Linz, 31.08.2011
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufungen der 1. x, des 2. mj. x und des 3. mj. x, alle Staatsangehörige des Kosovo, sämtliche vertreten durch x, gegen die Bescheide des Polizeidirektors der Stadt Linz vom 23. Mai 2011, AZ.: 1032419/FRB, AZ.: 1068011/FRB und AZ.: 1068013/FRB, betreffend Ausweisungen der Berufungswerber nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:
I. Den Berufungen wird stattgegeben und die angefochtenen Bescheide ersatzlos aufgehoben.
II. Eine Rückkehrentscheidung ist jeweils auf Dauer unzulässig.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Entscheidungsgründe:
1. Mit Bescheid des Polizeidirektors der Stadt Linz vom 23. Mai 2011, AZ.: 1032419/FRB, AZ.: 1068011/FRB und AZ.: 1068013/FRB, wurde gegen die Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis der §§ 31, 53 und 66 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, die Ausweisung aus dem Bundesgebiet der Republik Österreich angeordnet.
Begründend führt die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt aus, dass die Erst-Bw, Staatsangehörige des Kosovo, am 6. August 2002 illegal über unbekannt nach Österreich eingereist sei und hier am 7. August 2002 einen Asylantrag gestellt habe, der mit 22. April 2003 gemäß §§ 7 und 8 AsylG rechtskräftig negativ beschieden worden sei. Am 14. Oktober 2004 habe die Erst-Bw einen zweiten Asylantrag gestellt, dieser sei mit 2. Juni 2010 gemäß §§ 7 und 8 AsylG rechtskräftig negativ entschieden worden.
Am x sei ihr Sohn, der Zweit-Bw x in Linz geboren worden, für ihn sei am 12. Oktober 2004 ein Asylantrag eingebracht worden, welcher ebenfalls mit 2. Juni 2010 gemäß §§ 7 und 8 AsylG rechtskräftig negativ entschieden worden sei.
Am x sei ihr Sohn, der Dritt-Bw x in Linz geboren worden, für ihn sei am 7. März 2006 ein Asylantrag eingebracht worden, welcher ebenfalls mit 2. Juni 2010 gemäß §§ 7 und 8 AsylG rechtskräftig negativ entschieden worden sei.
Mit Schreiben vom 13. Dezember 2010 sei der Rechtsvertreter davon informiert worden, dass gegen die Bw die Erlassung einer Ausweisung beabsichtigt sei.
In seiner Stellungnahme habe der Rechtsvertreter angegeben, die Erst-Bw habe ihren Mann in Österreich kennen und lieben gelernt, ihn im Jahr x geheiratet und mit ihm eine Familie gegründet. Der Ehemann der Erst-Bw habe das Familieneinkommen durch unselbständige Arbeit sichergestellt.
Die Erst-Bw sei derzeit nicht beschäftigt und würde sich hingebungsvoll um die beiden Söhne kümmern. Die beiden Söhne würden – wie auch die Erst-Bw, die die A2-Prüfung abgelegt habe – sehr gut Deutsch sprechen. Das gesamte Familienleben der Bw finde in Österreich statt. Ein Onkel ihres Mannes sei bereits seit 40 Jahren in Österreich und österreichischer Staatsbürger. Auch mehrere Cousins ihres Mannes würden in Österreich leben. Diese Verwandtschaft verbringe beinahe jedes Wochenende gemeinsam.
Zur restlichen im Kosovo verbliebenen Familie bestünde sporadischer Kontakt. Für den Fall einer Ausweisung würden die Bw weder bei der im Kosovo verbliebenen Familie der Erst-Bw noch bei der Familie ihres Mannes Unterkunft finden. Zudem sei die Schwiegermutter zuckerkrank und auf die finanzielle Unterstützung des Mannes der Erst-Bw angewiesen, um die medizinische Versorgung finanzieren zu können.
Vor diesem Hintergrund beantrage der Rechtsvertreter die Ausweisung der Bw gemäß § 66 Abs. 3 FPG als dauerhaft unzulässig zu erklären.
In ihrer rechtlichen Beurteilung führt die belangte Behörde aus, dass die Ausweisung nach achteinhalbjährigem Aufenthalt bzw. der Aufenthalt der Kinder seit Geburt einen nicht unerheblichen Eingriff in das Privatleben des Bw bedeute, der aber dadurch zu relativieren sei, dass dieser Aufenthalt auf einem offensichtlich unbegründeten Asylantrag basiere.
Spätestens seit Zustellung des erstinstanzlichen abweisenden Bescheids am 30. Jänner 2003 hätte der Erst-Bw bewusst sein müssen, dass es sich bei einer Aufenthaltsberechtigung nach dem AsylG um eine – abstellend auf die Dauer des Verfahrens - befristete Berechtigung handle, und sie hätte nicht damit rechnen dürfen, dass sie nach einem allfälligen negativen Ausgang des Asylverfahrens weiterhin in Österreich bleiben könne.
Die Hochzeit der Erst-Bw mit ihrem Mann habe am x stattgefunden und sie hätte im Bewusstsein des unsicheren Aufenthaltsstatus eine Familie gegründet.
Durch die Ausweisung werde nicht in das Familienleben eingegriffen, da der Gatte und die beiden gemeinsamen Kinder, die sich ebenfalls illegal in Österreich befänden, ebenfalls ausgewiesen würden.
Die enge Bindung zu in Österreich ansässigen Familienmitgliedern des Gatten der Erst-Bw sei zu relativieren, da es sich dabei nicht um geschützte familiäre Bindungen nach dem FPG handle.
Auch die Unbescholtenheit der Erst-Bw sei nicht dazu geeignet, ihre Interessen am Verbleib in Österreich maßgeblich zu verstärken.
Eine von der Erst-Bw behauptete bestehende Integration in Österreich sei in ihrem Gewicht maßgeblich reduziert, da die integrationsbegründenden Umstände auch während eines Aufenthalts erworben worden seien, der sich auf einen von Anfang an nicht berechtigten Asylantrag gegründet habe.
Eine Reintegration in den Kosovo erscheine aufgrund der dort immer noch ansässigen Familie der Erst-BW und ihres Gatten als möglich, zumal sie dort einen großen Teil ihres bisherigen Lebens verbracht und ihre Schulausbildung dort abgeschlossen habe.
Den beiden in Österreich geborenen Kindern sei es aufgrund ihres jungen Alters und der daraus resultierenden Flexibilität aus Sicht der belangten Behörde durchaus zuzumuten, sich neu zu orientieren bzw. sich einem neuen Kulturkreis anzupassen, zumal Kinder in diesem Alter die österreichische Kultur noch nicht in dem Ausmaß erfahren hätten, dass man von einem erheblichen Einschnitt in ihre Lebensführung sprechen könne.
Die Bw würden sich seit 2. Juni 2010 rechtswidrig im Bundesgebiet aufhalten, bereits ein mehrmonatiger unrechtmäßiger Aufenthalt gefährde die öffentliche Ordnung in hohem Maße und stelle die Übertretung fremdenpolizeilicher Vorschriften laut ständiger Judikatur des VwGH einen gravierenden Verstoß gegen die österreichische Rechtsordnung dar.
Wenn Fremde nach Abschluss des Asylverfahrens das Bundesgebiet nicht rechtzeitig verlassen würden, stelle das eine schwerwiegende Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung im Sinne das Art. 8 Abs 2 EMKR dar.
Am 13. Dezember 2010 hätten die Bw beim Magistrat der Stadt Linz Anträge auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gemäß § 43 Abs. 2 NAG gestellt, welche keinen Rechtsanspruch auf Verbleib in Österreich während des aufrechten Verfahrens begründen würden. Die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich habe dazu bereits am 7. März 2011 begründete Stellungnahmen abgegeben, in denen festgestellt worden sei, dass fremdenpolizeiliche Maßnahmen zulässig seien.
Die Erst-Bw sei seit rechtskräftiger negativer Asylentscheidung unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig. Die Einleitung fremdenpolizeilicher Maßnahmen erscheine unter Berücksichtigung des Art. 8 EMRK zulässig und unbedingt erforderlich. Der geschilderte Sachverhalt stelle eine so schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dar, dass die Ausweisung geboten sei.
2. Gegen diesen Bescheid erhoben die Bw durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter rechtzeitig Berufung mit Schriftsatz vom 6. Juni 2011. Darin werden die Anträge gestellt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und eine Ausweisung als auf Dauer unzulässig auszusprechen, in eventu den Bescheid aufzuheben und der belangten Behörde die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.
Zum Sachverhalt verweist der Rechtsvertreter auf sämtliche bisherige Vorbringen und erhebt diese zum integrierenden Bestandteil seiner Berufungsschrift.
Bei richtiger rechtlicher Beurteilung durch die belangte Behörde hätte festgestellt werden müssen, dass eine Ausweisung der Bw auf Dauer unzulässig sei. Im Lichte des § 66 (nunmehr § 61 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011) FPG i.V.m. Art. 8 EMRK hätte eine Ausweisung nicht erlassen werden dürfen, da die Auswirkungen auf die Lebenssituation der Bw insbesondere unter Berücksichtigung der in Abs. 2 des § 66 (nunmehr § 61 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011) FPG genannten Kriterien schwerer wiegen würden als die nachteiligen Folgen im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK.
Der Rechtsvertreter führt zum Sachverhalt ergänzend zu seinen bisherigen Vorbringen aus, dass die Erst-Bw bereits seit 2002 – somit seit neun Jahren – in Österreich aufhältig und entsprechend integriert sei. Ihre beiden Kinder seien in Österreich geboren, würden hier Kindergarten bzw. Schule besuchen, sowie in Vereinen engagiert sein und – wie sämtliche Familienmitglieder – sehr gut Deutsch sprechen. Die Kinder hätten keinen Bezug zum Kosovo. Der Rechtsvertreter verweist auf die einschlägige Judikatur des VfGH, wonach die Tatsache, dass minderjährige Beschwerdeführer den Großteil ihres Lebens in Österreich verbracht hätten und sich mitten in der Schulausbildung befänden und somit schulisch und gesellschaftlich gut integriert seien, stärker zu werten sei. (B950 vom 7. Oktober 2010)
Auch der Ehemann der Erst-Bw verfüge über Deutschzertifikate der Stufe A2, gehe einer sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit nach und stelle den Familienunterhalt eigenständig sicher.
Das gesamte Privat- und Familienleben spiele sich in Österreich ab, wo auch zahlreiche weitere Familienmitglieder – teilweise österreichische Staatsbürger – zu denen enger Kontakt bestehe, leben würden. Es wird erneut hervorgehoben, dass eine Reintegration der vierköpfigen Familie in den Kosovo aufgrund der dort vorherrschenden familiären und wirtschaftlichen Verhältnisse nicht möglich sei.
3.1. Die belangte Behörde legte zunächst den in Rede stehenden Verwaltungsakt der Sicherheitsdirektion Oberösterreich vor.
Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 38/2011 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. 1a FPG in der nunmehr geltenden Fassung ergibt sich, dass der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung über die Berufung zuständig ist, weshalb der in Rede stehende Verwaltungsakt von der Sicherheitsdirektion Oberösterreich – nach Inkrafttreten der Novelle am 1. Juli 2011 – dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich übermittelt wurde.
3.2. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, da sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt.
Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1. und 2. dieses Erkenntnisses dargestellten unbestrittenen Sachverhalt aus. Betreffend den Verfahrensablauf sind aufgrund der Aktenlage aber folgende Ergänzungen vorzunehmen:
Das Asylverfahren des Gatten der Erst-Bw wurde am 12. November 2004 vom Unabhängigen Bundesasylsenat (UBAS) gemäß § 7 AsylG negativ und gemäß § 8 AsylG positiv entschieden. Daraufhin ist eine bis 11. November 2005 (nicht bis 31. Jänner 2005; siehe Akt zu AZ.: 101155/FRB) befristete Aufenthalts-bewilligung erteilt worden. Gegen die negative Entscheidung des UBAS hat der Bw Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof eingebracht. Mit Beschluss vom 22. November 2005 (nicht 6. Dezember 2005) ist die Behandlung der Beschwerde abgelehnt worden.
Mit Bescheid des UBAS vom 26. September 2006, GZ.: 209.062/24-XVIII/58/06 ist dem Gatten der Erst-Bw gemäß § 9 Abs. 1 Z 1 AsylG der Status eines subsidiär Schutzberechtigten aberkannt und er gemäß § 10 Abs. 1 Z 4 AsylG ausgewiesen worden. Gegen diesen Bescheid hat der Gatte der Erst-Bw Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, wofür ihm vom Verwaltungsgerichtshof aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde. Am 21. Oktober 2010 hat der Verwaltungsgerichtshof die Ausweisung des Gatten der Erst-Bw wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben, da eine Ausweisung in das durch Art 8 EMRK geschützte Recht auf Familienleben des Bw eingegriffen habe, zumal die anhängigen Asylverfahren der Erst-Bw und der Kinder zu diesem Zeitpunkt noch nicht rechtskräftig entschieden waren und es durch eine asylrechtliche Ausweisung des Gatten der Erst-Bw möglich gewesen wäre, dass dieser das Bundesgebiet ohne seine Familie verlassen hätte müssen. Die übrige Behandlung der Beschwerde wurde abgelehnt.
Am 2. Juni 2010 wurden die anhängigen Asylverfahren der Erst-Bw und der Kinder mit Erkenntnis des Asylgerichtshofs negativ entschieden, mit der Entscheidung über die Ausweisung wurde abgewartet, da das mit aufschiebender Wirkung versehenen Asylverfahrens des Bw vor dem Verwaltungsgerichtshof zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen war und die Entscheidung über die Ausweisung für alle Mitglieder der Kernfamilie einheitlich zu treffen war, um nicht das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht auf Familienleben gemäß Art 8 EMRK zu verletzen.
Mit den bekämpften Bescheiden sowie dem an den Gatten der Erst-Bw erlassenen Bescheid der belangten Behörde vom 23. Mai 2011, AZ.: 101155FRB, wurde der angesprochene Personenkreis ausgewiesen.
Abschließend ist festzuhalten, dass nicht - wie im Bescheid der belangten Behörde angegeben – die Schwiegermutter der Erst- Bw zuckerkrank ist, sondern ihre eigene Mutter.
3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).
4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
4.1.1. Gemäß § 125 Abs. 14 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 38/2011, gelten vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 erlassene Ausweisungen gemäß § 53 als Rückkehrentscheidungen gemäß § 52 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 weiter, mit der Maßgabe, dass ein Einreiseverbot gemäß § 53 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 damit nicht verbunden ist.
4.1.2. Im vorliegenden Fall wurde die Ausweisung auf Basis des § 53 FPG (in der Fassung vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011) erlassen, weshalb diese Ausweisung als Rückkehrentscheidung im Sinne des § 52 FPG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 anzusehen und zu beurteilen ist.
4.2.1. Gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 38/2011, ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
4.2.2. Im vorliegenden Fall ist auch von den Bw selbst unbestritten, dass sie über keinerlei Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet verfügen und somit grundsätzlich unrechtmäßig aufhältig sind. Allerdings ist bei der Beurteilung der Ausweisung bzw. der Rückkehrentscheidung auch auf Art. 8 EMRK sowie § 61 FPG Bedacht zu nehmen.
4.3.1. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
Nach § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.
Gemäß § 125 Abs. 20 FPG, gelten vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes, BGBl. I Nr. 38/2011 vorgenommene Beurteilungen und Entscheidungen gemäß § 66 als Beurteilungen und Entscheidungen gemäß § 61 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 weiter.
4.3.2. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessenabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.
Gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte ist es grundsätzlich zulässig und erforderlich, Maßnahmen zu ergreifen, um den unrechtmäßigen Aufenthalt einer Person zu beenden, da ein solcher rechtswidriger Status fraglos dazu geeignet ist, die öffentliche Ordnung eines Staates massiv zu beeinträchtigen. Daraus folgt, dass das diesbezügliche öffentliche Interesse hoch anzusetzen ist und eine Rückkehrentscheidung grundsätzlich ein nicht inadäquates Mittel darstellt, um einen rechtskonformen Zustand wiederherzustellen. Dies gilt jedoch nur insofern, als die privaten bzw. familiären Interessen im jeweils konkreten Einzelfall nicht als höherrangig anzusehen sind.
Im Hinblick auf den über neun Jahre währenden Aufenthalt in Österreich ist im Besonderen auf die die jüngste Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abzustellen. Wie folgt wiedergegeben hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. Dezember 2009, GZ 2009/21/0348, einer sozialen Integration, obwohl sie in einem Zeitraum entstanden ist, während dem sich der Fremde seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst war, ein nicht unbeachtliches Gewicht beigemessen.
Das durch eine soziale Integration erworbene Interesse an einem Verbleib in Österreich ist in seinem Gewicht gemindert, wenn der Fremde keine genügende Veranlassung gehabt hatte, von einer Erlaubnis zu einem dauernden Aufenthalt auszugehen (E. vom 22. Oktober 2009, Zl. 2009/21/0293; E. vom 29. September 2009, Zl. 2009/21/0253; E. des VfGH vom 3. März 2008, B 825/07 mit Bezug auf die Urteile des EGMR vom 31. Jänner 2006, Rodrigues da Silva und Hoogkaamer gegen die Niederlande [Beschwerde Nr. 50435/99] und vom 31. Juli 2008, Darren Omoregie u.a. gegen Norwegen [Beschwerde Nr. 265/07]). Der EGMR stellt in den angesprochenen Urteilen darauf ab, ob das Familienleben zu einem Zeitpunkt entstanden ist, in dem sich die betroffenen Personen bewusst waren, der Aufenthaltsstatus eines Familienmitgliedes sei derart, dass der Fortbestand des Familienlebens im Gastland von vornherein unsicher ist. Sei das der Fall, bewirke eine Ausweisung des ausländischen Familienangehörigen nur unter ganz speziellen bzw. außergewöhnlichen Umständen ("in exceptional circumstances") eine Verletzung von Art 8 EMRK (vgl.: E vom 19. Februar 2009, Zl. 2008/18/0721, E. vom 30. April 2009, Zl. 2009/21/0086). In diesem Sinn ist nach der Z. 8 des § 66 Abs. 2 FPG [in der Fassung vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011] aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Annordnung bei der Interessensabwägung darauf Bedacht zu nehmen, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstanden ist, in dem sich der Fremde seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst war. Freilich hat die genannte Bestimmung schon vor dem Hintergrund der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht zur Konsequenz, dass der während unsicheren Aufenthalts erlangten Integration überhaupt kein Gewicht beizumessen und ein solcherart begründetes privates und familiäres Interesse nie zur Unzulässigkeit einer Ausweisung führen könnte.
Im Erkenntnis vom 20. Jänner 2011, Zl. 2010/22/0158, hat der Verwaltungsgerichtshof bei einer im Wesentlichen vergleichbaren Sachlage, jedoch eines knapp über 10 Jahre bestehenden Aufenthaltes, dem persönlichen Interesse des Fremden am Verbleib in Österreich ein solches Gewicht beigemessen, dass eine Ausweisung unzulässig ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat dabei wie folgt ausgeführt:
Der Beschwerdeführer verweist auf seine Erwerbstätigkeit und darauf, dass er sich während seines Aufenthaltes in Österreich "in privater Hinsicht sehr gut integriert" habe. Die belangte Behörde hob zwar zu Recht hervor, dass dem Beschwerdeführer bereits nach erstinstanzlicher Abweisung seines Asylantrages die Unsicherheit seines Aufenthaltsstatus bewusst war, er somit nicht mit einem legalen Aufenthalt in Österreich rechnen durfte. Sie ist auch darin im Recht, dass dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens ein hoher Stellenwert zukommt (vgl. für viele etwa das Erkenntnis vom 6. Juli 2010, 2008/22/0688). Dementsprechend haben Fremde nach Abweisung ihres Asylantrages grundsätzlich den rechtmäßigen Zustand durch Ausreise aus dem Bundesgebiet herzustellen. Demgegenüber vermag der Beschwerdeführer jedoch einen bereits über zehnjährigen Aufenthalt in Österreich für sich ins Treffen zu führen und es stellte die belangte Behörde auch fest, dass er erwerbstätig ist. Diese Umstände verleihen dem persönlichen Interesse des Beschwerdeführers an einem Verbleib in Österreich ein solches Gewicht, dass die Ausweisung – auch bei einem Eingriff nur in sein Privatleben – unverhältnismäßig erscheint (vgl. zu ähnlichen Fällen etwa die E. vom 26. August 2010, 2010/21/0206 und 2010/21/0009).
4.4. Der belangten Behörde folgend ist festzustellen, dass lediglich das Privatleben der Bw von einer Ausweisung betroffen sein kann, zumal ja sämtliche Mitglieder der Kernfamilie von der Maßnahme gleichermaßen betroffen wären, wodurch das Familienleben an sich nicht tangiert sein kann.
Hinsichtlich der Dauer und der Natur des Aufenthalts kann die Erst-Bw auf eine relativ lange Dauer verweisen (mehr als neun Jahre), wobei der größte Teil davon wegen des aufrechten Asylverfahrens grundsätzlich legal war. Sowohl der Zweit-Bw als auch der Dritt-Bw sind bereits seit ihrer Geburt in Österreich aufhältig.
Bezüglich des von der belangten Behörde ins Treffen geführten unsicheren Aufenthalts des Bw ist insbesondere auf die jüngste Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen.
Unbestritten hält sich die Erst-Bw schon über 9 Jahre im Bundesgebiet auf, hat hier ihren Wohnsitz gemeldet und verfügte über den überwiegenden Teil über eine Aufenthaltsberechtigung als Asylwerberin. Dass sie derzeit selbst nicht berufstätig ist, kann ihr auf Grund des Alters ihrer Kinder (derzeit x und x Jahre und somit Kindergarten- bzw. Schulkinder) nicht nachteilig vorgehalten werden. Seit dem x ist die Bw verheiratet. Der Ehemann hält sich seit rund neun Jahren überwiegend legal im Bundesgebiet auf, wobei ihm zeitweilig subsidiärer Schutz zugekommen ist, lebt zumindest seit der Geburt des Zweit-Bw mit der Erst-Bw im gemeinsamen Haushalt und kommt für den Familienunterhalt auf.
Der Erst-Bw ist nach einem mehr als neunjährigen Aufenthalt ein hohes Maß an Integration zuzumessen. Dafür sprechen auch die von ihr glaubhaft vorgebrachten, mittels Zertifikat des Niveaus A2 dokumentierten und auch behördlich festgestellten Deutschkenntnisse. Die jüngere Rechtsprechung des VwGH ist hier also einschlägig.
Der sozialen Integration kommt ein hoher Stellenwert zu. Diese wird dadurch belegt, dass die Erst-Bw durch die von ihr geltend gemachten und von der belangten Behörde nicht widerlegten engen Kontakte zu in Österreich ansässigen Personen, darunter auch österreichische Staatsangehörige, sozial integriert ist.
Die Zweit- und Dritt-Bw sind in Österreich geboren, besuchen Schule bzw. Kindergarten und nehmen am Vereinsleben teil. Beide sprechen ausgezeichnet Deutsch und sind schon allein aufgrund ihres ausschließlichen Aufenthalts im Bundesgebiet bestens integriert.
Nach dem in Rede stehenden Zeitraum ist durchaus nachvollziehbar, dass die Bindung an den Heimatstaat keine relevante Ausprägung erreicht hat und glaubhaft, dass die Beziehung zu den im Herkunftsstaat lebenden Verwandten äußerst unregelmäßig gepflegt wird. Demgegenüber ist nicht unerheblich, dass die Erst-Bw 29 Jahre im Kosovo gelebt hat.
Die Schilderung der Lebensumstände der im Kosovo lebenden Verwandten sowie die finanzielle Abhängigkeit der zuckerkranken Mutter der Erst-Bw vom Einkommen ihres Gatten bleibt von der belangten Behörde unbestritten.
Hinsichtlich des Zweit- und Dritt-Bw ist festzuhalten, dass diese in Österreich geboren wurden und hier Schule bzw. Kindergarten besuchen.
Die belangte Behörde geht bei ihren Erwägungen zur (Re-)integration der Kinder in den Heimatstaat der Eltern nur davon aus, dass ihnen aufgrund ihres jungen Alters und der daraus resultierenden Flexibilität zuzumuten sei, sich neu zu orientieren und einem neuen Kulturkreis anzupassen, zumal Kinder in diesem Alter (derzeit x bzw. x Jahre) die österreichische Kultur noch nicht in dem Ausmaß erfahren hätten, dass man von einem erheblichen Einschnitt in ihre Lebensführung sprechen könnte. Dabei lässt die belangte Behörde in ihren Erwägungen aber außer Acht, dass die beiden Kinder in Österreich Bildungseinrichtungen besuchen, perfekt Deutsch sprechen, am Vereinsleben teilnehmen, somit bestens sowohl in den österreichischen Kulturkreis als auch in das Bildungssystem integriert sind und keinerlei Anknüpfungspunkte zum Heimatland der Eltern haben. Der Verfassungsgerichtshof sieht diese Art der Integration von Kindern als besonders berücksichtigungswürdig an und bemängelt ausdrücklich deren Nichtbeachtung durch die Erstbehörde im fremdenpolizeilichen Ausweisungsverfahren (B1339/10 vom 15. Juni 2011).
Die belangte Behörde begründet die Ausweisung vornehmlich damit, dass den Bw ihr unsicherer Aufenthalt im Bundesgebiet bewusst sein hätte müssen. Hinsichtlich der Qualifikation der Aufenthaltsbewilligung des Gatten der Erst-Bw als subsidiär Schutzberechtigten kommt der Verfassungsgerichtshof zum Ergebnis, dass Art. 8 EMRK gebiete, in einer Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass nach einem beinahe 13-jähriger Aufenthalt, der sich zudem auf eine mehrjährige befristete Aufenthaltsberechtigung als subsidiär Schutzberechtigte stützt, wohl eine Verankerung in Österreich gegeben sein könnte (U642/10 vom 29.9.2010).
Das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 29. April 2010, 2009/21/0055, lässt den Schluss zu, dass die Einräumung von subsidiärem Schutz schwerer wiegt als ein bloßer unsicherer Aufenthalt aufgrund eines anhängigen Asylverfahrens. In der Beschwerde geltend gemachte Schwierigkeiten sind im öffentlichen Interesse an einem geordneten Fremdenwesen hinzunehmen, wenn das Heimatland ohne ausreichenden, die Asylgewährung oder Einräumung von subsidiärem Schutz rechtfertigenden Grund, verlassen wurde.
Der oben angeführten Rechtsprechung des VwGH und VfGH folgend, ist in diesem Fall hinsichtlich der Frage eines unsicheren Aufenthalts nach § 61 Abs. 2 Z. 8 FPG bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände davon auszugehen, dass die für die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung sprechenden privaten Elemente die des öffentlichen Interesses gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK überwiegen. Entscheidungsrelevant ist auch, dass dem Gatten der Erst-Bw eine befristete Aufenthaltsberechtigung als subsidiär Schutzberechtigten zugekommen ist, die von den Höchstgerichten nicht als unsicherer Aufenthalt gewertet wird. Sohin haben die Bw zumindest im Zeitraum der aufrechten subsidiären Schutzberechtigung des Gatten der Erst- Bw nicht von einem unsicheren Aufenthalt ausgehen müssen.
Nicht zuletzt lässt der Vorlageakt erkennen, dass gemäß § 61 Abs. 2 Z. 9 FPG von einer eher in die Sphäre der Behörden fallenden langen Verfahrensdauer gesprochen werden muss.
Darüber hinaus wurde der Berufung gegen die Ausweisung des Gatten der Erst-Bw mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich vom 31. August 2011, VwSen-730170/2/SR/ER/Wu, stattgegeben, der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben und eine Rückkehrentscheidung gegen den Gatten der Erst-Bw als dauerhaft unzulässig erklärt.
4.5. Da die Rückkehrentscheidung der Erst-, Zweit- und Dritt-Bw somit das Recht auf Familienleben des Gatten der Erst-Bw im Sinne des Art 8 EMRK massiv verletzen würde, war auch aus diesem Grund den Berufungen spruchgemäß stattzugeben und auszusprechen, dass Rückkehrentscheidungen gegen die Bw auf Dauer unzulässig sind.
Die angefochtenen Bescheide waren aufzuheben und es war spruchgemäß zu entscheiden.
5. Da die Bw ausreichend der deutschen Sprache mächtig sind, konnte gemäß § 59 Abs. 1 FPG von der Übersetzung des Spruches und der Rechtsmittelbelehrung Abstand genommen werden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.
Mag. Stierschneider
Seite drucken