VwSen-252729/13/Py/Hu

Linz, 12.07.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 8. Februar 2011, GZ:BZ-Pol-76062-2010, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 10. Juni 2011 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Die Berufungswerberin hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 400 Euro, d.s. 20% der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 8. Februar 2011, GZ: BZ-Pol-76062-2010, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufene der Firma x, zu verantworten, dass am 18.03.2010 der ungarische Staatsbürger x, geb. x, mit Reinigungsarbeiten im Bereich des Pflanzenraumes entlang der Osttangente an oa. Firmenadresse beschäftigt wurde, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung aufgrund der Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels samt Beilagen und Niederschrift als erwiesen anzusehen ist. Eine Glaubhaftmachung, dass die Beschuldigte an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, ist ihr durch die Rechtfertigung samt Beilagen vom 19. Juli 2010 nicht gelungen.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung. Darin wird ausgeführt, dass von der belangten Behörde im gegenständlichen Verfahren lediglich die im Verbund von Herrn x und Herrn x durchgeführte Arbeit als gegen einen Werkvertrag sprechendes Kriterium herangezogen wurde, was jedoch in keinem Fall zur Feststellung eines Dienstverhältnisses zwischen der Bw und Herrn x führen kann. Der gegenständliche Werkvertrag bezeichnet in aller Deutlichkeit den Umfang des Werkes sowie die Frist, in der dieses zu erbringen ist. Darüber hinaus ist im Werkvertrag ausdrücklich festgehalten, dass der Werkunternehmer insbesondere hinsichtlich der konkreten Ausführungsmethoden und der Gestaltung und Dauer seiner selbstständigen Tätigkeit weisungsfrei ist. Unter Berücksichtigung der tatsächlichen Tätigkeiten des Herrn x, nämlich der Hausbetreuung am Objekt x, welche Tätigkeit auch ausdrücklich im Rahmen des von ihm angemeldeten Gewerbes umfasst ist, ist festzuhalten, dass jedenfalls ein Werkvertrag vorliegt. Zu den Ausführungen der erkennenden Behörde, dass aufgrund des Arbeitsverbundes eine Zurechnung zu den einzelnen Gewerbetreibenden nicht möglich ist, ist auszuführen, dass die Arbeitsleistung, also das Werk, das aufgrund eines Werkvertrages geschuldet wird, nach ständiger Rechtsprechung auch im Verein mit anderen geleistet werden kann. Die Firma x ist somit zu keinem Zeitpunkt "Beschäftiger" des ungarischen Staatsbürgers x im Sinn dieses Gesetzes gewesen.

3. Mit Schreiben vom 24. Februar 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 10. Juni 2011, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrundeliegenden Verwaltungsübertretungen gemäß § 51e Abs.7 VStG mit der im Berufungsverfahren wegen Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsrecht zu VwSen-252783 anberaumten mündlichen Berufungsverhandlung durchgeführt wurde. An dieser Verhandlung haben der Rechtsvertreter der Bw sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden der gegenständliche ausländische Staatsangehörige sowie ein an der Kontrolle beteiligter Beamte der Finanzpolizei Grieskirchen Wels einvernommen. Zur Befragung des ausländischen Zeugen wurde eine Dolmetscherin der Verhandlung beigezogen.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Die Bw ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma x.

Am 18. März 2010 wurde der ungarische Staatsangehörige x, geb. am x, bei gärtnerischen Hilfstätigkeiten (Unkraut jäten, Entfernung des Laubes) am Grünstreifen des Betriebsgeländes der Firma x entlang der Osttangente Wels beobachtet. Die Arbeiten wurden von ihm gemeinsam mit Herrn x, einem Arbeitnehmer der Firma x, durchgeführt. Herr x sollte dafür als Entgelt einen Stundenlohn in Höhe von 10 Euro erhalten. Aufgrund der großen Grünflächen am Firmengelände sollten die Arbeiten längere Zeit andauern. Das für die Arbeiten erforderliche Werkzeug (Rechen, Besen, Mülltonne) wurde von der Bw beigestellt. Herr x wurde immer dann, wenn Kehrarbeiten, Müllarbeiten oder Reinigungsarbeiten auf dem Gelände durchzuführen waren, von der Bw telefonisch kontaktiert. Wo dann welche Arbeit konkret zu verrichten war, wurde ihm jeweils von der Bw oder deren Bruder mitgeteilt.

Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für die Beschäftigung des Herrn x am 18. März 2010 durch die Firma x lagen nicht vor.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt mit den darin einliegenden Urkunden und Unterlagen sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 10. Juni 2011.

Der in der mündlichen Berufungsverhandlung einvernommene Beamte der Finanzpolizei schilderte glaubwürdig, dass sowohl der gegenständliche ausländische Staatsangehörige als auch der Arbeitnehmer der Firma x von den Kontrollorganen dabei beobachtet wurden, wie sie im Arbeitsverbund aus dem Grünstreifen entlang der Welser Osttangente Laub entfernten und in eine auf dem Gehsteig befindliche Mülltonne warfen. Welche Tätigkeit vom ausländischen Staatsangehörigen zu verrichten war und in welcher Form die Abwicklung zwischen ihm und der Bw erfolgte, geht im Wesentlichen aus dessen Zeugenaussage in der mündlichen Verhandlung hervor (vgl. Tonbandprotokoll Seite 2, Zeuge x: "Ich musste an diesem Tag Unkraut jäten, dort ist ein langer Grünstreifen mit Rosen, und die Reste zusammenkehren und das ganze in Ordnung bringen."). Aus den Schilderungen des Zeugen x geht zudem hervor, dass es sich dabei um einfache Hilfstätigkeiten und keine gärtnerischen Arbeiten gehandelt hat. Entsprechende Wahrnehmungen sind auch der Aussage des Kontrollbeamten zu entnehmen. Der Zeuge x sagte zudem aus, dass besondere Arbeitsmittel für die von ihm verrichtete Tätigkeit nicht erforderlich waren und ihm das verwendete Werkzeug von der Bw zur Verfügung gestellt wurde. Gleichlautende Angaben erfolgten auch durch die Bw anlässlich ihrer Befragung im Zuge der Kontrolle durch die Finanzpolizei. Den Schilderungen des Zeugen x ist auch zu entnehmen, dass er erforderlichenfalls von der Bw hinsichtlich seiner Arbeitsleistungen telefonisch kontaktiert wurde und sich diese im Wesentlichen auf die angeführten Hilfstätigkeiten bezogen. Den Angaben der Bw anlässlich der Kontrolle ist auch zu entnehmen, dass für die Tätigkeit ein Stundenlohn in Höhe von 10 Euro vereinbart war und entweder sie oder ihr Bruder dem ausländischen Staatsangehörigen konkrete Anweisungen gab, wo welche Arbeiten zu verrichten sind. Auch geht aus den in der Berufungsverhandlung vorgelegten Unterlagen nicht hervor, dass der Ausländer tatsächlich Werkleistungen – (vgl. z.B. die Rechnungen über "Be- und Entladeleistungen", also reine Arbeitsleistungen) – als Unternehmer für eine unterschiedlich ständig wechselnde Anzahl von Auftraggebern durchführte. Der Zeuge x konnte zudem keine genauen Angaben über die von ihm diesbezüglich durchgeführten Tätigkeiten machen.

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Im gegenständlichen Verfahren verantwortet sich die Bw mit dem Vorbringen, sie habe den ausländische Staatsangehörige nicht beschäftigt, sondern sei dieser vielmehr als Werkvertragnehmer selbstständig tätig gewesen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei einfachen Hilfstätigkeiten der Fall ist), dann ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH vom 3. November 2004, Zl. 2001/09/0129).

Wenn sich die Bw darauf beruft, der Ausländer habe seine Tätigkeit in Erfüllung eines Werkvertrages verrichtet, so sei sie darin erinnert, dass ein Werkvertrag nach ständiger Rechtsprechung vorliegt, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werks gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrags. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag.

Im gegenständlichen Verfahren sprechen insbesondere folgende Umstände gegen das Vorliegen eines echten Werkvertrages:

- die (Arbeits-)Leistungen des Ausländers wurden von der Bw telefonisch nach Erforderlichkeit abgerufen;

- es wurden vom Ausländer lediglich Hilfsarbeiten verrichtet;

- dem vorgelegten Werkvertrag ist eine konkrete individualisierte Leistung nicht zu entnehmen;

- die Arbeiten wurden ausschließlich mit Material bzw. Werkzeug der Bw durchgeführt;

- die Arbeiten wurden im Arbeitsverbund mit einem Arbeitnehmer der Bw durchgeführt;

- ein gewährleistungstauglicher Erfolg der Tätigkeit ist nicht erkennbar;

- die Entlohnung erfolgte aufgrund eines vereinbarten Stundensatzes.

Bei den genannten Tätigkeiten handelt es sich daher nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs.4 AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten. In diesem Fall erübrigt sich auch weitgehend die Erteilung von Weisungen bezüglich des arbeitsbezogenen Verhaltens, weil der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich bei seiner Tätigkeit zu bewegen und zu verhalten hat. Das nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung an sich unterscheidungskräftige Merkmal des Weisungsrechtes äußerst sich daher im gegenständlichen Fall in Form von Kontrollrechten ("stille Autorität des Arbeitgebers"; vgl. dazu VwGH vom 26. Mai 2004, Zl. 2001/08/0026). Im Erkenntnis vom 16. September 2009, Zl. 2009/09/0150, hat der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung zudem die Auffassung vertreten, dass eine Leistung, die bei Vertragsabschluss nicht im Vorhinein eindeutig bestimmt ist, sondern erst nach diesem Zeitpunkt an Ort und Stelle – wie im gegenständlichen Fall durch die Bw bzw. ihren Bruder – festgelegt wird, kein Werk darstellt und somit auch keine Grundlage einer Gewährleistung sein kann.

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt. Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Tätigkeit kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung, Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt zu vergleichbaren Sachverhalten ausgesprochen, dass einfache Hilfsarbeiten wie das gegenständliche Entfernen von Unkraut aus einem Grünstreifen, auch unabhängig vom Vorhandensein gewerberechtlicher Bewilligungen und der Behauptung von "Werkverträgen" in der festgestellten Konstellation kein selbstständiges Werk darstellen können (vgl. dazu etwa VwGH vom 15. Mai 2009, Zl. 2008/09/0121, mwN). Dass das Vorliegen von Gewebescheinen allein für die Beurteilung einer Tätigkeit als Selbstständige im Hinblick auf die Regelung des § 2 Abs.4 AuslBG nicht ausreicht, ist ständige Judikatur (vgl. VwGH vom 15. Oktober 2009, Zl. 2009/09/0122).

Für den Unabhängigen Verwaltungssenat steht anhand der Beurteilung der Tätigkeit anhand der in § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG festgelegten Prämisse daher fest, dass vom ausländischen Staatsangehörigen x Arbeitsleistungen im Rahmen einer Verwendung erbracht wurden, die den zum österreichischen Arbeitsmarkt zugelassenen Arbeitskräften vorbehalten sind. Da die nach dem AuslBG erforderlichen Papiere dafür nicht vorlagen, ist der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. VwGH vom 20. Mai 1998, Zl. 97/09/0241). Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 15. Oktober 2009, Zl. 2008/09/0102, neuerlich ausgesprochen, dass Übertretungen gemäß § 28 Abs.1 AuslBG Ungehorsamsdelikte im Sinn des § 5 Abs.1 VStG darstellen, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügend Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes zu verhindern. Es liegt ihm daher eine Unterlassung zur Last. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters. Eine Widerlegung dieser Vermutung ist der Bw nicht gelungen und hätte der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit vermieden werden können, zumal bereits davor Beanstandungen wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorlagen und die Bw daher besonderes Augenmerk auf die ordnungsgemäße Beschäftigung ausländischer Staatsangehöriger hätte legen müssen.

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist der Bw daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Zur Strafbemessung ist anzuführen, dass aufgrund der bereits rechtskräftigen Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz der erhöhte Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG zur Anwendung gelangt und die belangte Behörde somit die Mindeststrafe verhängte. Straferschwerende bzw. mildernde Umstände sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Auch kann die kurze Dauer der der Bw zur Last gelegten unberechtigten Beschäftigung nicht als mildernd gewertet werden, da aufgrund der Beweisergebnisse eine längere Dauer offenbar nur durch die Kontrolle verhindert wurde. Alleine aufgrund des Umstandes, dass für die Beschäftigung des ungarischen Staatsangehörigen seit 1. Mai 2011 keine arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen mehr erforderlich sind rechtfertigt eine Anwendung des § 20 VStG nicht. Ebenso liegen die für ein Vorgehen nach § 21 VStG erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vor.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

7. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen;

VwGHvom 11.11.2011, Zl. 2011/09/0154-7