VwSen-531149/2/Re/Sta

Linz, 22.06.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung der G, G, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J P, S M, vom 28. April 2011, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 12. April 2011, Gz:. Ge20-3841/01/02/03/04-2011, betreffend die Vorschreibung zusätzlicher Auflagen nach § 79 GewO 1994, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben und Auflagepunkt 1. des bekämpften Bescheides vom 12. April 2011, Ge20-3841/01/02/03/04-2011, wird behoben.

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 und 67d des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG)

§§ 359a und 79 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994).

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem bekämpften Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 12. April 2011, Ge20-3841/01/02/03/04-2011, wurden der Berufungswerberin nachstehende zusätzliche Auflagen hinsichtlich der gegenständlichen Betriebsanlage zur Holzverarbeitung (Pellets-Produktion) gemäß § 79 GewO 1994 vorgeschrieben:

"1. Beim Bandtrockner sind staubmindernde Maßnahmen im Bereich des Bandes im Zusammenhang mit der Bandführung vorzusehen, um eine Staubverfrachtung über die Seitenteile in den unteren Bereich zu vermeiden. Dies könnte u.a. durch entsprechende Dichtung vorgenommen werden. Alternative Ausführungen mit dem selben Schutzziel sind aus luftreinhaltetechnischer Sicht zulässig. Weiters ist zu prüfen, ob ein Band mit noch geringerer Maschenweite zur Erhöhung des Wirkungsgrades der Staubminderung einsetzbar ist.

2. Die Tore zur Spänehalle sind dahingehend zu sanieren, dass sämtliche Dichtungen entsprechend erneuert oder verbessert und andererseits die Lochgitter entsprechend luftdicht verschlossen oder entsprechend mit Filtermatten ausgestattet werden, die eine Spänestaubverfrachtung nach außen möglichst wirksam verhindern."

Dies mit der Begründung gemäß § 79 GewO 1994 habe die Behörde, wenn sich nach Genehmigung der Anlage ergibt, dass die gemäß § 74 Abs.2 leg.cit. wahrzunehmenden Interessen trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid und im Betriebsbewilligungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt seien, die nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu Erreichung dieses Schutzes erforderlichen anderen oder zusätzlichen Auflagen vorzuschreiben. Als geschützte Interessen im Sinne der zitierten Gesetzesstelle würden insbesondere Interessen an der Vermeidung einer Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit des Konsenswerbers, der im Betrieb beschäftigten Personen oder der die Betriebsanlage aufsuchenden Kunden, eine Gefährdung oder unzumutbare Belästigung der Nachbarschaft durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung sowie einer unzumutbaren Beeinträchtigung der öffentlichen Interessen dienenden benachbarten Anlagen oder Einrichtungen und eine wesentliche Beeinträchtigung des Straßenverkehrs sowie eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer gelten. Auf Grund des eingeholten Gutachtens des Amtssachverständigen für Luftreinhaltetechnik seien die erforderlichen Auflagen vorzuschreiben gewesen.

2. Gegen Spruchpunkt 1. (Auflage 1) dieses Bescheides hat die verpflichtete Anlageninhaberin durch ihren rechtlichen Vertreter mit Schriftsatz vom 28. April 2011, bei der belangten Behörde am selben Tag per Telefax eingelangt und somit rechtzeitig eingebracht, Berufung erhoben. Dies im Wesentlichen mit dem Vorbringen, im Bescheid sei lediglich sporadisch begründet, dass im Grunde des § 79 GewO 1994 die nach dem Gutachten des Amtssachverständigen für Luftreinhaltetechnik erforderlichen Auflagen zum Schutz der Interessen nach § 74 Abs.2 leg.cit. vorzuschreiben seien.

Die zweite Auflage werde ausdrücklich nicht angefochten, zumal diese mit vernünftigem Aufwand und fristgerecht erfüllt werden könne, ebenso, um gegenüber den Nachbarn Konsensbereitschaft zu zeigen. Die Auflage, beim Bandtrockner staubmindernde Maßnahmen im Bereich des Bandes in Zusammenhang mit der Bandführung vorzusehen, sei gesetzlich nicht gedeckt. Mit Bescheid vom 19. April 2007, Ge20-3841/07-2007, habe die Bezirkshauptmannschaft Gmunden die gewerbebehördliche Genehmigung für die gegenständliche Betriebsanlage erteilt, dies unter Vorschreibung von 8 Auflagen aus Sicht der Luftreinhaltung. Dies mit der Begründung, dass das Ermittlungsverfahren ergeben habe, dass bei Einhaltung der Auflagen eine unzumutbare Belästigung der Nachbarschaft bzw. eine Gefährdung des Lebens nicht zu erwarten sei. Die Berufungsentscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 2. Juli 2008, VwSen-530649/9/Re/Sta, habe an diesen Auflagen nichts geändert. Auch im Jahr 2010 sei der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit der gegenständlichen Angelegenheit befasst worden, dies wegen Nachbarberufungen gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 6. Mai 2010 und seien im Erkenntnis vom 15. Dezember 2010, VwSen-531044/7/Re/Sta, ausdrückliche Projektsabsichten präzisiert und weitere Auflagen vorgeschrieben worden; demnach sind gemäß Auflage 1 betreffend die Staubemissionen Lochgitter an den Ein- und Ausfahrtstoren mit Blechabdeckungen und Filtermatten dauerhaft staubdicht zu verschließen. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 3. Dezember 2010, Ge20-3841/01/02/03-2010, seien auf der Grundlage eines Gutachten der Luftreinhaltetechnik drei weitere Auflagen vorgeschrieben worden und sei dieser Bescheid in Rechtskraft erwachsen. Es belegt, dass die Betriebsanlage konsensgemäß betrieben werde und der behördlich vorgeschriebene Immissionsgrenzwert nicht erreicht werde. Eine weitere Reduktion der Staubemission sei nicht zumutbar und mit wirtschaftlichen Mitteln nicht erreichbar. Der Bandtrockner werde im Sinne des Bescheides jeden Tag gereinigt. Die nunmehrige weitere Auflage betreffend staubmindernde Maßnahmen sei ungerechtfertigt und ergebe sich dies aus Befund und Gutachten des Amtssachverständigen für Luftreinhaltetechnik. Dieser habe ausgeführt, dass die Betriebsanlage dem Stand der Technik entspreche, was durch Emissionsmessberichte bestätigt werde. Die Staubemissionskonzentration liege bei max. 4 mg/m³ und damit deutlich unter dem genehmigten Emissionsgrenzwert von 20 mg/m³. Auch die von der Umweltanwaltschaft veranlassten Staubniederschlagsmessungen hätten keine Emissionswertüberschreitung ergeben. Es sei vielmehr vom ASV festgestellt worden, dass durch regelmäßige Reinigung des Bandtrockners die Staubniederschläge merklich abgenommen hätten. Nach § 79 GewO komme es nicht darauf an, ob eine weitere Emissionsminderung möglich, sondern ob diese zum Schutz der wahrzunehmenden Interessen notwendig seien, somit diese trotz Einhaltung der vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt seien, was vom Sachverständigen zu Recht nicht festgestellt worden sei. Auf Grund der zitierten Bescheide liege in der Angelegenheit "res iudicata" vor. Der Bescheid sei nicht gesetzeskonform, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 79 Abs.1 GewO nicht vorlägen. Nach § 79 sei Voraussetzung, dass trotz Einhaltung der Betriebsbeschreibung und der Auflagen die Interessen im Sinne des § 74 Abs.2 nicht hinreichend geschützt seien. Dazu komme, dass die in Rede stehende Auflage nicht entsprechend konkretisiert sei; es sei nicht definiert, welche staubmindernden Maßnahmen zu setzen seien und werde auf das der Behörde vorgelegte Schreiben des Projektanten im Sinne des Auflagepunktes 3. des Bescheides vom 3. Dezember 2010 nicht Bedacht genommen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden als belangte Behörde hat diese Berufungsschrift gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben und keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994 i.V.m. § 67a Abs.1 AVG.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu Ge20-3841/01/02/03/04-2011.

Im Grunde des § 67d Abs.1 AVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden.

4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

Gemäß § 79 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich nach Genehmigung der Anlage ergibt, dass die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind, die nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zur Erreichung dieses Schutzes erforderlichen anderen oder zusätzlichen Auflagen (§ 77 Abs. 1) vorzuschreiben..... . Die Behörde hat solche Auflagen nicht vorzuschreiben, wenn sie unverhältnismäßig sind, vor allem, wenn der mit der Erfüllung der Auflagen verbundene Aufwand außer Verhältnis zu dem mit den Auflagen angestrebten Erfolg steht. Dabei sind insbesondere Art, Menge und Gefährlichkeit der von der Anlage ausgehenden Emissionen und der von ihr verursachten Immissionen sowie die Nutzungsdauer und die technischen Besonderheiten der Anlage zu berücksichtigen.

Dem vorliegenden Verfahrensakt ist zu entnehmen, dass die gegenständliche Betriebsanlage mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 19. April 2007, Ge20-3841/01-2007, unter Vorschreibung von Auflagen genehmigt worden ist. Einer dagegen von der Konsenswerberin eingebrachten Berufung wurde mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 2. Juli 2008, VwSen-530679/9, durch Abänderung und Konkretisierung von Auflagen zum Teil Folge gegeben.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 6. Mai 2010 wurde eine Änderung der Betriebsanlage gemäß § 81 GewO 1994 durch Erweiterung der Betriebszeiten genehmigt. Dagegen erhobenen Berufungen von Anrainern wurden mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 15. Dezember 2010, VwSen-531044/7, zum Teil Folge gegeben, dies insbesondere durch Konkretisierung von Projektsabsichten bzw. Betriebsbeschreibung sowie Vorschreibung weiterer einzuhaltender Auflagen, dies insbesondere auch zum Zwecke der Verringerung von Staubemissionen. Insbesondere wurde mit Auflagepunkt 1. vorgeschrieben: "Die Lochgitter an den Ein- und Ausfahrtstoren sind mit Blechabdeckungen und Filtermatten dauerhaft staubdicht zu verschließen."

Weitere Auflagen zur Verringerung von Staubemissionen wurden in der Folge mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 3. Dezember 2010, Ge20-3841/01/02/03-2010, vorgeschrieben.

In der Zwischenzeit wurde von der Konsensinhaberin ein Messbericht betreffend Messung der Emissionen von Staub auf der Bandtrocknungsanlage, verfasst von DI R G. G, A-A C S, chemische und physikalische Untersuchungen für Industrie- und Umwelt GesmbH, R, vom 13. September 2010 vorgelegt.

Eine weitere Messung bzw. Bestimmung der Konzentrationen an Staub- und Geruchstoffen in der Abluft der Spänetrocknungsanlage wurde von der Oö. Umweltanwaltschaft beim T A in Auftrag gegeben und liegt, betreffend am 16. und 21. März 2011 durchgeführte Emissionsmessungen im Bericht vom 28. März 2011 vor.

Im Rahmen einer daraufhin durchgeführten Überprüfung der Anlage zur Feststellung, ob sie den gewerbetechnischen Erfordernissen entspricht oder ob zusätzliche Auflagen nach § 79 GewO 1994 vorzuschreiben sind, wurde von der belangten Behörde am 7. April 2011 ein Lokalaugenschein unter Beiziehung eines gewerbetechnischen und eines luftreinhaltetechnischen Amtssachverständigen durchgeführt.

Vom Amtssachverständigen für Luftreinhaltetechnik wurde unter der Überschrift "Befund samt Gutachten" zunächst einleitend festgestellt, dass zur Frage des Leiters der Amtshandlung, welche zusätzlichen Maßnahmen über den bisher genehmigten Zustand bezüglich Staubminimierung möglich sind, ausgeführt wird, dass die gegenständliche Betriebsanlage bezüglich ihrer Betriebsweise und Ausstattung dem heutigen Stand der Technik entspricht. Weiters, dass der erhobene Emissionswert der Staubemissionskonzentration in den Abluftführungen des Bandtrockners zum jeweiligen Zeitpunkt der Messung bis zu 4 mg/m³ betrage und somit unter dem genehmigten Emissionsgrenzwert von 20 mg/m³ liege. Weiters wurde im Zuge des Lokalaugenscheines festgestellt, dass bei beiden Toren der Sägespänehalle entsprechende Undichtheiten gegeben waren, dies, da einerseits die Lochgitter nicht entsprechend luftdicht abgeschlossen und andererseits die Tore nicht zum Boden hin und zur Decke hin entsprechend abgedichtet waren. Dies sei jedoch im Genehmigungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 19. April 2007, Ge20-3841/01-2007, entsprechend vorgeschrieben.

Bereits diese sich aus dem Verfahrensakt ergebenden Fakten verhelfen der Berufung zum Erfolg. Voraussetzung für die Zulässigkeit der Vorschreibung anderer oder zusätzlicher Auflagen nach § 79 Abs.1 GewO 1994 ist nämlich, dass die gemäß § 74 Abs.2 wahrzunehmenden Interessen trotz Einhaltung der im Genehmigungs-(änderungs-)bescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind. Sind Auflagen nicht eingehalten (erfüllt), ist nicht nach § 79 vorzugehen, sondern ist zunächst der rechtmäßige Zustand nach gegebener Bescheidlage herzustellen (zB. Verfahren nach § 360 GewO 1994; Verwaltungsstrafverfahren).

Diese, sich zwingend aus der anzuwendenden Bestimmung des § 79 Abs.1 GewO 1994 ergebende aktuelle Judikatur findet im gegenständlichen Fall Anwendung. Aus dem Ermittlungsverfahren ergibt sich zweifelsfrei, dass zB Lochgitter an Toren noch nicht entsprechend luftdicht verschlossen und mit entsprechenden Filtermatten ausgestattet sind, obwohl diese Auflage bereits als Ergebnis des im Jahr 2010 durchgeführten Genehmigungsverfahrens, abgeschlossen mit Berufungsentscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 15. Dezember 2010, mit zusätzlich einzuhaltender vorgeschriebener Auflage 1., rechtskräftig vorgeschrieben wurde. Dieser Auflageninhalt wurde darüber hinaus – aus welchen Gründen auch immer – jedoch vom Anlageninhaber nicht bekämpft und daher rechtskräftig – im nunmehr verfahrensgegenständlichen Bescheid unter Auflagepunkt 2. neuerlich vorgeschrieben. Wenn auch in dieser Auflage nunmehr die Erneuerung und Verbesserung von Dichtungen zusätzlich vorgeschrieben wird, ändert das nichts an der Tatsache, dass offensichtlich die bereits rechtskräftig vorgeschriebene luftdichte Verschließung von Lochgittern bzw. Anbringung von Filtermatten noch nicht erfüllt wurde. Es kann daher aus diesem Grund nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die Schutzinteressen des § 74 Abs.2 GewO 1994 trotz Einhaltung sämtlicher, bereits vorgeschriebener und daher einzuhaltender Auflagen nicht hinreichend geschützt werden, weshalb derzeit aus diesem Titel die neuerliche Vorschreibung zusätzlicher Auflagen zur weiteren Verringerung von Staubverfrachtungen noch nicht zulässig war.

Es war daher bereits aus diesem Grunde der Berufung Folge zu geben und die vorgeschriebene Auflage nach § 79 Abs.1 GewO 1994 im bekämpften Umfang zu beheben.

Zum bekämpften und somit zu behebenden Auflagepunkt 1. ist ergänzend festzustellen, dass die bekämpfte und behobene Auflage insoferne nicht in der erforderlichen Konkretheit formuliert war, um dem Verpflichteten jederzeit die Grenzen seines Verhaltens und damit die Einhaltung der Auflagen zweifelsfrei erkennen lassen. Wenn in dieser Auflage vorgeschrieben wird, beim Bandtrockner staubmindernde Maßnahmen im Bereich des Bandes in Zusammenhang mit der Bandführung vorzusehen, um eine Staubverfrachtung zu vermeiden, so entspricht dies nicht dem Konkretisierungsgebot, ist es doch Aufgabe der Gewerbebehörde, Immissionen auf ein, Gesundheitsgefährdungen und unzumutbare Belästigungen vermeidendes Ausmaß zu reduzieren, nicht jedoch – ohne nähere Begründung – völlig zu vermeiden. Diese Forderung müsste dem mit der Beweisfrage befassten luftreinhaltetechnische Amtssachverständigen in entsprechender Klarheit vorgegeben werden. Eine weitere Unklarheit und Undeutlichkeit beinhaltet der dritte Satz dieser Auflage, wonach dem Anlageninhaber aufgetragen wird, zu prüfen, ob ein Band mit noch geringerer Maschenweite zur Erhöhung des Wirkungsgrades der Staubminderung einsetzbar wäre.

Insgesamt war daher der Berufung im ausgesprochenen Umfang Folge zu geben und auf Grund der dargestellten Sach- und Rechtslage wie im Spruch zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahrens sind Gebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen.

Dr. Reichenberger