VwSen-720294/21/AB/Ba

Linz, 15.09.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Berger über die Berufung der B M (nach Eheschließung nunmehr B S), B, vertreten durch Mag. J M, Rechtsanwalt, V, S, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Braunau am Inn vom 18. Jänner 2011, Z Sich40‑28615, mit dem die Berufungswerberin nach dem Fremdenpolizeigesetz (FPG) aus dem Bundesgebiet der Republik Österreich ausgewiesen worden ist, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 iVm § 67a Z 1 iVm § 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) und § 9 Abs. 1 Z 1 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl I Nr. 100, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 38/2011.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Braunau am Inn vom 18. Jänner 2011, Z Sich40‑28615, wurde die Berufungswerberin (im Folgenden Bw) aus dem Bundesgebiet der Republik Österreich ausgewiesen und ihr von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat erteilt.

Als Rechtsgrundlagen werden §§ 53 Abs. 1, 66 Abs. 1 und 86 Abs. 2 FPG genannt.

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass die Bw, eine ungarische Staatsangehörige, seit Februar 2010 in Österreich aufhältig und seit 1. oder 2. Februar als Prostituierte im Club S, B, B tätig sei. Eine arbeitsrechtliche Bewilligung des Arbeitsmarktservices besitze die Bw nicht. Die Vorschriften der gesundheitlichen Überwachungen beachte die Bw.

Mit Schreiben vom 24. November 2010, Z Sich40-28615, habe die belangte Behörde die Bw davon in Kenntnis gesetzt, dass sie die Voraussetzungen für die Niederlassung nicht erfülle und ihr eine Stellungnahmemöglichkeit eingeräumt, der die Bw auch fristgerecht nachgekommen sei.

Nach Wiedergabe der einschlägigen Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG) stellte die belangte Behörde fest, dass die Bw eine unselbstständige Tätigkeit als Prostituierte ausübe. Dies sei schon aus dem als "Lohnbestätigung" zu wertenden Nachweis über ein wöchentliches Einkommen von ca. 400,- Euro im Club S ersichtlich, da dieser auf ein arbeitnehmerähnliches Dienstverhältnis schließen lasse. Die Unselbstständigkeit der Tätigkeit der Bw als Prostituierte im genannten Club ergebe sich weiters daraus, dass die Bw auf die Infrastruktur des Betriebes angewiesen sei (zB Abrechnung von Kredit- und Bankomatkartenzahlungen über die Betreiberin des Clubs, Nutzung der Musikanlage des Lokals), und dass die Bw selbst lediglich Bettwäsche und Betriebsmittel (wie Präservative und Arbeitskleidung) beibringe, ansonsten aber keine Investitionen in das Lokal und deren Infrastruktur getätigt hätte. Auch werde die Entrichtung allfälliger Steuern und Abgaben seitens der Bw über die Betreiberin des Clubs erledigt. Im Übrigen hätte die Bw auch Abwesenheiten (insbes. Urlaubsreisen) der Betreiberin des Clubs – die sie selbst im behördlichen Verkehr als "Chefin" bezeichnet hätte – zu melden; dies diene nach Auffassung der belangten Behörde – anders als von der Bw behauptet, die dies lediglich auf Abwicklung der Mietabrechnung beziehe – als Hinweis auf eine planmäßige Eingliederung in die Betriebsorganisation des Clubs. Weiters würden potentielle Kunden des Bordellbetriebs durch ausschließlich von der Betreiberin des Clubs inserierte Werbeschaltungen geworben. Aus all dem sei zu schließen, dass die Bw weder ein geschäftliches Risiko treffe, noch in den Geschäftsablauf eingreifen könne und bei der Gestaltung ihrer Tätigkeit als Prostituierte auf die Betreiberin des Clubs als "Chefin" und der zur Verfügung gestellten Infrastruktur des Lokals angewiesen sei; daher sei die Tätigkeit der Bw als unselbstständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren und sei diese nach dem AuslBG beschäftigungsbewilligungspflichtig. Aus diesem Grund liege eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung in Bezug auf einen geregelten Arbeitsmarkt vor.

Bezüglich einer aufrechten Krankenversicherung habe die Bw einen entsprechenden Nachweis erbringen können, sodass davon auszugehen sei, dass sie vorläufig über einen ausreichenden Krankenversicherungsschutz verfüge und zumindest nicht aktuell zu befürchten sei, dass im Falle einer Krankheit oder eines Unfalles Mittel der öffentlichen Hand für sie aufgebracht werden müssten. Dabei müsse aber berücksichtigt werden, dass es sich hierbei um eine Momentaufnahme handle, da die Bw die Prämien für die Versicherung selbst zu bezahlen habe und ihr weit unter dem Sozialhilferichtsatz liegendes Einkommen sehr gering sei. Auf längere Sicht könne der Verlust des Krankenversicherungsschutzes nicht ausgeschlossen werden.

Die Bw beachte die Vorschriften der gesundheitlichen Überwachung.

Aufgrund der Feststellungen der belangten Behörde halte sich die Bw nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Die von der Bw ausgeübte Tätigkeit sei (zumindest) als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren und sei dafür eine arbeitsrechtliche Bewilligung erforderlich. So sei die Bw auch als (ungarische) EWR-Bürgerin nicht berechtigt, am Arbeitsmarkt ohne arbeitsrechtliche Bewilligung unselbstständig zu arbeiten. Der Verwaltungsgerichtshof habe ausgesprochen, dass die Ausübung einer Beschäftigung ohne im Besitz der nach dem AuslBG erforderlichen Berechtigung zu sein, im Hinblick auf das große öffentliche Interesse an der Verhinderung von Schwarzarbeit eine schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstelle, welche die Annahme rechtfertige, der weitere Aufenthalt werde die öffentliche Ordnung iSd § 11 Abs. 2 Z. 1 NAG gefährden. Nach Darstellung der Einkommenssituation kam die belangte Behörde zu dem Ergebnis, dass die Bw nicht über ein erforderliches Einkommen verfüge und daher nicht auszuschließen sei, dass sie in absehbarer Zeit den inländischen Gebietskörperschaften zu Last fallen werde. Daher genieße die Bw kein gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht für einen drei Monate übersteigenden Aufenthalt in Österreich. Durch das Verhalten der Bw in Österreich sei die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung in einem hohen Maße gefährdet. Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stelle die Übertretung von fremdenpolizeilichen Vorschriften einen gravierenden Verstoß gegen die österreichische Rechtsordnung dar.

Die Interessenabwägung nach § 66 FPG habe ergeben, dass die nachteiligen Folgen der Abtstandnahme von der Ausweisung wesentlich schwerer wiegen würden als die Auswirkungen dieser Entscheidung auf die persönliche Lebenssituation der Bw. Die Bw halte sich über Monate unrechtmäßig in Österreich auf, sei ledig und kinderlos und habe in ihrem Heimatland – wirtschaftlich nicht erfolgreich – den Beruf einer Friseurin ausgeübt. Ihre Schwester lebe und arbeite in Innsbruck, ihre Eltern lebten in einem Haus in Ungarn, in dem die Bw noch ein Zimmer hätte. Die Bw könne in ihr Heimatland zurückkehren und sei in Österreich in keiner Weise integriert, da sie weder legal am österreichischen Arbeitsmarkt partizipiere noch über ausreichende Mittel zum Unterhalt verfüge. Auch konnten keine engen familiären oder sonstigen Bindungen zu Österreich festgestellt werden. Die Ausweisung sei daher im Lichte des Art. 8 Abs. 2 EMRK dringend geboten und gemäß § 66 FPG zulässig.

Der Durchsetzungsaufschub von einem Monat sei gemäß § 86 Abs. 3 FPG von Amts wegen zu erteilen gewesen.

1.2. Mit Schriftsatz vom 22. Februar 2011 erhob die Bw durch ihren ausgewiesenen Vertreter innerhalb offener Frist Berufung gegen den in Rede stehenden Bescheid, in der sie – nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Einvernahme der Betreiberin des "Clubs" – die ersatzlose Behebung des Ausweisungsbescheides sowie die Einstellung des eingeleiteten Verwaltungsverfahrens beantragte.

Begründend führt die Bw im Wesentlichen aus, dass das die Vorfrage des unrechtmäßigen Aufenthaltes betreffende Verfahren vor der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn als Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde nichtig sei, da es nicht vom gem. § 3 NAG zuständigen Landeshauptmann ergangen sei. Eine Ermächtigung der Bezirksverwaltungsbehörde durch den Landeshauptmann sei aus dem gesamten Niederlassungs- und Aufenthaltsakt nicht ersichtlich. Auch habe die Bw entgegen der von der belangten Behörde vertretenen Auffassung zu keiner Zeit eine "Lohnbestätigung" mit einem wöchentlich gleichen Einkommen vom "Arbeitgeber" der Bw vorgelegt; die von der Bw vorgelegte Urkunde stelle keine solche Lohnbestätigung dar. Auch handle es sich bei dem Gastronomiebetrieb um keinen Bordellbetrieb und sei die Bw nicht in vollem Umfang auf die Infrastruktur des Betriebes angewiesen; auch die festen Öffnungszeiten des Betriebes ließen diesbezüglich keine Rückschlüsse zu. Die Bw habe für das von ihr gemietete Zimmer einen Schlüssel und einen Haustürschlüssel und sei daher auf die Infrastruktur des Betriebes ebenso wenig angewiesen wie auf die festgesetzten Öffnungszeiten – schließlich könne die Bw ihre Tätigkeit als Prostituierte überall ausüben; da die Bw auch weder am Getränkeumsatz noch in sonstiger Weise am Club beteiligt sei, habe sie auch selbst das gesamte geschäftliche Risiko ihrer Tätigkeit als Prostituierte zu tragen. Verpflichtungen gegenüber dem Club, mit dem die Bw neben einem Mietverhältnis lediglich einen GesbR- und Kooperationsvertrag eingegangen sei, bestünden nicht. Dass die Tätigkeit der Bw nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigungsbewilligungspflichtig wäre und daher eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung in Bezug auf einen geregelten Arbeitsmarkt vorliege, habe die belangte Behörde nicht entsprechend darlegen können. Im Übrigen handle es sich bei dem gegenständlichen Club um einen Gastronomiebetrieb, der keineswegs ausschließlich auf die Anwesenheit von Prostituierten angewiesen sei. Auch die Bezeichnung der Betreiberin des Clubs als "Chefin" rühre nicht von der Bw her. Weiters stehe die Bw mit den erwähnten Werbeinseraten in keiner Verbindung. Schließlich gingen auch sämtliche Argumente der belangten Behörde, dass es sich bei der Tätigkeit der Bw um eine arbeitnehmerähnliche bzw. unselbstständige Erwerbstätigkeit handle, fehl. Nicht zuletzt aufgrund der der Bw nachteiligen Ausführungen zu ihren Einkommensverhältnissen vermeint die Bw zusammenfassend, dass ihr weiterer Aufenthalt im Bundesgebiet die öffentliche Ordnung keineswegs gefährdete.

2.1. Mit Schreiben vom 24. Februar 2011 legte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt zur Berufungsentscheidung durch den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24. August 2011. Dabei hat sich ergeben, dass die Bw mindestens 400,- Euro wöchentlich verdient, was angesichts der von der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung und auch bereits im vorhergehenden Verfahren vor der Erstbehörde genannten Preise für die unterschiedlichen Liebesdienste und der fast täglichen Tätigkeit der Bw als Prostituierte durchaus nachvollziehbar ist. Auch haben sich nach Durchführung der mündlichen Verhandlung für das erkennende Mitglied keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Bw in die Betriebsorganisation des Gastronomiebetriebes "S" eingegliedert wäre: Allein die Werbemaßnahmen und die Abwicklung der Entrichtung allfälliger Steuern für die einzelnen Prostituierten durch die Betreiberin des Gastronomiebetriebes lässt noch nicht auf eine solche Eingliederung im Rahmen eines Abhängigkeitsverhältnisses schließen. Auch geht aus den Angaben der Bw und der Betreiberin des Gastronomiebetriebes eindeutig hervor, dass die Bw selbst das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeit als Prostituierte zu tragen hat und auch keine Tätigkeiten im Bereich des Barbetriebes (wie etwa Kellnern oder Tanzen) ausübt. Da im Übrigen auch – trotz der an sich vorhandenen Deutschkenntnisse der Bw – nicht ausgeschlossen werden kann, dass im Rahmen der Einvernahme vor der Erstbehörde mangels eines Dolmetschers – wie von der Bw behauptet – gewisse sprachlich bedingte Verständigungsschwierigkeiten zu missverständlichen Äußerungen der Bw geführt haben, sind die Ausführungen der Bw im Rahmen der mündlichen Verhandlung als durchaus glaubwürdig zu werten.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

Die Bw, die in ihrem Heimatstaat den Beruf der Friseurin ausgeübt hat, ist ungarische Staatsbürgerin und seit 13. August 2011 mit einem ungarischen Staatsbürger verheiratet. Dieser ist nur selten in Österreich und besitzt im Bundesgebiet weder eine Aufenthaltsberechtigung noch eine Niederlassungsbewilligung. Die Bw ist Anfang Februar 2010 zum Zweck, hier als Prostituierte zu arbeiten, nach Österreich gekommen. Grundsätzlich plant die Bw, länger in Österreich zu bleiben. Einen anderen Beruf als den der Prostitution sucht die Bw derzeit nicht.

Die Bw hatte ca. 5.000,- Euro Schulden in Ungarn, derzeit sind noch ca. 2.000,- bis 3.000,- Euro dieser Schuld offen, da diese nach und nach zurückgezahlt wird. Andere Schulden hat die Bw nicht. Auch bestehen weder in Ungarn noch in Österreich Unterhaltspflichten der – kinderlosen – Bw.

Seit Februar 2010 arbeitet die Bw als Prostituierte in ihrer Mietwohnung in dem Gebäude, wo auch der Gastronomiebetrieb "S" betrieben wird; dort gehen mehrere Frauen (im Bereich zw. 8 und 15 Personen) der Prostitution nach, wobei es keine einheitlichen Preise für die angebotenen Liebesdienste gibt. Auch geregelte Arbeitszeiten gibt es nicht. Die Bw verdient durchschnittlich mindestens 400,- Euro wöchentlich durch ihre Tätigkeit als Prostituierte. Eine monatliche Steuer von 250,- Euro wird von der Bw erbracht, wobei die Abwicklung mit dem Finanzamt über die Betreiberin des Gastronomiebetriebs "S" erfolgt.

Die vom Vermieter zur Verfügung gestellte Bettwäsche wäscht die Bw selbst; Kondome und Hygienemittel besorgt die Bw ebenfalls selbst.

Wie auch dem zentralen Melderegister zu entnehmen ist, ist die Bw grundsätzlich bis dato in Österreich gemeldet gewesen; kürzere Abmeldungen dienten zu Besuchszwecken in Ungarn. Jüngst ist die Bw – nach ihrer Abwesenheit zum Zwecke der Eheschließung in Ungarn – wieder seit 22. August 2011 in Österreich mit Hauptwohnsitz im Gebäude, wo auch der Gastronomiebetrieb "S" betrieben wird, gemeldet und dort wieder als Prostituierte tätig. Die Bw zahlt für das dort gemietete Zimmer eine monatliche Miete in Höhe von 300,- Euro.

Die Bw nutzt den Barbetrieb im "S", um potentielle Kunden kennenzulernen, um mit diesen in ihrem gemieteten Zimmer der Prostitution nachzugehen; wenn auch der Barbetrieb der Bw zu diesem Zweck durchaus entgegenkommt, könnte sie auch ohne diesen ihrer Tätigkeit als Prostituierte nachkommen. Mit dem Barbetriebs selbst hat sie nichts zu tun; insbesondere kellnert sie dort nicht. Auch tanzt sie dort nicht gegen Bezahlung durch die Betreiberin des Gastronomiebetriebs (iSv "Go-Go-Dancing"). Eine Beteiligung an den Einnahmen aus dem Gastronomiebetrieb erfolgt nicht. Die Bezahlung der Liebesdienste erfolgt grundsätzlich in bar, eine Zahlungsabwicklung über Kreditkarte durch die Betreiberin des Gastronomiebetriebes erfolgt nicht.

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Die maßgebliche Rechtslage lautet wie folgt:

Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass mit dem Fremdenrechtsänderungsgesetz 2011 (FrÄG 2011), BGBl. I Nr. 38, Änderungen hinsichtlich der verfahrensgegenständlich einschlägigen Bestimmungen sowohl des Fremdenpolizeigesetzes 2005 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) als auch des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG), jeweils BGBl I Nr. 100/2005 (zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 38/2011), vorgenommen wurden, die aufgrund der In-Kraft-Tretensbestimmungen des § 126 Abs. 9 FPG und § 82 Abs. 15 NAG mit 1. Juli 2011 in Kraft getreten sind.

Gemäß § 66 Abs. 1 [vormals: § 86 Abs. 2] Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl I Nr. 100, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 38/2011, können EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt, es sei denn, sie sind zur Arbeitssuche eingereist und können nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden; oder sie bereits das Daueraufenthaltsrecht (§§ 53a, 54a NAG) erworben haben; im letzteren Fall ist eine Ausweisung nur zulässig, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.

Gemäß Abs. 2 leg.cit. hat die Behörde, soll ein EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigter Drittstaatsangehöriger ausgewiesen werden, insbesondere die Dauer des Aufenthalts im Bundesgebiet, sein Alter, seinen Gesundheitszustand, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration im Bundesgebiet und das Ausmaß seiner Bindung zum Herkunftsstaat zu berücksichtigen.

Wird durch ua. eine Ausweisung in das Privat- und Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist nach § 61 Abs. 1 FPG die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

Gemäß § 61 Abs. 2 leg.cit. sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens iSd Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

Nach § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit ua. der Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 leg.cit. auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit u.a. einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.

Gemäß § 55 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 38/2011, kommt EWR-Bürgern und ihren Angehörigen das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52, 53 und 54 leg.cit. zu, solange die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind.

Besteht das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52 und 54 NAG nicht, weil eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit vorliegt, die Nachweise nach § 53 Abs. 2 oder § 54 Abs. 2 leg.cit. nicht erbracht werden oder die Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht nicht mehr vorliegen, hat die Behörde gemäß § 55 Abs. 3 NAG den Betroffenen hievon schriftlich in Kenntnis zu setzen und ihm mitzuteilen, dass die zuständige Fremdenpolizeibehörde hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst wurde.

Nach § 51 Abs. 1 NAG sind EWR-Bürger aufgrund der Freizügigkeitsrichtlinie zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie

1. in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind;

2. für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts weder Sozialhilfeleistungen noch die Ausgleichszulage in Anspruch nehmen müssen, oder

3. als Hauptzweck ihres Aufenthalts eine Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung bei einer öffentlichen Schule oder einer rechtlich anerkannten Privatschule oder Bildungseinrichtung absolvieren und die Voraussetzungen der Z. 2 erfüllen.

Gemäß § 53 Abs. 2 NAG sind zum Nachweis des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts ein gültiger Personalausweis oder Reisepass sowie folgende Nachweise vorzulegen:

1. nach § 51 Abs. 1 Z 1: eine Bestätigung des Arbeitgebers oder ein Nachweis der Selbständigkeit;

2. nach § 51 Abs. 1 Z 2: Nachweise über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz;

3. nach § 51 Abs. 1 Z 3: Nachweise über die Zulassung zu einer Schule oder Bildungseinrichtung und über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz sowie eine Erklärung oder sonstige Nachweise über ausreichende Existenzmittel.

[...]

3.2. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Bw als ungarische Staatsbürgerin EWR-Bürger iSd zitierten Bestimmungen ist.

Vorweg ist daher zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Ausweisung nach § 66 Abs. 1 FPG vorliegen, dh ob:

- der Bw das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG nicht oder nicht mehr zukommt, es sei denn, sie ist zur Arbeitssuche eingereist und kann nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit sucht und begründete Aussicht hat, eingestellt zu werden, oder

- die Bw nicht das Daueraufenthaltsrecht (§§ 53a, 54a NAG) erworben hat.

Grundsätzlich ist festzuhalten, dass EWR-Bürger bei einem Aufenthalt von bis zu drei Monaten keines Aufenthaltstitels bedürfen. Da sich die Bw seit Anfang Februar 2010 und somit seit mehr als drei Monaten im Bundesgebiet aufhält, kommen die Bestimmungen des 4. Hauptstückes des NAG (§§ 51 ff) aber zur Anwendung. In diesem Zusammenhang ist auf § 2 Abs. 7 NAG hinzuweisen, dem gemäß kurzfristige Inlands- und Auslandsaufenthalte, insbesondere zu Besuchszwecken, die anspruchsbegründende oder anspruchsbeendende Dauer eines Aufenthalts oder einer Niederlassung nicht unterbrechen. Die kurzzeitig erfolgten Abmeldungen der Bw – dokumentiert im Zentralen Melderegister – sind daher nicht als Unterbrechung dieses drei-monatigen Aufenthaltszeitraums zu werten.

Da der Bw weder ein Daueraufenthaltsrecht zukommt noch sie Arbeit sucht iSd § 66 Abs. 1 FPG, ist daher entscheidend, ob der Bw das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht (iSd §§ 51, 52 und 54 NAG) aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG nicht oder nicht mehr zukommt:

3.2.1. Die Bw ist als EWR-Bürgerin gemäß den §§ 51, 52 und 54 NAG zum Aufenthalt berechtigt, solange sie die dort genannten Voraussetzungen erfüllt; so sind gem. § 51 Abs. 1 NAG auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie EWR-Bürger ua. dann zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie

-) in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind oder

-) für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts weder Sozialhilfeleistungen noch die Ausgleichszulage in Anspruch nehmen müssen.

Dementsprechend sind gemäß dem für den vorliegenden Fall einschlägigen § 53 Abs. 2 NAG zum Nachweis des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts iSd § 51 NAG neben einem gültigen Personalausweis oder Reisepass

-) entweder eine Bestätigung des Arbeitgebers bzw. ein Nachweis der Selbstständigkeit, oder

-) Nachweise über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz vorzulegen.

3.2.2. Wie in VwSen-252688 hinsichtlich der Tätigkeit der Bw als Prostituierte in einem gegen die Betreiberin des Gastronomiebetriebes "S" im Zusammenhang mit einem Verwaltungsstrafverfahren nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz rechtskräftig festgestellt wurde, ist die Tätigkeit der Bw als "selbständig" zu qualifizieren. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass sich im Haus ein Barbetrieb befinde und es den Prostituierten freistehe, diesen zur Kontaktaufnahme zu nutzen, zumal die Präsenz freiwillig sei und die Damen an den Einnahmen aus dem Barbetrieb nicht beteiligt wären. Es lägen daher jene atypischen Umstände vor, die gegen eine wirtschaftliche und organisatorische Verknüpfung der Tätigkeit der Prostituierten mit dem Gastronomiebetrieb sprechen (uHa. VwGH 16.9.2010, 2010/09/0069 ua).

Wenn es sich dabei auch um keine Vorfrage iSd § 38 AVG handelt, so kommt dieser Entscheidung dennoch eine gewisse Indizwirkung auch hinsichtlich des gegenständlichen Verfahrens zu. Dementsprechend geht auch das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates davon aus, dass die Tätigkeit der Bw als Prostituierte nicht im Rahmen einer arbeitnehmerähnlichen Zurechnung zum Gastronomiebetrieb "S" erfolgt, sondern als selbständig iSd § 51 Abs. 1 NAG zu qualifizieren ist. Entgegen der von der Erstbehörde vertretenen Ansicht besteht nach Auffassung des erkennenden Mitglieds keine wirtschaftliche Abhängigkeit der Bw iS einer Eingliederung in die Betriebsorganisation des Gastronomiebetriebes "S".

Wenn auch die Betreiberin des Gastronomiebetriebes einräumt, dass der Barbetrieb von der Anwesenheit der Prostituierten profitiert – was freilich ebenso für die Prostituierten hinsichtlich des Barbetriebes gilt – so vermag auch dies nicht die Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Abhängigkeitsverhältnisses zu begründen, da eine wirtschaftliche und persönliche Abhängigkeit dadurch nicht in besonderem Maße gegeben ist. Im Übrigen handelt es sich bei dem Gastronomiebetrieb "S" nach Auffassung des erkennenden Mitglieds um keinen Bordell-Betrieb iSd höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes; so wird nach Auffassung des Gerichtshofes die Tätigkeit als Prostituierte in einem Bordell in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit wie in einem Arbeitsverhältnis erbracht und ist die Behörde daher in einem solchen Fall berechtigt, von einem Dienstverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, somit von einer Beschäftigung iSd § 2 Abs. 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH 29.11.2007, 2007/09/0231). Eben solche atypischen Umstände liegen im gegenständlichen Fall aber ebenfalls vor. Insbesondere sind der Barbetrieb und die Prostitution voneinander zu trennende Bereiche – dass diese wechselseitig in gewisser Weise voneinander profitieren, vermag daran nichts zu ändern, sind beide Bereiche doch auch ohne den jeweils anderen durchaus vorstellbar. Auch erfolgt die Bezahlung für die Liebesdienste grundsätzlich in bar und ist eine Abwicklung in Form von Kreditkartenzahlung durch die Betreiberin des Gastronomiebetriebes nicht vorgesehen. Die Bw ist in keiner Weise in den Barbetrieb integriert; insbesondere kellnert sie nicht und tanzt auch nicht gegen Bezahlung durch die Betreiberin des Gastronomiebetriebes.

Die Tätigkeit der Bw als Prostituierte ist daher als selbständig iSd § 51 Abs. 1 Z 1 NAG zu qualifizieren. Die im Akt einliegende "Bestätigung" seitens der Betreiberin des Gastronomiebetriebes, dass die Bw als selbständige Prostituierte im Haus des Gastronomiebetriebes tätig ist, ist dabei – nicht zuletzt im Lichte von VwSen-252688 – als hinreichender Nachweis iSd § 53 Abs. 2 Z 1 NAG zu werten.

An dieser Stelle ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass die in der Berufung vorgebrachte Unzuständigkeit der belangten Behörde im Verfahren nach dem NAG nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist und damit schon aus diesem Grund keiner näheren Erörterung bedarf.

3.2.3. Wenn auch die Aufenthaltsberechtigung der Bw schon allein damit begründet vorliegt, so ist ergänzend dazu auch das Vorliegen ausreichender Existenzmittel sowie eines umfassenden Krankenversicherungsschutzes gegeben. Die Bw hat ihre in Ungarn bestehenden Schulden von ca. 5.000,- Euro schon auf ca. die Hälfte getilgt, verdient aufgrund ihrer Tätigkeit als Prostituierte mindestens 400,- Euro wöchentlich, hat keine Unterhaltspflichten und verfügt – wie auch von der belangten Behörde im Übrigen eingeräumt – über einen entsprechenden Krankenversicherungsschutz:

Zur Berechnung der ausreichenden Existenzmittel kann der Sozialhilferichtsatz gewisse Anhaltspunkte begründen, wenn dieser auch nicht als fester Richtsatz gewertet werden darf, da die Berechnung der erforderlichen Unterhaltsmittel selbst unter Berücksichtigung und Abwägung der individuellen konkreten Umstände einzelfallbezogen zu erfolgen hat (vgl. dazu nur die Parlamentarischen Materialien zu § 51 NAG (RV 330 BlgNR 24. GP mit Hinweisen auf die diesbezügliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes [VwGH 13.3.2007, 2006/18/0032] und die aus Art. 8 Abs. 4 der Freizügigkeitsrichtlinie [RL 2004/38/EG] resultierenden Vorgaben).

Zutreffend hat sich die belangte Behörde daher auf den Sozialhilferichtsatz in der Höhe von 584,40 Euro als Berechnungsgrundlage bezogen. Unter Berücksichtigung des – durchaus plausiblen – wöchentlichen Einkommens der Bw von mindestens 400,- Euro wird dieser Richtsatz auch bei Abzug der monatlichen Miete in Höhe von 300,- Euro und der monatlichen Steuerlast von 250,- Euro sowie der in Ungarn bestehenden Schulden (ca. 2.000,- bis 3.000,- Euro) daher jedenfalls überschritten. Auch eine Einzelfallbetrachtung der individuellen Umstände der Bw lässt auf ausreichende Existenzmittel schließen. Im Übrigen hat die Bw während ihres Aufenthaltes im Bundesgebiet nie Sozialhilfeleistungen in Anspruch genommen.

Auch ist die Bw – wie dem Akt zu entnehmen ist und auch von der belangten Behörde eingeräumt wird – seit Oktober 2010 krankenversichert. Wenn die belangte Behörde davon ausgeht, dass es sich hierbei um eine Momentaufnahme handle, da die Bw die Prämien für die Versicherung selbst zu bezahlen habe und auf längere Sicht der Verlust des Krankenversicherungsschutzes nicht ausgeschlossen werden könne, so ist ihr in diesem Zusammenhang die – auch im Entscheidungszeitpunkt – weiterhin aufrechte Krankenversicherung entgegenzuhalten. So verlangt § 51 Abs. 1 Z 2 NAG das Vorliegen eines "umfassenden Krankenversicherungsschutzes" – eine Prognoseentscheidung dahingehend, dass dieser Krankenversicherungsschutz gegebenenfalls nicht dauerhaft bestehen könnte, ist schon nach dem Gesetzeswortlaut dieser Bestimmung nicht zulässig.

3.2.4. Im Lichte dieser Ausführungen liegt im gegenständlichen Fall auch keine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit iSd § 55 Abs. 3 NAG vor, da die Bw insbesondere weder gegen fremdenpolizeiliche noch arbeitnehmerschutzrechtliche Bestimmungen (vgl. dazu auch VwSen-252688) verstoßen hat; auch ist die Bw unbescholten und beachtet – auch nach von der belangten Behörde vertretener Ansicht – die Vorschriften hinsichtlich der gesundheitlichen Überwachung entsprechend.

3.3. Der Bw kommt demnach ein Aufenthaltsrecht iSd § 66 Abs. 1 FPG zu. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220,- Euro zu entrichten.

Hinweis: Im Verfahren sind Gebühren in Höhe von 28,60 Euro (Eingabegebühr für zwei Ansuchen) angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Astrid Berger