VwSen-252702/13/Py/Hu

Linz, 21.06.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11. Jänner 2011, GZ: 0013629/2010, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Mai 2011 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11. Jänner 2011, GZ: 0013629/2010, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) idgF zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 34 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als privater Arbeitgeber – Ihr Ansuchen um Gewerbeberechtigung vom 23.04.2009 wurde mit Bescheid vom 16.10.2009 negativ beschieden – verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von Ihnen als Arbeitgeber am 01.03.2010 auf einer Baustelle am Hauptbahnhof in 4020 Linz (Bauvorhaben: Umbau L P) die nachfolgend angeführten ausländischen Arbeitnehmer als Aushilfskräfte – Verlegen von Deckenschienen – gegen Entgelt - € 10,00 pro Stunde – beschäftigt wurden, obwohl Ihnen für diese Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder die Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder eine Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzen:

Herr x, geboren x, wohnhaft x, Staatsbürger von Bosnien und Herzegowina, beschäftigt zumindest am Kontrolltag von 13:00 bis 16:00 Uhr und
Herr x, geboren x, wohnhaft x, Staatsbürger von Bosnien und Herzegowina, beschäftigt zumindest am Kontrolltag von 13:00 bis 16:00 Uhr."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die beiden Ausländer anlässlich ihrer Einvernahme angegeben haben, dem Beschuldigten bei der Tätigkeit zu helfen, weshalb der Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt ist. Einen Schuldentlastungsbeweis habe der Bw mit seiner Rechtfertigung nicht erbringen können.

Zur verhängten Strafhöhe wird festgestellt, dass als strafmildernd die Unbescholtenheit des Bw gewertet wurde, straferschwerende Umstände waren nicht vorhanden.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw vor der belangten Behörde mündlich eingebrachte Berufung vom 2. Februar 2011, in der der Bw vorbringt, dass er sich als ganz normaler Arbeiter auf der gegenständlichen Baustelle aufgehalten habe.

3. Mit Schreiben vom 3. Februar 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Mai 2011, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen gemeinsam mit der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren wegen Übertretungen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (VwSen-252701) durchgeführt wurde. An dieser Verhandlung nahmen der Bw sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz als Parteien teil. Als Zeugen wurde ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligter Beamte der KIAB, die beiden gegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen Herr x und Herr x sowie Herr x einvernommen. Zur Befragung der beiden ausländischen Staatsangehörigen wurde ein Dolmetscher der Verhandlung beigezogen.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Für vorgesehen Umbauarbeiten des Lokals "L P" am Linzer Bahnhof zeichnete die Firma x zuständig. In deren Auftrag holte Herr x im Jahr 2009 von der Stukkateur- und Trockenbauunternehmen x, mit der er bereits davor mehrfach zusammengearbeitet hat, einen Kostenvoranschlag für die Demontage der alten und Aufbringung einer neuen Mineralfaserdecke sowie Durchführung diverser Gipsarbeiten ein. Mit Schreiben vom 17.4.2009 erstattete Herr x namens der Firma x einen diesbezüglichen Kostenvoranschlag. In weiterer Folge erteilte Herr x Herrn x Mitte Jänner 2010 mündlich den Auftrag nach Korrektur des Angebotes für die Deckenarbeiten im Lokal "L P". Die Demontage der Deckenkonstruktion erfolgte am 20. Jänner 2010, die Deckenarbeiten wurden in der KW 8-9 durchgeführt. Herr x sprach die durchzuführenden Deckenarbeiten kurz vor Ausführungsbeginn mit Herrn x ab, dem er auch entsprechende Baupläne zur Verfügung stellte. In weiterer Folge besuchte Herr x mehrfach die Baustelle und traf dort entweder den Bw oder Herrn x an, wobei letzterer für Herrn x immer Ansprechpartner für die gegenständlichen Arbeiten war. Nach Fertigstellung der Bauarbeiten wurden diese von Herrn x im Beisein des Herrn x sowie des Bw vor Ort abgenommen. Dass die Firma x zu diesem Zeitpunkt bereits in Konkurs war und Herr x über keine Gewerbeberechtigung mehr verfügte erfuhr Herr x erst aufgrund der gegenständlichen Kontrolle durch die Finanzverwaltung. Nach Abschluss der Arbeiten legte die Firma x, an die Firma x eine Rechnung über die gegenständlichen Deckenarbeiten für den Leistungszeitraum Februar bis März 2010 beim Bauvorhaben "L P" in Linz in Höhe von 4.500 Euro. Nach Überprüfung der Rechnung durch Herrn x wurde diese Summe von der Firma x an die nach ihrer Ansicht von der Firma x beauftragte Subfirma x als Entgelt für die Bauleistungen auch tatsächlich entrichtet.

Am 1. März 2010 wurden auf einer Baustelle am Hauptbahnhof in 4020 Linz beim Umbau des Lokals "L P" die beiden ausländischen Staatsangehörigen

1. Herr x, geb. x, Staatsbürger von Bosnien-Herzegowina sowie

2. Herr x, geb. x, Staatsbürger von Bosnien-Herzegowina

von Kontrollorganen der KIAB angetroffen.

Zum Kontrollzeitpunkt befand sich auch der Bw im Baustellenbereich des Lokals auf einer Leiter und gab an, die Arbeiten als Arbeitnehmer der Firma x, durchzuführen. Der Bw war zum Kontrollzeitpunkt bei der Firma x zur Sozialversicherung angemeldet.

Vor dem Bahnhofsgebäude befand sich am Kontrolltag ein Baustellenfahrzeug mit Baustoffmaterial zugelassen auf den Bw. Von 1999 bis 2007 arbeitete der Bw für das Stukkateur- und Trockenbauunternehmen x. Nachdem Herrn x im Jahr 2009 wegen Abweisung eines Konkursantrages bzw. rechtskräftiger Nichteröffnung des Konkurses die Gewerbeberechtigung entzogen wurde, übernahm der Bw dessen Baufahrzeug und beantragte selbst die Erteilung einer Gewerbeberechtigung. Dieser Antrag wurde mit Bescheid vom 16. Oktober 2009 abgelehnt.

Im Beweisverfahren konnte nicht zweifelsfrei geklärt werden, ob die auf der Baustelle angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen am Kontrolltag vom Bw entgegen den Bestimmungen des AuslBG beschäftigt wurden.

4.2. Der gegenständliche Strafantrag der Organpartei sowie die Begründung der belangten Behörde stützt sich im Wesentlichen auf den Umstand, dass die beiden Ausländer anlässlich der Kontrolle angaben, sie würden für den Bw arbeiten und die Tatsache, dass sich ein auf den Bw zugelassenes Baustellenfahrzeug am Kontrolltag vor dem Objekt befunden hat. Aufgrund des Berufungsverfahrens und des vorliegenden Sachverhaltes verbleiben jedoch erhebliche Zweifel an der Täterschaft des Bw. Herr x gab in der mündlichen Berufungsverhandlung an, dass er vom Bw, den er noch aus Bosnien kennt, telefonisch kontaktiert wurde und ihm dieser mitgeteilt habe, dass sein Chef auf die Baustelle kommen werde und dieser für ihn eine Arbeitsbewilligung beantragen werde. Noch während er auf dessen Eintreffen gewartet habe, sei es zur Kontrolle gekommen, gearbeitet habe er jedoch nicht. Der Zeuge x gab ebenfalls an, dass er vom Bw erfahren hat, dass dessen Chef unbedingt zwei Arbeiter braucht. Er sei daher am Kontrolltag zur Baustelle gekommen und habe auch einige Tätigkeiten verrichtet, bis es zur gegenständlichen Kontrolle kam. Nach übereinstimmender Aussage beider Zeugen sollten sie auf der gegenständlichen Baustelle nicht für den Bw, sondern für dessen Firma tätig werden. Beide Zeugen gaben an, dass ihnen der Bw in Aussicht gestellt hat, dass sein Chef 10 Euro pro Stunde zahlen wird. Bemerkenswert ist zudem der Umstand, dass für den Vertreter des Auftraggebers, Herrn x, sowohl vor als auch nach der gegenständlichen Kontrolle – auch im Beisein des Bw - immer Herr x als Ansprechpartner für die Ausführungsarbeiten auftrat. Ein weiterer im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigender Umstand liegt auch darin, dass die Arbeitsleistungen letztlich durch eine weiteres Unternehmen, nämlich die Firma x, abgerechnet wurden, eine Zurechnung dieses Unternehmens an den Bw jedoch nicht nachgewiesen ist.

Im Beweisverfahren konnte daher nicht zweifelsfrei geklärt werden, ob die beiden ausländischen Staatsangehörigen am Kontrolltag im Auftrag und auf Rechnung des Bw auf der gegenständlichen Baustelle tätig wurden und er somit als Arbeitgeber anzusehen ist, wobei hinsichtlich des Vorwurfs der unberechtigten Beschäftigung des Herrn x bereits dessen Beschäftigung am Kontrolltag nicht zweifelsfrei erwiesen werden konnte.

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist sowohl für die Beschäftigung eines Ausländers in einem Arbeitsverhältnis gemäß § 2 Abs.2 lit.a AuslBG als auch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gemäß § 2 Abs.2 lit.b AuslBG die Entgeltlichkeit ein wesentliches Merkmal, wobei sich der Anspruch des Arbeitenden auf Bezahlung aus einer mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung, allenfalls aber auch unmittelbar aus arbeitsrechtlichen Vorschriften (aus kollektivvertraglichen Regelungen) ergeben kann. Zwar kann dieses Merkmal grundsätzlich auch durch andere als finanzielle Gegenleistungen erfüllt sein (zB. durch Naturalleistungen), jedoch muss – manifestiert auch in einer Gegenleistung – bei der gemäß § 2 Abs.4 AuslBG gebotenen Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehalts und nicht der äußeren Erscheinungsform jedenfalls ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft bestehen, um vom Vorliegen einer Beschäftigung sprechen zu können. Ohne die Feststellung einer persönlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeit, einer Gegenleistung oder zumindest der Verpflichtung zur Erbringung einer Gegenleistung durch den präsumtiven Arbeitgeber kann die Behörde keinen rechtlichen Schluss auf das Vorliegen einer Beschäftigung gemäß § 2 Abs.2 AuslBG ziehen (vgl. VwGH vom 25.2.2004, Zl. 2001/09/0197).

Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Im vorliegenden Fall konnte nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass am Kontrolltag von den beiden ausländischen Staatsangehörigen Arbeitsleistungen aufgrund persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit zum Bw erbracht wurden. Da somit nach Durchführung des Beweisverfahrens Zweifel an der Täterschaft des Bw verbleiben, war daher im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs.2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, spruchgemäß zu entscheiden.

6. Da die Berufung Erfolg hatte entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny