Linz, 02.08.2011
Mitglied, Berichter/in, Bearbeiter/in: Zimmer, Rückfragen:
Johann Fragner, Dr 2A18, Tel. Kl. 15593
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Johann Fragner über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt X, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 11.3.2011, AZ. S-/40604/10-4, betreffend Übertretung des KFG 1967, zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt.
II. Hinsichtlich des Strafausmaßes wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 100 Euro herabgesetzt wird; falls diese uneinbringlich ist, wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden festgesetzt.
III. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat keinen Kostenbeitrag zu entrichten; für das Verfahren erster Instanz ermäßigt sich der Kostenbeitrag auf 10 % der neu bemessenen Strafe (10 Euro).
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24 und 51 Abs.1 VStG.
Zu II.: §§ 16 und 19 VStG.
Zu III.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
I.1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw) wegen Übertretung des § 9 Abs. 1 VStG iVm § 45 Abs. 4 zweiter Satz KFG 1967 gemäß § 134 Abs. 1 leg.cit. eine Geldstrafe von 150 Euro (EFS 69 Stunden) verhängt, weil er
wie am 26.8.2010 um 18:30 Uhr in 4030 Linz, Möwenweg 20, im Zuge der Erhebungen durch Beamten der PI Ebelsberg festgestellt wurde, als nach außen hin vertretungsbefugtes Organ, nämlich als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. X, welche Besitzerin einer Bewilligung zur Durchführung von Probefahrten ist, nicht dafür gesorgt hat, dass die Probefahrtkennzeichen LL-X nur bei Probefahrten geführt werden. Es wurde festgestellt, dass Herr X des KFZ, Jeep Cherokee, grau, Fahrgestellnr.: 563080, welches mit dem Probefahrtkennzeichen X versehen war,
1) am 24.8.2010 nachmittags von 4060 Leonding, Welser Straße 120, nach 4030 Linz, Möwenweg 20, gelenkt hat, sodass es am 25.8.2010 um 07:30 Uhr am Möwenweg abgestellt war,
2) am 25.8.2010 um 08:00 von 4030 Linz, Möwenweg 20, nach 4060 Leonding, Welser Straße 120, gelenkt hat und am selben Nachmittag wieder von 4060 Leonding, Welser Straße 120, nach 4030 Linz, Möwenweg 20, sodass es dort um 16:30 Uhr und 17:00 wiederum abgestellt war,
3) am 26.8.2010 morgens von 4030 Linz, Möwenweg 20, nach 4060 Leonding, Welser Straße 120, gelenkt hat
und dabei die angeführten Probefahrtkennzeichen verwendete, obwohl Probefahrtkennzeichen nur bei Probefahrten im Sinne des § 45 Abs. 1 KFG 1967 verwendet werden dürfen und es sich im gegenständlichen Fall um keine Probefahrt(en) gehandelt hat.
Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben.
I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig durch den ausgewiesenen Vertreter eingebrachte Berufung. Die Bundespolizeidirektion Linz – als nunmehr belangte Behörde - legte das Rechtsmittel samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil eine 2.000 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c erster Satz VStG).
I.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
I.3.1. Gemäß § 45 Abs. 1 erster Satz KFG 1967 dürfen Probefahrten mit nicht zum Verkehr zugelassenen Kraftfahrzeugen oder Anhängern oder Fahrgestellen solcher Fahrzeuge auf Straßen mit öffentlichem Verkehr nur mit Bewilligung der Behörde durchgeführt werden, in deren örtlichen Wirkungsbereich der Ort liegt, von dem aus der Antragsteller hauptsächlich über die Verwendung der Probefahrtkennzeichen verfügt.
Gemäß § 45 Abs. 1 zweiter Satz KFG 1967 sind Probefahrten Fahrten zur Feststellung der Gebrauchsfähigkeit oder Leistungsfähigkeit von Fahrzeugen oder ihrer Teile oder Ausrüstungsgegenstände oder Fahrten, um Fahrzeuge vorzuführen.
Gemäß § 45 Abs. 4 KFG 1967 ist bei der Erteilung der im Abs. 1 angeführten Bewilligung auch auszusprechen, welche Kennzeichen bei den Probefahrten zu führen sind. Diese Kennzeichen sind Probefahrtkennzeichen (§ 48 Abs. 3) und dürfen nur bei Probefahrten geführt werden. Über die Erteilung der im Abs. 1 angeführten Bewilligung ist dem Antragsteller eine Bescheinigung, der Probefahrtschein, auszustellen.
I.3.2. Der Bw bringt unter dem Aspekt der unrichtigen rechtlichen Beurteilung vor, der Tatvorwurf sei zu Unrecht erfolgt. Am 4.11.2010 wurde eine Strafverfügung der Bundespolizeidirektion Linz vom 21.10.2010 in der Höhe von 58 Euro zugestellt. Gegen diese Strafverfügung hat er Einspruch erhoben. Da er den Strafbetrag am 25.11.2010 beglichen hat, wurde das Verfahren gemäß § 45 VStG eingestellt. Damit sei dieses Verfahren beendet. Die Ansicht der belangten Behörde, er sei am 14.11.2010 (gemeint offensichtlich: 14.1.2011) aufgefordert worden, sich zu rechtfertigen, gehe ins Leere, da ihm diese Rechtfertigung niemals zugestellt worden sei. Die Aufforderung zur Rechtfertigung wurde an Dr. X abgeschickt, der aber nur hinsichtlich des eingestellten Verfahrens bevollmächtigt war. Es sei daher rechtlich davon auszugehen, dass die Aufforderung an die falsche Adresse abgeschickt wurde und ihn nicht erreicht habe. Der gegenständliche Sachverhalt liegt im August 2010, sodass mit dem im März 2011 erfolgten Straferkenntnis davon auszugehen sei, dass dies nach Eintritt der Verjährung erfolgt ist. Das Straferkenntnis hätte daher ihm gegenüber nicht verhängt werden dürfen, da die Tat verjährt sei.
Diese Argumentation hält der Oö. Verwaltungssenat Folgendes entgegen:
Zutreffend ist, dass die belangte Behörde gegenüber dem nunmehrigen Bw die Strafverfügung vom 21. Oktober 2010, Zl. S-40604/10-4, erlassen hat. In dieser Strafverfügung wird dem Bw eine Übertretung des § 9 VStG iVm § 45 Abs. 6 erster Satz KFG 1967 zur Last gelegt, weil er, wie am 25.8.2010 um 07:30 und 16:30 in Linz, Möwenweg 20, festgestellt wurde, als Verantwortlicher der Firma X, die Besitzer einer Bewilligung zur Durchführung von Probefahrten ist, über die Verwendung der mit dieser Bewilligung zugewiesenen Probefahrtkennzeichen X im Nachweis nicht vor der Fahrt die vorgeschriebenen Eintragungen vorgenommen hat. Dagegen wurde durch den nunmehr ausgewiesenen Vertreter rechtzeitig Einspruch erhoben. Mit Schreiben vom 14.1.2011, AZ: S-/40604/10-4, teilte die nunmehr belangte Behörde dem Bw zu Handen seines Rechtsanwaltes mit, dass das gegen ihn oben eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wurde. Die nachfolgende Aufforderung zur Rechtfertigung betreffend den gegenständlichen Tatvorwurf (Verwaltungsübertretung nach § 45 Abs. 4 zweiter Satz KFG 1967) wurde ebenso an den nunmehrigen Vertreter des Bw zugestellt. Wenn nun der Vertreter des Bw argumentiert, dass er den Bw nur hinsichtlich des Verfahrens wegen Übertretung des § 45 Abs. 6 erster Satz KFG 1967 vertreten habe, im Zeitpunkt der Zustellung der oa. Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14.1.2011 jedoch noch nicht im nunmehrigen Verfahren wegen Übertretung des § 45 Abs. 4 zweiter Satz KFG 1967, ist er auf die Bestimmung des § 32 Abs. 2 VStG hinzuweisen, wonach eine Verfolgungshandlung unter anderem jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung ist, und zwar auch dann, wenn die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat. Die oa. Aufforderung ist zweifelsfrei gegen eine bestimmte Person – nämlich gegen den Beschuldigten – gerichtet. Der Umstand, dass diese Verfolgungshandlung möglicherweise den Beschuldigten nicht rechtzeitig während der Verfolgungsverjährungsfrist erreicht hat, weil dieser (möglicherweise) von Dr. X nicht verständigt wurde, ist im Hinblick auf diese Gesetzesbestimmung unwesentlich. Das gegenständliche Verfahren wäre nur dann verjährt, wenn die oa. Aufforderung zur Rechtfertigung erst nach Ablauf der Verfolgungsverjährungsfrist die Sphäre der Behörde verlassen hätte. Die vom Vertreter des Bw vorgetragene Rechtsansicht kann der vom Oö. Verwaltungssenat nicht geteilt werden.
In der Sache selbst bringt der Bw vor, dass auch der Sachverhalt unrichtig angenommen wurde. X ist Angestellter der X und hat dieser mit dem Jeep Cherokee mit dem Probefahrtkennzeichen X, Probefahrten durchgeführt, da ein technisches Problem mit diesem Fahrzeug vorgelegen sei, welches genauerer Abklärung bedurft habe, aber nur durch die Durchführung verschiedener Fahrten abgeklärt habe werden können. Es handelte sich dabei um ein Problem, in dem ein unübliches Geräusch im kalten Zustand des KFZ aufgetreten sei, welches im warmen Zustand jedoch verschwunden sei. Zur Lokalisierung dieses Geräusches sei es daher notwendig gewesen, mehrere Fahrten mit dem Fahrzeug in kaltem Zustand durchzuführen. Die Probefahrten wurden von X im August 2010 durchgeführt, wobei – wie mit Strafverfügung der belangten Behörde vom 21.10.2010 tatsächlich festgestellt wurde – übersehen wurde, vor Antritt der Fahrt die vorgeschriebenen Eintragungen vorzunehmen. Das sei aber schon das Einzige, was ihm in dieser Angelegenheit vorgeworfen werden könne. Eine Übertretung des § 9 Abs. 1 VStG iVm § 45 Abs. 4 zweiter Satz KFG 1967 könne ihm nicht zur Last gelegt werden.
Im Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat teilte der Vertreter des Bw mit Eingabe vom 24. Mai 2011 diesem mit, dass beim Fahrzeug ein Geräusch aufgetreten sei, welches nur sehr schwer lokalisiert habe werden können. Dies sei zum größten Teil daran gelegen, dass es nur im kalten Zustand aufgetreten ist. Zuerst habe man die Lichtmaschine in Verdacht gehabt, allerdings wurde nach dem Tausch der Lichtmaschine festgestellt, dass das Geräusch noch immer vorhanden war. Der nächste Verdächtige sei dann der Kompressor der Klimaanlage gewesen. Hier wurde die Hardy-Scheibe abgeflanscht, sodass der Kompressor außer Funktion gesetzt wurde und hier sei dann als Geräuscheverursacher eindeutig der Kompressor der Klimaanlage auszumachen gewesen. Dadurch haben sich insgesamt betrachtet auch die drei Fahrten ergeben und zwar die erste Fahrt zur Identifizierung zur näheren Eingrenzung des Geräusches, die zweite Fahrt mit der getauschten Lichtmaschine und die dritte Fahrt mit dem abgeflanschten Kompressor der Klimaanlage. Das zeitliche Problem habe darin bestanden, dass man das Fahrzeug habe abstellen müssen, damit es sich immer wieder abkühlt.
Dieser Argumentation erwidert der Oö. Verwaltungssenat, dass bei Kraftfahrzeugen Geräusche entstehen können, welche nur bei kaltem Zustand des Motors hörbar sind. Die Zuordnung solcher Geräusche ist mitunter sicher sehr schwierig. Auch wird ein derartiger Mangel durch Tauschen des Ersatzteiles nicht immer behoben werden können, da Geräusche, die während der Fahrt entstehen, bei stehendem Fahrzeug in der Werkstätte eben nicht auftreten. Was den Kompressor einer Klimaanlage betrifft, ist festzustellen, dass Fahrzeuge auch ohne funktionierende Klimaanlage gefahren werden können. Laut unstrittigen Sachverhaltsfeststellungen im Spruch des Straferkenntnisses wurde das in Rede stehende Fahrzeug immer in den frühen Vormittags- und Abendstunden betrieben. Dazu wird bemerkt, dass dies zur Feststellung der Gebrauchs- oder der Leistungsfähigkeit bzw. ihrer Teile oder Ausrüstungsgegenstände nicht notwendig ist, weil Motore nach einer gewissen Zeitspanne soweit auskühlen, dass auch zu anderen Zeitpunkten derselbe Effekt erzielt werden kann, wie dies vom Vertreter des Bw geschildert wurde. Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass diese Fahrten regelmäßig zwischen Privatwohnsitz des Herrn X und dessen Firma – nämlich an drei aufeinander folgenden Tagen jeweils an der gleichen Wegstrecke zurückgelegt wurden die noch dazu - wie die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis zutreffend ausgeführt hat – der Pendlerstrecke des Herrn X entsprechen, welcher die Fahrten durchgeführt hat.
Da es sohin dem Bw nicht gelungen ist, die Fahrlässigkeitsvermutung im Sinne des § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG zu entkräften, hat er die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung zu verantworten.
II. Mangels Widerspruches des Bw legt der Oö. Verwaltungssenat der Strafbemessung die von der belangten Behörde geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse zugrunde (kein Vermögen, keine Sorgepflichten und ein Einkommen von 1.000 Euro monatlich).
Erschwerende Umstände sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Im Hinblick auf die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bw, welche als besonders mildernd ins Gewicht fällt, konnte die Strafe auf das nunmehr bemessene Ausmaß herabgesetzt werden. Der gesetzliche Strafrahmen wurde lediglich zu 2 % ausgeschöpft. Eine weitere Herabsetzung verbietet sich insbesondere aus präventiven Gründen.
III. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Johann Fragner
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