VwSen-522812/11/Bi/Kr

Linz, 04.07.2011

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Herrn RA X, vom 18. März 2011 gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 1. März 2011, VerkR21-843-2010/LL, wegen Entziehung der Lenkberechtigung, aufgrund de Ergebnisses der am 9. Juni 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsver­handlung (samt mündlicher Verkündung der Berufungsentscheidung) zu Recht erkannt:

 

Der Berufung wird insofern teilweise Folge gegeben, als die Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit auf 9 Monate und 2 Wochen, gerechnet ab 15. März 2011, festgesetzt wird und die Anordnung der Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung entfällt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4 und 67a AVG

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde dem Berufungswerber (Bw) gemäß §§ 24 Abs.1, 26 Abs.2 Z3, 3 Abs.2, 32 Abs.1 und 30 Abs.1 FSG die von der BH Linz-Land am 7.5.2010, Zl. 10178369, für die Klassen A und B Auflage Code 104, befristet bis 6. Mai 2011 erteilte Lenkberechtigung entzogen und ausge­sprochen, dass ihm für den Zeitraum von 12 Monaten, gerechnet ab Bescheid­zustellung, dh 15. März 2011, vor Ablauf der Entziehungsdauer, dh bis ein­schließlich 15. März 2012, keine Lenkberechtigung erteilt werden dürfe. Für den gleichen Zeitraum wurde ihm das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen verboten und ihm das Recht aberkannt, von einem allfällig ausgestellten ausländischen Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen. Gemäß § 24 Abs.3 FSG wurde ihm die Absolvierung einer Nachschulung für alkoholauffällige Lenker und die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über seine gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen der Klassen A und B aufgetragen, wobei er darauf hinge­wie­sen wurde, dass die Entziehungs­dauer nicht vor Befolgung dieser Anord­nungen ende. Einer allfällig eingebrachten Berufung dagegen wurde gemäß § 64 Abs.2 AVG die aufschiebende Wirkung aberkannt. 

Die Zustellung des Bescheides erfolgte am 15. März 2011.

 

2. Dagegen wendet sich die vom Bw fristgerecht eingebrachte Berufung, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde, der durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 2.Satz AVG). Am 9. Juni 2011 wurde eine öffentliche mündliche Berufungs­verhandlung in Anwesenheit des Bw und seines Rechtsvertreters Herrn RA X durchgeführt. Der Vertreter der Erstinstanz, Herr X, war entschuldigt.

Der Bw hat die Berufung im Rahmen der vorgängigen Äußerungen auf die Entziehungs­dauer sowie die Anordnung der Vorlage eines amtsärztlichen Gut­achtens über seine gesundheitliche Eignung eingeschränkt, weshalb auf die förm­liche Einvernahme der ebenfalls anwesenden Zeugen Meldungs­leger X (Ml), PI Enns, und AI (AI K), PI St. Florian, ausdrücklich verzichtet wurde. Auf die zunächst beantragte förmliche Zeugeneinvernahme von Herrn X wurde bereits vor der Verhandlung am 9. Mai 2011 telefonisch verzichtet.

 

3. In den schriftlichen Rechtsmittelausführungen machte der Bw zunächst geltend, die Erstinstanz habe auf Basis einer Rückrechnung einen Alkoholisier­ungs­grad von 0,95 %o festgestellt und sei auf die Aussagen des Arztes X nicht eingegangen, der keine Alkoholi­sierungs­­merk­male habe erkennen können, habe nicht berücksichtigt, dass dieser Wert seinen eigenen Trink­angaben widersprochen habe, und dass es zu diesem Zeitpunkt bereits ein gültiges, von einem geeichten Alkomaten stammendes, erheblich abweichendes Messergebnis vorhanden gewesen sei. Da sein tatsächlicher Alkoholisierungsgrad zum Tatzeitpunkt nicht mehr feststellbar sei, hätte das Verfahren eingestellt werden müssen; auch sei ungeklärt, dass möglicherweise, wenngleich geeicht, der eine oder der andere Alkomat defekt gewesen sei.

Der Bw schränkte am Beginn der Berufungsverhandlung sein Rechtsmittel auf die Entziehungsdauer ein und sprach sich gegen die Aufer­legung der Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens zu seiner gesundheit­lichen Eignung vor Ablauf der Entziehungsdauer aus.

Er erklärte sich aber ausdrücklich bereit, am Ende der Entziehungsdauer seine zu diesem Zeitpunkt aktuellen Leberwerte (insbesondere GGT, GPT, MCV, CD-Tect) in Form einer Stellung­nahme eines Facharztes für Labordiagnostik der Erstinstanz vorzulegen.    

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Bw und sein Rechtsvertreter gehört und die Ausführungen der Erstinstanz in der Begründung des angefoch­tenen Bescheides berücksichtigt wurde. 

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

4.1. Der Bw weist laut Führerscheinregister einen Vorentzug im Zeitraum vom
6. August 2009 bis 6. Mai 2010 wegen Alkoholisierung in Form eines Deliktes nach § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 auf; nach Absolvierung einer Nachschulung 2009 wurde ihm am 7. Mai 2010 den Führerschein ausgefolgt. 

 

4.2. Der Bw lenkte am 16. November 2010 gegen 19.58 Uhr den Pkw X auf der Eisenstraße in Kronstorf und wurde vom Ml zu einer Lenker- und Fahr­zeug­­kontrolle angehalten, bei der Alkoholgeruch der Atemluft auffiel. Da er auch angab, nachmittags nach dem Wandern zwei Halbe gespritzte Most und am Abend eine Halbe und ein Seidel Bier getrunken zu haben, wurde er zu einem Alkoholvortest aufgefordert, wobei er aber bei acht bis neun Blasversuchen kein Ergebnis zustandebrachte. Daraufhin forderte ihn der Ml zu einer Atemluft­alkoholuntersuchung mittels Alkomat auf, der bei der nahegelegenen PI Enns durchgeführt werden sollte. Der Bei­fahrer des Bw ging zu Fuß heim. In der PI Enns musste der Bw dringend auf die Toilette, während der Alkomat einge­schaltet und auf die Betriebsbereitschaft gewartet wurde. Als er danach erneut zum Alkotest aufgefordert wurde, musste der Bw nochmals auf die Toilette und 10 Minuten später begann der Alkotest. Der erste Blasversuch um 20.38 Uhr war ordnungsgemäß, vor Absolvierung des zweiten Blasversuchs griff sich der Bw an die Brust und deutet an, er werde gleich umfallen, worauf die Rettung ver­ständigt wurde. Im Krankenhaus Enns, Zentrum für Innere Medizin und Psycho­somatik, wurde dem Bw von X erläutert, dass, nachdem er nach dessen Schilderung etwas ängstlich aufgeregt war, aber keinen alkoholisierten Eindruck machte, ein neuerlicher Alkotest versucht werden solle, weil erfahrungsgemäß bei Atemluftalkoholuntersuchungen für die Probanden günstigere Ergebnisse zu erwarten seien als bei Blut­alkoholbestimmungen. Dem Bw wurde, weil die Rede davon war, dass er zuvor angeblich kollabiert sei, vom Turnusarzt routine­mäßig ein venöser Zugang gelegt, er erhielt aber keinerlei Medikamente und auch keinen Sauerstoff. Er ließ sich schließlich über­zeu­gen, eine neuerliche Atemluft­alkohol­untersuchung zu absolvieren, worauf, weil die Beamten eine Rückkehr zur PI Enns ablehnten, ein Alkomat ins Krankenhaus gebracht wurde. Daraufhin wurde um 21.50 Uhr ein Atemalkohol­wert von 0,38 mg/l und um 21.51 Uhr ein solcher von 0,43 mg/l erzielt. 

 

Das erstinstanzliche Ermittlungsverfahren ergab, dass beide der PI Enns zuge­teilten Alkomaten einwandfrei funktionierten – das in der PI Enns befindliche Gerät Dräger Alcotest 7110 MK III A, SerienNr. ARLL-0067, war zuletzt vorher am 7.10.2010 geeicht worden und beim letzen Firmen-Service vorher am 8.10.2010 war das Gerät für technisch in Ordnung befunden worden; das ins Krankenhaus geholte aus dem Polizeifahrzeug war das Gerät Dräger Alcotest 7110 MK III A, SerienNr. ARLM-0432, zuletzt vorher geeicht am 24.9.2009 (Nacheichfrist bis 31.12.2011) und beim letzten Firmen-Service vorher am 6.9.2010 ebenfalls für technisch in Ordnung befunden worden. Aus uner­findlichen Gründen wurde auch das Einzel-Ergebnis des Blasversuchs um 20.38 Uhr ausgedruckt, wobei auf dem Messstreifen für 20.38 Uhr ein Wert von 0,4 mg/l AAG und der Vermerk "Messung(en) nicht verwertbar" aufschien. Die Messungen mit dem zweiten Gerät waren verwertbar und der günstigere wurde um 21.50 mit 0,38 mg/l AAG erzielt.  

Seitens der Erstinstanz wurde über die Amtsärztin Frau X ausgehend von günstigeren Atemalkoholwert von 0,38 mg/l um 21.50 Uhr eine Rück­rechnung auf die Lenkzeit 19.58 Uhr vorgenommen, wobei unter Zugrunde­legung eines minimalen stündlichen Abbauwertes von umgerech­net 0,1 %o Blutalkoholgehalt für die Lenkzeit ein Blutalkoholgehalt von jedenfalls zumindest 0,95 %o errechnet wurde; als wahrscheinlicheren Wert bei Annahme eines stündlichen Abbauwertes von 0,15 %o errechnete die Amtsärztin einen BAG zur Lenkzeit von 1,04 %o.

 

Außerdem wurde, da in der Berufung zunächst geltend gemacht worden war, dass der Bw auf Prim Dr X keinen alkoholisierten Eindruck gemacht und dieser insbesondere keinerlei Alkoholisierungssymptome an ihm wahrgenommen habe, wozu dessen zeugenschaftliche Einvernahme beantragt worden war, seitens des erkennenden Mitgliedes zunächst über E-Mail mit Herrn X Kontakt aufgenommen und er dazu befragt. Mit Mail vom 2. Mai 2011 bestätigte X, dass der Bw am Abend des 16.11.2010 in die Ambulanz des Krankenhauses Enns gebracht wurde, wobei die Polizei ursprünglich eine komplette Fahrtüchtigkeits­unter­suchung verlangt habe, was aber in der normalen Dauer von ca 45 Minuten wegen des regen Ambulanzbetriebes und  zweier beatmeter Intensivpatienten unzumutbar gewesen wäre; ein Turnusarzt dürfe diese Untersuchung nicht durchführen. Der Bw habe für ihn, von dessen Aufregung abgesehen, keinen alkoholisierten Eindruck gemacht, weshalb er ihm einen Alkomattest vorgeschlagen habe, um schneller zu einem Ergebnis zu kommen; eine Blutabnahme wäre möglich gewesen, sei aber nicht verlangt worden. Der Bw sei ohne Stütze oder Führung normal gegangen, habe keine Gang­un­sicherheit aufgewiesen und die Sprachbildung sei unauffällig gewesen; Alkoholgeruch sei ihm nicht extra aufge­fallen.

Seitens des Rechtsvertreters wurde auf eine Zeugenladung X nach Kenntnis des E-Mails  ausdrücklich verzichtet.

Das Verwaltungsstrafverfahren erster Instanz ist noch nicht abgeschlossen.

 

4.3. Mit rechtskräftigem Straferkenntnis der Erstinstanz vom 22. Februar 2011, VerkR96-4609-201-Me, wurde der Bw einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 14 Abs.8 iVm 37a FSG schuldig erkannt, am 26. Jänner 2011 um 17.49 Uhr im Gemeindegebiet Enns, Perlenstraße 4, das Kfz X gelenkt zu haben, obwohl der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,28 mg/l betrug.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt wer­den, die verkehrszuverlässig sind.

Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen ua die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunken­heit oder einen durch Sucht­mittel oder durch Medikamente beein­träch­tigten Zustand gefährden wird. Als bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.1 FSG hat gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG zu gelten, wenn jemand ein Kraft­fahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat.

Gemäß § 99 Abs.1b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer in einem Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt. - In der Zusammenschau der Alkoholbestimmungen der StVO 1960 und des FSG umfasst diese Bestimmung einen Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 %o oder mehr, aber weniger als 1,2 %o, oder einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,6 mg/l.    

 

Der in der Berufungsverhandlung vom Bw nicht (mehr) bestrittene Blutalkohol­wert von 21.50 Uhr von umgerechnet 0,76 %o nach Rückrechnung auf die Lenk­zeit 19.58 Uhr von 0,95 %o durch die Amtsärztin X erfüllt den Tatbestand einer Verwaltungsübertretung gemäß § 99 Abs.1b StVO 1960; der Bw hat somit am 16. November 2010 eine bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.3 Z1 FSG verwirklicht, für die bei erstmaliger Begehung bei den Klassen A und B gemäß § 26 Abs.1 StVO eine Entziehungsdauer von einem Monat gesetzlich vorgesehen ist – die Voraussetzungen des 2. Satzes dieser Bestimmung liegen nicht vor.

 

Dem Bw wurde bereits in der Zeit von 6. August 2009 bis 6. Mai 2010, demnach für neun Monate, die Lenkberechtigung wegen Alkoholisierung "ab inkl. 0,8 mg/l" entzogen, dh es war nicht mehr von erstmaliger Begehung auszugehen, jedoch erfolgte die Begehung der Übertretung gemäß § 99 Abs.1b StVO 1960 vom
16. November 2010 innerhalb von fünf Jahren, konkret sogar innerhalb von
16 Monaten ab der Begehung der Übertretung gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960.

 

Gemäß § 26 Abs.2 Z3 FSG ist, wenn beim Lenken oder der Inbetriebnahme eines Kraftfahrzeuges ein Delikt gemäß § 99 Abs.1a oder 1b StVO 1960 innerhalb von fünf Jahren ab der Begehung eines Deliktes nach gemäß § 99 Abs 1 lit.a StVO 1960 begangen wird, die Lenkberechtigung auf mindestens acht Monate zu entziehen.

Dabei ist – abgesehen davon, dass nach ständiger Judikatur des Verwaltungs­gerichts­hofes Alkohol­delikte, noch dazu im Wiederholungsfall, zu den schwersten Verstößen gegen Verkehrs­vorschriften gehören, zumal alkoholbeeinträchtigte Lenker für sich alleine schon eine hohe potenzielle Gefährdung der Sicherheit des Straßenverkehrs darstellen, weil sie infolge ihrer herabgesetzten Konzentra­- tions-, Beobachtungs-, und Reaktionsfähigkeit nicht in der Lage sind, die kraft­fahr­spezifischen Leistungs­funktionen zufriedenstellend auszuüben – beim Bw aber zusätzlich noch zu bedenken, dass zwischen der Wiederausfolgung des Führerscheins von der 1. Entziehung im Mai 2010 bis zum Vorfall vom
16. November 2010 gerade einmal sechs Monate liegen und sich der Vorfall vom 26. Jänner 2011 nicht einmal zwei Monate danach ereignete.

Der Bw hat in der Verhandlung seinen Alkoholkonsum jeweils mit für ihn ein­schneidenden Ereignissen verbunden, so zB mit dem Tod seiner geschiedenen Ehegattin, wobei ihm selbstverständlich unbenommen bleibt, in emotionell bewegten Phasen seines Lebens Alkohol zu trinken. Allerdings sollte er im Zustand nach Alkohol­­­konsum die Teilnahme am Straßenverkehr als Lenker eines Kraftfahr­zeuges künftig unterlassen, um nicht in emotionell noch bewegtere Phasen zu gelangen, falls er nämlich in diesem Zustand einen Verkehrsunfall mit nachteiligen Folgen für Gesundheit und Leben von Unbeteiligten verschuldet.

Der Vorfall vom 16. November 2010 wegen § 99 Abs.1b StVO stellt die zweite Alkoholübertretung innerhalb von weit weniger als fünf Jahren dar, sodass die nunmehr in etwas geringerem Ausmaß festgesetzte Entziehungsdauer von neun Monaten, die gleichzeitig als Prognose zu sehen ist, wann der Bw wieder verkehrszuverlässig sein wird, durchaus angemessen und ohne Zweifel ausdrück­lich geboten ist, um den Bw von einer neuerlichen Teilnahme am Straßenverkehr als Lenker eines Kraftfahr­zeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand abzuhalten.

Der dritte Alkoholvorfall am 26. Jänner 2011 mit einem Atemalkoholgehalt von 0,28 mg/l hat eine Vormerkung gemäß § 30a Abs.2 Z1 FSG zur Folge, sodass gemäß § 25 Abs.3 FSG die nunmehr festgesetzte Entziehungsdauer um zwei Wochen zu verlängern war.

 

Bei der Entziehung der Lenkberechtigung handelt es sich um keine Strafe, sondern um eine administrative Maßnahme zum Schutz der anderen Verkehrs­teilnehmer oder sonstiger Rechtsgüter vor verkehrsunzuverlässigen KFZ-Lenkern (vgl VfGH 14.3.2003, G203/02; VwGH 18.3.2003, 2002/11/0062; 6.4.2006, 2005/11/0214; uva). 

Die Dauer der prognostizierten Verkehrsunzuverlässigkeit ist naturgemäß auch auf das Verbot, Motorfahrräder, vierrädrige Leichtkraftfahrzeuge und Invaliden­kraft­fahr­zeuge zu lenken, und die Aberkennung des Rechts, von einem allfällig bestehenden ausländischen Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, zu übertragen.

 

Für eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1b StVO 1960 innerhalb von fünf Jahren ab Begehung einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 StVO ist gemäß § 24 Abs.3 3.Satz FSG zwar zwingend eine Nachschulung anzuordnen – diesbezüglich wurde die Berufung auch zurückgezogen – jedoch ist die Anordnung der Beibringung eines amtsärztliche Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß dem
1. Satz des § 24 Abs.3 FSG als Ermessensbestimmung zu sehen, die entsprechend zu begründen ist. Der Bw hat in der Verhandlung von ihm selbst handschriftlich dokumentierte normwertige Leber­werte vorgezeigt, wobei der rückgerechnete Blutalkoholwert vom 16. November 2010 mit 0,95 %o und der Atemalkoholwert von 0,28 mg/l vom 26. Jänner 2011 allein als Begründung nicht ausreichen.

 

Zu bemerken ist, dass im ggst Fall der Bw nach der letzten Entziehung seiner Lenkberechtigung bis 6. Mai 2010 im Besitz einer bis 6. Mai 2011 befristet und unter der Auflage Code 104 erteilten Lenkberechtigung für die Klassen A und B war, die ihm vor Fristablauf entzogen wurde; der angefochtene Bescheid ist ebenso wie die Berufungsentscheidung im Sinne einer Feststellung seiner Verkehrs­unzuverlässigkeit bis – nach derzeitiger Berechnung ab Zustellung des angefochtenen Bescheides am 15. März 2011 nunmehr – Ende Dezember 2011 zu sehen, wobei aber nicht bloß eine Wiederausfolgung des Führerscheins sondern eine Wiedererteilung der Lenk­berechtigung zu beantragen ist. Der Bw hat sich in der Berufungsver­handlung ausdrücklich verpflichtet, der Erstinstanz beim Antrag auf Wiedererteilung der Lenkberechtigung seine zu diesem Zeitpunkt aktuellen Leberwerte (das sind insbesondere GGT, GPT, MCV, CD-Tect) in Form einer Stellung­nahme eines Facharztes für Labordiagnostik vorzulegen.   

Es war daher im Anfechtungsumfang spruchgemäß zu entscheiden.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese ist - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt einzubringen. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Bissenberger

 

Beschlagwortung:

 

§ 26 Abs.2 Z.3 FSG + 14/8 FSG = 9 Monate + 2 Wochen Entziehungsdauer