Geräte wird darauf hingewiesen, dass mit diesen auch mit einem Einsatz von (mehr als) 10 Euro gespielt werden könne. Daher sei somit nicht bloß eine Verletzung des GSpG, sondern sogar des § 168 StGB und damit keine behördliche, sondern vielmehr eine gerichtliche Zuständigkeit vorgelegen, weshalb es der belangten Behörde verwehrt gewesen sei, diese Geräte in Beschlag zu nehmen.

Aus allen diesen Gründen wird daher die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zu Zl. Pol96-35-2011; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und mit dem angefochtenen, bloß verfahrensrechtlichen Bescheid (noch) keine Geldstrafe verhängt wurde, konnte im Übrigen gemäß § 51e VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem bekämpften Bescheid eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Mit der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und
Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.1.1. Nach § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen dem Bund vorbehalten, soweit das GSpG selbst – wie z.B. § 4 Abs. 2 GSpG – hiervon keine Ausnahme vorsieht.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht i.S.d § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs. 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten i.S.d. § 5 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes; dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs. 1 Z. 1 i. V.m. § 5 Abs. 5 lit. a Z. 1 und 2 bzw. § 5 Abs. 5 lit. b Z. 1 und 2 GSpG).

Gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG kann die Behörde u.a. dann die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten anordnen, wenn entweder dessen Verfall oder Einziehung vorgesehen ist und zudem der Verdacht besteht, dass mit diesem fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird. Diese Befugnis besteht nach § 52 Abs. 2 zweiter Satz GSpG explizit selbst dann, wenn eine allenfalls gemäß § 52 Abs. 1 GSpG gegebene Strafbarkeit hinter eine solche nach § 168 StGB zurücktritt.

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht; § 54 Abs. 1 GSpG ordnet in Bezug auf Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird, zum Zweck der Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen deren Einziehung an.

3.1.2. Insgesamt folgt daraus für den gegenständlichen Fall, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten (in Automatensalons bzw.) im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von (10 Euro bzw.) 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von (10.000 Euro bzw.) 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

3.1.3. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl. z.B. § 5 Abs. 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

3.1.4. Soweit es den Sprengel des Bundeslandes Oberösterreich betrifft, bestand eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen zum Vorfallszeitpunkt noch nicht; denn das Oö. Glücksspielautomatengesetz, LGBl.Nr. 35/2011 (im Folgenden: OöGSpAG), ist gemäß dessen Art. III Abs. 1 erst am 5. Mai 2011 in Kraft getreten. Da im Zuge des Berufungsverfahrens jedoch auch zu beurteilen ist, ob sich die Beschlagnahme auch zum Entscheidungszeitpunkt noch als rechtmäßig erweist, ist die dementsprechende Änderung der Rechtsgrundlage sohin mit zu berücksichtigen.

Daneben ist zu beachten, dass die GSpG-Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 nach § 60 Abs. 25 GSpG grundsätzlich am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 19. August 2010 – und damit vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt (14. März 2011) – in Kraft getreten ist und gemäß § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG solche Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer damals eine aufrechte landesrechtliche Bewilligung bestand, (längstens) bis zum 31. Dezember 2014 (bzw. in Sonderfällen bis zum 31. Dezember 2015) weiter betrieben werden dürfen.

Daher stellt(e) sich in Oberösterreich seit dem 19. August 2010 bis zum 4. Mai 2011 bzw. seit dem 5. Mai 2011 die Rechtslage so dar, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG noch eine solche nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz, LGBl.Nr. 106/2007 (im Folgenden: OöSpAppWG), i.V.m. § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG vorlag noch eine solche gemäß den §§ 3 ff oder den §§ 8 ff OöGSpAG vorliegt, jedenfalls einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes bildet(en).

(Erst) Diese Anbindung an das Vorliegen einer bundes- bzw. landesgesetzlichen Konzession oder Bewilligung ermöglicht im Ergebnis eine tatsächlich effektive Kontrolle und Feststellung von Monopolverletzungen und war eine wesentliche, mit der GSpG-Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 verfolgte Zielsetzung (vgl. die E zur RV, 657 BlgNR, 3).

3.2. Von dieser Rechtslage ausgehend ist zunächst in Bezug auf das in Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides angeführte Gerät darauf hinzuweisen, dass sich auch aus der (undatierten und auch nicht mit einer Geschäftszahl versehenen) Stellungnahme der Amtspartei und dem diesem beigelegten Gutachten nicht ergibt, dass die Entscheidung über das Spielergebnis i.S.d. § 1 Abs. 1 GSpG ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. Vielmehr geht auch das Finanzamt Grieskirchen-Wels selbst davon aus, dass der Spieler nach Einwurf eines Geldstückes einige Takte eines Musikstückes probeweise hören und selbst dann entscheiden kann, ob er sich dieses – gegen Bezahlung des Einsatzes – in voller Länge anhören oder bei Nichtgefallen sein Entgelt wieder rückerstattet haben will (vgl. S. 4). Dies deckt sich inhaltlich auch mit dem Berufungsvorbringen.

Der Oö. Verwaltungssenat bleibt daher bei seiner bereits im h. Erkenntnis vom 24. Februar 2011, Zl. VwSen-300998, vertretenen Auffassung, dass bei einer derartigen Konstellation als einziges glücksspielartiges Element nur der Umstand angesehen werden kann, dass zunächst ohne Einflussmöglichkeit des Käufers vom Automaten selbsttätig ein Musikstück ausgewählt wird und nur dieser Vorgang vom Zufall abhängt. Daran anschließend kann jedoch der Benutzer selbst entscheiden, ob er diesen solcherart angebotenen Titel gegen ein Entgelt von 1 Euro anhören oder den eingeworfenen Geldbetrag rückerstattet haben will.

Da es insoweit also schon am Vorliegen an der Voraussetzung des § 2 Abs. 4 GSpG mangelte, kann sohin auch kein hinreichender begründeter Verdacht auf einen Eingriff in das Glückspielmonopol des Bundes bestanden haben, sodass sich auch die auf § 53 GSpG gegründete Beschlagnahme als rechtswidrig erweist.

3.3. Im Übrigen lag hingegen eine vorläufige Beschlagnahme von Glücksspielautomaten – denn dass es sich bei den in den Spruchpunkten 2. und 3. des angefochtenen Bescheides angeführten Geräten um solche i.S. der umfassenden Neudefinition des § 2 Abs. 3 GSpG handelt, wurde von fachkundigen Prüforganen der Ermittlungsbehörde festgestellt und vom Beschwerdeführer auch nicht substantiell (und erst recht nicht auf gleicher fachlicher Ebene) bestritten – vor, die nach dem Inkrafttreten der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 am 19. August 2010, nämlich am 14. März 2011 vorgenommen wurde, sodass zu diesem Zeitpunkt die nach den vorstehenden Ausführungen neue Rechtslage (s.o., 3.2.4.) bereits maßgeblich war.

Dass der Rechtsmittelwerber über eine sich auf das GSpG oder auf das
OöSpAppWG i.V.m. § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG oder auf die §§ 3 ff bzw. die §§ 8 ff OöGSpAG gründende Konzession oder Bewilligung verfügen würde, hat dieser weder selbst vorgebracht noch haben sich im Ermittlungsverfahren dementsprechende Anhaltspunkte ergeben.

Damit lag – und liegt (vgl. VwGH v. 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223) – in diesen beiden Fällen aber jedenfalls ein hinreichend begründeter Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes sowie darüber hinaus auch offensichtlich eine Gefahr dahin vor, dass mit den in Beschlag genommenen Geräten fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen werden könnte, wenn diese dem Rechtsmittelwerber wieder ausgefolgt werden würden.

3.3.1. Abgesehen davon, dass nach der expliziten Anordnung des § 52 Abs. 2 GSpG u.a. die behördlichen Befugnisse im Rahmen von Sicherungsmaßnahmen gemäß § 53 GSpG ohnehin auch dann unberührt bleiben, wenn der Einsatz pro Spiel über 10 Euro liegt und es sich sohin nicht mehr um "geringe Beträge" i.S.d. § 4 Abs. 1 Z. 2 lit. a GSpG und damit um den Verdacht einer Verwaltungsübertretung, sondern vielmehr um den der Begehung eines gerichtlich strafbaren verbotenen Glücksspiels i.S.d. § 168 StGB handelt, wäre diese Subsidiarität aber von vornherein nur dann zum Tragen gekommen, wenn keine Ausspielung vorgelegen wäre. Dass im gegenständlichen Fall jedoch eine Ausspielung i.S.d § 2 Abs. 1 GSpG vorlag, kann hier schon deshalb nicht zweifelhaft sein, weil der Rechtsmittelwerber als Unternehmer i.S.d. weit gefassten Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 2 GSpG anderen die Teilnahme an Glücksspielen zugänglich gemacht hat.

3.3.2. Die in diesen beiden Fällen auf § 53 GSpG gegründete Beschlagnahme der Glücksspielautomaten und der auf § 64 Abs. 2 AVG im dringenden öffentlichen Interesse verfügte Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung erweisen sich daher jeweils als rechtmäßig.

3.4. Aus allen diesen Gründen war daher der vorliegenden Berufung insoweit stattzugeben, als gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG der Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides aufzuheben war; im Übrigen war diese hingegen abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. G r o f

Beachte:

1. vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 14.12.2011, Zl. 2011/17/0171-7

2. Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen;

VwGH vom 14.12.2011, Zl. 2011/17/0173-5