VwSen-252732/2/Lg/Ba

Linz, 31.10.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung der M D, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. X X em., Dr. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Urfahr-Umgebung vom 8. Februar 2011, Zl. SV96-44-7-2010, wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkennt­nis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafen in Höhe von 1.000 Euro und eine Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von 154 Stunden sowie eine Geldstrafe von 730 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden verhängt, weil sie den ungarischen Staatsangehörigen P L und C S, obwohl die angeführten Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen seien und aufgrund der Höhe des Entgelts als Beschäftigter in der Kranken-, Unfall- und Pensions­versicherung voll versichert seien, hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oberösterreichischen Gebiets­krankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständigen Sozialversicherungs­träger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet worden sei, sowie den slowakischen Staatsangehörigen L P beschäftigt habe, obwohl der angeführte Dienstnehmer zwar von der Vollversicherung iSd § 5 ASVG ausgenommen sei jedoch als geringfügig Beschäftigter gemäß § 7 ASVG in der Unfallversicherung teilversichert sei, hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständigen Sozialver­sicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet worden sei.

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"1. Aufgrund der Aktenlage und des durchgeführten Ermittlungsverfahren ergibt sich folgender Verfahrensgang und entscheidungswesentliche Sachverhalt:

 

Am 24.02.2010 um 11.30 Uhr erfolgte auf der Baustelle in X, ehem. Gasthaus 'P', durch Organe des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG und § 89 Abs 3 EStG. Bei dieser Kontrolle wurden Herr L P, slowakischer Staatsangehöriger, geb. X, Herr C S, ungarischer Staatsangehöriger, geb. X, und Herr P L, ungarischer Staatsangehöriger, geb. X, bei Sanierungs-, Umbau- und Reinigungsarbeiten (Abspachteln des Mauerwerks und des alten Pes, Ausfugen der Fliesen, Reinigen der Fenster) angetroffen.

 

Im Rahmen dieser Kontrolle wurden von den oben genannten Personen Personenblätter ausgefüllt, wobei Herr S und Herr L bekannt gaben, für die von ihnen getätigten Arbeiten monatlich 1.500 Euro sowie Unterkunft in dem Haus, in dem sich auch die Baustelle befindet, zu erhalten. Herr P gab an, 8 Euro pro Stunde, insgesamt 300 Euro für die Baustelle in X zu erhalten.

 

Auch wurden die Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt. In den von den genannten Personen auszufüllenden Fragebögen gaben Herr S und Herr P an, dass auf der Baustelle Arbeitsmittel vorhanden sind.

 

Herr L und Herr S arbeiteten seit 15.02.2010 auf der Baustelle, Herr P seit 17.02.2010. Keiner der Arbeiter war zum Zeitpunkt der Kontrolle (24.02.2010) und auch nicht vor Arbeitsantritt beim zuständigen Sozialver­sicherungsträger gemeldet.

 

Eigentümerin des gesagten Hauses, in dem sich die Baustelle befindet, ist Frau M D, geb. X.

 

Sie wurden daraufhin mit Schreiben vom 18.03.2010 aufgefordert, sich zu den Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen zu rechtfertigen. Dieser Aufforderung sind Sie nachgekommen und haben im Schreiben vom 14.04.2010 ausgeführt, dass Ihnen die angeführten Personen nicht bekannt seien und auch nicht bei Ihnen beschäftigt gewesen seien. Es habe auch keine Anweisungen in irgendeiner Form gegeben. Sie hätten ihre Liegenschaft in X Herrn A S am 23. Dezember 2009 vermietet und samt Schlüssel übergeben.

 

In dem der Behörde vorliegenden Mietvertrag zwischen Ihnen und Herrn S findet sich folgende Passage: 'Der Mieter verpflichtet sich, auf seine Kosten den Mietgegenstand – insbesondere die Substanz des Gebäudes und alle Versorgungs- und Entsorgungsleitungen, sowie die haustechnischen Installationen – in ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen und in einem solchen zu erhalten, [...]. Die Vertragsparteien halten einvernehmlich fest, dass zur Abgeltung dieser Verpflichtung, insbesondere der Verpflichtung der Sanierung des Gebäudes, dem Mieter die lange, von Seite der Vermieterin unkündbare Mietdauer, der niedrige Mietzins und das Recht der Untervermietung eingeräumt wurde.'

 

Herr S wiederum habe das Haus an Herrn C S und Herrn P L weitervermietet. In den der Behörde vorliegenden Mietverträgen zwischen Herrn S und Herrn S bzw. Herrn L findet sich folgende Passage: 'Der Mieter verpflichtet sich, mit seiner Arbeitsleistung den Mietgegenstand insbesondere die Substanz des Gebäudes und alle Versorgungs- und Entsorgungsleistungen, sowie die haustechnischen Installationen in ordnungsgemäßen Zustand zu bringen und zu halten, [....]. Die Vertragsparteien halten einvernehmlich fest, dass zur Abgeltung dieser Verpflichtung, dem Mieter die lange von Seite der Vermieterin unkündbare Mietdauer, der niedrige Mietzins eingeräumt wurde.'

 

Dem Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr wurde die Rechtfertigung zur Kenntnisnahme übermittelt, woraufhin das Finanzamt in seiner Stellungnahme vom 04.05.2010 ausführte, dass die angegebenen Rechtfertigungsgründe als Schutzbehauptungen zu werten seien und nicht nachvollziehbar sei, welche Beweggründe die Mieter dafür haben sollten, ein renovierungsbedürftiges Objekt in Eigenregie zu sanieren.

 

Sie wurden daraufhin vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt, worauf Sie die in der Rechtfertigung gemachten Angaben wiederholten.

 

2. Die Behörde hat erwogen:

 

2.1. Gemäß § 111 Abs 1 Z 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach §  ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet.

 

Gemäß § 111 Abs 2 ASVG ist diese Ordnungswidrigkeit von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2 180 €, im Wiederholungsfall von 2180 € bis zu 5 000 €, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstraf­bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des VStG kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 5 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 33 Abs 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Nach § 33 Abs 2 ASVG gilt § 33 Abs 1 ASVG für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit a ASVG Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Der Dienstgeber kann gemäß § 33 Abs 1a die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und
2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

 

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Nur in der Unfallversicherung versichert sind gemäß § 7 Z 3 ASVG die im § 5 Abs 1 Z 2 von der Vollversicherung ausgenommenen Beschäftigten. Nach § 5 Abs 1 Z 2 ASVG sind Dienstnehmer von der Vollversicherung ausgenommen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen).

 

Nach § 5 Abs 2 ASVG gilt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn es

1. für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 28,13 €, insgesamt jedoch von höchstens 6,33 € gebührt oder
2. für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 6,33 € gebührt.

 

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei dazu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit über­wiegen. Unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs 1 iVm Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z. 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt gemäß § 35 Abs 1 ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Die gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden. Dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.

 

2.2.      Sie haben den Tatbestand der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt:

 

Festgestellt werden konnte, dass alle drei Personen in besagtem Haus X Sanierungsarbeiten durchgeführt haben. Zu prüfen ist, ob sie zu diesem Zweck iSd ASVG beschäftig waren:

 

Zunächst ist festzuhalten, dass gemäß § 539a Abs 1 bis 4 ASVG für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend ist. Danach können durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden. Ein Sachverhalt ist demnach so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre und Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

 

Da der wahre wirtschaftliche Gehalt zu prüfen ist, kommt es daher nicht allein auf den Abschluss von Mietverträgen an. In den Mietverträgen zwischen Herrn S und Herrn L bzw. Herrn S wird ausgeführt, dass das Bestandsobjekt stark renovierungsbedürftig ist. Als Pflicht der Mieter wird die komplette Sanierung des Hauses angeführt. Welche Beweggründe die Mieter dafür haben sollten, ein komplett zu sanierendes Objekt in Eigenregie zu sanieren, konnte nicht nachvollziehbar dargelegt werden. Auch der Hinweis im Vertrag, wonach zur Abgeltung dieser Verpflichtung, dem Mieter die lange - von Seite des Vermieters unkündbare - Mietdauer und der niedrige Mietzins eingeräumt wurden, kann die Behörde nicht davon überzeugen, dass im gegenständlichen Fall ein bloßes Mietverhältnis und keine Beschäftigungen vorgelegen haben. Denn nach Abschluss der Arbeiten hätte der Vermieter eine renovierte Wohnungen und die Mieter die Kosten gehabt, wobei der Umstand, dass die beiden Arbeiter das gegenständliche stark renovierungsbedürftige Objekt bewohnten, am Vorliegen von Beschäftigungsverhältnissen keinen Zweifel begründen kann, da dies lediglich einen untergeordneten Teil der Entlohnung darstellte. Überdies haben die beiden Personen angegeben, für ihre Arbeit im Monat durchschnittlich 1.500 Euro zu bekommen.

 

Aus diesen Erwägungen ist offensichtlich und für die Behörde nicht zweifelhaft, dass es sich bei den vorgelegten Mietverträgen um bloße Scheinverträge zur Umgehung der Versicherungspflicht nach dem ASVG handelt. An dieser Beurteilung kann nach Ansicht der Behörde auch die Tatsache, dass Sie nicht direkt mit den Arbeitern den Mietvertrag abgeschlossen haben, sondern Ihrerseits Herrn S als 'Mittelsmann' eingesetzt haben, nichts ändern, denn bereits in diesem - ebenfalls zum Schein geschlossenen - Mietvertrag wurde die Sanierung des Gebäudes als Pflicht des Mieters festgelegt. Die Behörde gelangt daher zu der Beurteilung, dass die abgeschlossenen Mietverträge alle als Scheingeschäfte zu qualifizieren sind, da für Sie als Hauseigentümerin allein die Sanierung des Hauses von Bedeutung war.

 

Unter Zugrundelegung des wahren wirtschaftlichen Gehalts der Tätigkeit der Arbeiter und der Rechtsbeziehung zu Ihnen sind die Arbeiter nicht als Mieter sondern vielmehr als Dienstnehmer zu qualifizieren:

 

Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird. Hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Dienstnehmereigenschaft gemäß den Kriterien des § 4 Abs. 2 ASVG ist im Zuge der Beurteilung der Frage, ob im konkreten Fall eine entsprechende persönliche Abhängigkeit vorlag bzw. überwogen hat, primär maßgeblich, ob eine Bindung des Arbeitenden an vom Dienstgeber vorgegebene Ordnungsvorschriften bezüglich des Arbeitsortes, der Arbeitszeit, des arbeitsbezogenen Verhaltens und sich darauf beziehende Weisungs- und Kontrollbefugnisse sowie eine persönliche Arbeitspflicht vorlag (z.B. VwGH 17.09.1991, 90/08/0152). Soweit danach keine abschließende Beurteilung möglich ist, kann im Zuge der Beurteilung des Gesamtbildes darüber hinaus auch auf sekundäre Kriterien - wie die Dauer des Arbeitsverhältnisses oder Weisungsrechte des  Dienstgebers  bezüglich des Arbeitsverfahrens - abgestellt werden (vgl. VwSlg 111 A/1984). Im Ergebnis genügt es für die Annahme des Vorliegens einer persönlichen Abhängigkeit, wenn der Arbeitende durch die Beschäftigung während dieser Zeit so in Anspruch genommen wird, dass er selbst über diese Zeit auf längere Sicht nicht frei verfügen kann und die Nichteinhaltung der übernommenen Verpflichtung einen Vertragsbruch mit entsprechenden rechtlichen Konsequenzen darstellen würde (vgl. VwGH 27.11.1990, 89/08/0178).

 

Im gegenständlichen Fall sind alle drei Arbeiter zu Ihnen insofern in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit gestanden, als die Arbeiter von dem Ihnen zurechenbaren Herrn S beauftragt wurden, das Haus zu sanieren und den Arbeitern auch die notwendigen Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt wurden. Im Übrigen waren die Arbeiter auch an den Arbeitsort gebunden. Da es sich vorwiegend um Hilfsarbeiten handelte, kann bei einer Gesamtbetrachtung davon ausgegangen werden, dass nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt ein Dienstverhältnis vorgelegen hat, da die Merkmale persönlicher Abhängigkeit jenen der Selbständigkeit überwiegen und die Arbeiter lediglich ihre Arbeitskraft zur Verfügung gestellt haben.

Wenn sich die Arbeiter selbst als 'Selbständige' bezeichnen und Gewerbeanmeldungen vorlegen, so ist diesbezüglich festzuhalten, dass es sich beim Besitz von Gewerbeberechtigungen um formelle Merkmale handelt, die für die Beurteilung einer Tätigkeit als eine im Rahmen eines Dienstverhältnisses irrelevant sind, weil es auf die tatsächlichen Verhältnisse - den wahren wirtschaftlichen Gehalt - ankommt. Dass Bauhilfsarbeiten in wirtschaftlicher Selbstständigkeit erbracht werden, ist im Allgemeinen auszuschließen. Vielmehr werden solche Tätigkeiten typischerweise in einem Abhängigkeitsverhältnis erbracht (vgl. VwGH 19.10.2005, 2004/09/0127).

 

Im vorliegenden Fall ist das Rechtsverhältnis auch nicht als Werkvertrag zu qualifizieren, weil es an einer ausreichenden vertragsmäßigen Konkretisierung des Werkes fehlt. Außerdem ist kein Maßstab ersichtlich, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Erfüllungsansprüche bei Nichtherstellung oder Gewährleistungsansprüche bei mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden sollten. Daran ändert es auch nichts, dass Herr L und Herr S angegeben haben, angegeben haben pro m² bezahlt zu werden, zumal sie auch angegeben haben ein monatliches Entgelt zu bekommen. Herr P hat angegeben hat, nach Stunden bezahlt zu werden (8 € pro Stunde). Es lag damit vielmehr eine Vereinbarung über Dienstleistungen vor. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Es kann daher insgesamt davon ausgegangen werden, dass Vereinbarungen über Arbeitsleistungen und damit Arbeitsverhältnisse vorlagen.

 

Gegenständlich ist auch kein freier Dienstvertrag anzunehmen, da die Arbeiter - wie bereits ausgeführt - hinsichtlich des Arbeitsortes gebunden waren und Ihnen die Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt wurden. Auch wenn die Arbeiter angegeben haben, ihre Zeit frei einteilen zu können, sind sie, da sie nach eigenen Angaben 8 Stunden täglich und 40 Stunden wöchentlich arbeiteten, während dieser Zeit so in Anspruch genommen, dass sie selbst über diese Zeit auf längere Sicht nicht frei verfügen können, womit eine persönliche Abhängigkeit vorliegt.

 

Wenn vorgebracht wird, dass den Arbeitern keine Anweisungen gemacht wurden, so kann auch daraus nicht das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit abgeleitet werden. Die Erteilung von Weisungen betreffend die eigentliche Arbeitsleistung kommt im Wesentlichen in zwei (von einander nicht immer scharf zu trennenden) Varianten in Betracht: in Bezug auf das Arbeitsverfahren einerseits und auf das arbeitsbezogene Verhalten andererseits. Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren können in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden, weil sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser fachlich eigener Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation und Erfahrung erweitert. Deshalb ist das Fehlen von das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungen in der Regel von geringer Aussagekraft (vgl. VwGH 27.01.1983, 81/08/0032). Die Erteilung von Weisungen betreffend das arbeitsbezogene Verhalten unterbleibt in der Regel dann, wenn und sobald der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich im Betrieb des Dienstgebers zu bewegen und zu verhalten hat (vgl. VwGH 25.02.1988, 86/08/0242). In solchen Fällen lässt sich die Weisungsgebundenheit in Bezug auf das arbeitsbezogene Verhalten jedoch in Form 'stiller Autorität des Arbeitgebers' feststellen (vgl. VwGH 25.05.1987, 83/08/0128). Davon kann im vorliegenden Fall ausgegangen werden.

 

Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen eine zwangsläufige Folge der persönlichen Abhängigkeit und findet ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die zur Erbringung der Arbeitsleistung erforderlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel. Da den Arbeitern einerseits die Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt wurden und andererseits zwei der Arbeiter als Teil der Gegenleistung auch in Ihrem Haus wohnen konnten, waren sie jedenfalls auch wirtschaftlich von Ihnen abhängig. Mit dem bloß zum Schein abgeschlossen Mietvertrag konnten die Arbeiter keine Verfügungsmacht über die Baustelle erlangen.

Unter 'Entgelt' sind nach § 49 Abs 1 ASVG jene Geld- und/oder Sachbezüge zu verstehen, auf die der Arbeitende einen Anspruch aus dem Dienstverhältnis hat bzw. die er darüber hinaus vom Dienstgeber oder einem Dritten erhält. Im vorliegenden Fall bekamen Herr L und Herr S für die Sanierungstätigkeiten monatliche 1.500 Euro sowie die Möglichkeit, auf der Baustelle zu wohnen. Herr P bekam 8 € pro Stunde, insgesamt 300 Euro.

 

Im Ergebnis lag sohin jedenfalls eine überwiegende persönliche und als deren Folge auch eine wirtschaftliche Abhängigkeit sowie auch Entgeltlichkeit und somit nicht eine selbständige Tätigkeit, sondern ein Dienstverhältnis iSd § 4 Abs 2 ASVG vor.

 

Aufgrund der dargelegten Umstände waren Herr L und Herr S gemäß § 4 ASVG in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert, da die gegenständliche Beschäftigung weder gemäß § 5 oder § 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist. Herr P war zwar nicht vollversichert, von der Pflichtversicherung jedoch nicht zur Gänze ausgenommen, da er als geringfügig Beschäftigter iSd § 5 Abs 1 Z 2 ASVG gemäß § 7 ASVG in der Unfallversicherung pflichtversichert war.

 

Im vorliegenden Fall sind Sie als Dienstgeberin iSd § 35 ASVG zu qualifizieren. Daran ändert auch der zum Schein abgeschlossene Mietvertrag mit Herrn S nichts, da nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt Sie die Arbeiter beschäftigten, da der Nutzen der Sanierung ausschließlich Ihnen als Hauseigentümerin zu Gute kommt. Herr S ist Ihnen vielmehr als Vertreter zuzurechnen.

 

Nach der Judikatur (VwGH 02.04.2008, 2007/08/0240) ist es für die Dienstgebereigenschaft einer Person nicht entscheidend, ob sie den Betrieb selbst oder durch dritte Personen (Bevollmächtigte, Beauftragte, usw.) führt, wenn ihr nur zumindest die rechtliche Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Betriebsführung zusteht. Dies ist im konkreten Fall gegeben, da Sie aufgrund der Tatsache, dass es sich bei den Mietverträgen um Scheingeschäfte handelte, die volle Verfügungsmacht über die Baustelle hatten. An der Dienstgebereigenschaft der Person, die das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar trifft, ändert es ferner nichts, wenn sie die Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder sie an Stelle des Entgelts ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter verweist (VwGH 25.01.1994, 92/08/0264) oder dadurch, dass ein (mit ihrem Wissen und Willen den Betrieb führender) Dritter bei einzelnen betrieblichen Geschäften, so auch bei der Indienstnahme und Beschäftigung einer Person im Betrieb und für den Betrieb, einschließlich Weisungserteilung und tatsächlicher Entgeltszahlung als 'Mittelsperson', nach außen hin im eigenen Namen auftritt. Aus der Ausübung von Funktionen, wie der Aufnahme und Entlassung von Arbeitnehmern, der Ausbezahlung der Löhne, der Entgegennahme von Bestellungen und der Durchführung von Kalkulationen, kann für sich allein noch nicht auf die Dienstgebereigenschaft geschlossen werden (vgl. VwGH 12.11.1991, 89/08/0262).

 

Ausschlaggebend für die Beurteilung der Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr ein Betrieb geführt wird, ist in erster Linie das Eigentum maßgeblich. Eine sozialversicherungsrechtlich relevante Änderung der sich aus den Eigentumsverhältnissen ergebenden Zurechnung von Rechten und Pflichten aus der Betriebsführung setzt voraus, dass durch rechtswirksame dingliche oder obligatorische Rechtsakte ein Nichteigentümer allein aus der Führung des Betriebes berechtigt und verpflichtet wird (VwGH 23.10.2002, 99/08/0157). Da der Mietvertrag jedoch als bloßes Scheingeschäft zu werten ist, liegen keine solchen Rechtsakte vor. Es entspricht im Übrigen nicht der Lebenserfahrung, dass jemand ein renovierungsbedürftiges Gebäude mietet und dieses dann auf eigene Kosten durch eigene Dienstnehmer komplett sanieren lässt. Herr S diente Ihnen daher lediglich als Vertreter bzw. 'Mittelsmann' hinsichtlich der Beschäftigten.

 

In ihrer Eigenschaft als Dienstgeberin waren Sie gehalten gewesen, die Dienstnehmer beim zuständigen Sozialversicherungsträger (Oö. Gebietskranken­kasse) zumindest mit den Mindestangaben vor Aufnahme der Tätigkeit, also vor dem 15.02.2010 bzw. vor dem 17.02.2010, zu melden. Unbestritten haben sie die erforderlichen Meldungen nicht vorgenommen. Auch war für die Erfüllung der Meldepflicht kein Bevollmächtigter bestellt. Sie haben daher tatbestandsmäßig gehandelt. Rechtfertigungsgründe sind keine hervorgekommen.

 

Im Übrigen bilden die Taten weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung noch sind sie nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht.

 

2.3.      Auch der subjektive Tatbestand der Verwaltungsübertretungen ist erfüllt:

 

Das ASVG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs 1 1. Satz VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt.

 

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes gemäß § 5 Abs 1 2. Satz VStG dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsams­delikt).

 

Bei den gegenständlichen Verwaltungsübertretungen nach § 111 ASVG handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs 1 2. Satz VStG. Da von Ihnen im Zuge des Verfahrens keine Gründe genannt werden konnten, die sie von der Ihnen vorgeworfenen Übertretung entlasten hätten können, ist von Fahrlässigkeit auszugehen. Damit ist auch der subjektive Tatbestand der Verwaltungsüber­tretungen erfüllt.

 

2.4.      Im vorliegenden Fall ist schließlich noch darauf einzugehen, ob im Lichte des Kumulationsprinzips des § 22 Abs 1 VStG dann, wenn ein Dienstgeber mehrere Personen, hinsichtlich deren er seiner gesetzlichen Meldepflicht nach dem ASVG nicht entsprochen hat, beschäftigt hat, über diesen eine Gesamtstrafe oder in Bezug auf jeden Dienstnehmer eine gesonderte Einzelstrafe zu verhängen ist. Eine Wortinterpretation des § 111 Abs. 1 ASVG legt es - weil von 'Meldungen' oder 'Anzeigen' jeweils in der Mehrzahl gesprochen wird, diese allerdings nur eine Ordnungswidrigkeit bilden - nahe, dass die unterlassene Meldung mehrerer gleichzeitig beschäftigter Personen, anders als im Ausländerbe­schäftigungsgesetz, nur ein Delikt darstellt. Auch aus den Erläuterungen zu § 111 ASVG (vgl. dazu 77 BlgNR, 23. GP, 4) ergibt sich nicht, dass der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung beabsichtigte, dass für jede nicht angemeldete Person eine Bestrafung erfolgen soll (vgl. dazu UVS Oö. 17.08.2010, VwSen-252535/3/SR/Sta sowie UVS Oö. 03.09.2010, VwSen-252402/34/Gf/Mu).

 

Die Behörde geht daher im gegenständlichen Fall hinsichtlich der Nichtmeldung der seit 15.02.2010 beschäftigten Dienstnehmer vom Vorliegen einer einzigen Verwaltungsübertretung (Spruchpunkt 1) aus, da die pflichtwidrige Nichtmeldung der Dienstnehmer objektiv gesehen eine Einheit darstellt, als die Meldungen zum selben Tatzeitpunkt unterlassen wurden und die Dienstnehmer bei derselben Dienstgeberin beschäftigt waren und eine notwendig aufeinander abgestimmte Tätigkeit verrichtet haben. Die Nichtmeldung des Herrn P hingegen stellt eine eigene Verwaltungsübertretung dar, da der Tatbestand zu einem späteren Tatzeitpunkt erfüllt wurde.

 

2.5.      Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienver­hältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

§ 111 Abs 2 ASVG sieht bei erstmaligen Übertretungen einen Strafrahmen von 730 € bis zu 2.180 €, im Wiederholungsfall einen Strafrahmen von 2.180 € bis zu 5.000 € vor.

 

Im Verfahren sind Erschwerungsgründe hervorgekommen. Auch wenn aufgrund der Anzahl der nicht gemeldeten Personen nur von zwei und nicht von drei Verwaltungsübertretungen auszugehen ist, so ist hinsichtlich Spruchpunkt 1. jedoch die Anzahl der nicht gemeldeten Personen im Rahmen der Strafbemessung als erschwerend zu werten. Als mildernd ist die bei der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung aufscheinende verwaltungsstraf­rechtliche Unbescholtenheit zu berücksichtigen.

 

Da Sie trotz Aufforderung keine weiteren Angaben über Ihr Einkommen gemacht haben, ist entsprechend der in der Aufforderung zur Rechtfertigung getroffenen Vermutung von einem monatlichen Bruttoeinkommen von ca. 2000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten auszugehen. Angesichts dieser Umstände erachtet die Behörde die verhängten Geldstrafen als tat- und schuldangemessen."

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"1. Anfechtungserklärung und -umfang

 

Der vorbezeichnete Bescheid wird zur Gänze angefochten und werden als Berufungs­gründe Rechtswidrigkeit infolge der Verletzung von Verfahrens­vorschriften sowie inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend gemacht.

 

2. Verletzung von Verfahrensvorschriften

 

a) Unter diesem Berufungsgrund wird geltend gemacht, dass die Erstbehörde den von Amts wegen zu ermittelnden Sachverhalt nicht hinreichend erhoben und festgestellt hat, sonst wäre sie zu einem anderen Ergebnis gelangt.

Die Erstbehörde hat im gegenständlichen Verfahren gar nicht erhoben, von wem die Herren L, S und P beauftragt und bezahlt wurden. Es fehlt auch die Feststellung, wer ihnen die Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt hat.

 

Festgestellt wurde lediglich, diese hätten angegeben, für ihre Arbeiten monatlich einen Betrag von EUR 1.500,00 sowie Unterkunft im Haus zu erhalten. Herr P habe angegeben, pro Stunde EUR 8,00, insgesamt EUR 300,00 für die Baustelle X zu erhalten und seien auch Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt worden.

 

Es fehlen auch Feststellungen darüber, welchen Mietzins Herr S an die Beschuldigte zu entrichten hat und welchen Untermietzins dieser von den beiden Ungarn verlangt hat.

 

Weiters fehlen Feststellungen darüber, dass die Beschuldigte gar nicht über entsprechende Arbeitsmittel verfügt, da sie nicht aus der Baubranche kommt.

 

Der wahre wirtschaftliche Gehalt der Geschehnisse wurde daher infolge unvollständiger Feststellungen gar nicht erhoben.

 

Es wurden auch keinerlei Feststellungen über die Fa. A S getroffen, die ja über das Objekt zur fraglichen Zeit voll verfügungsberechtigt war.

 

Es werden daher folgende Feststellungen begehrt:

 

1. Der Mietzins laut zwischen Beschuldigter und der Fa. A S am 23.12.2009 abgeschlossenen Mietvertrag betrug lediglich EUR 550,00 pro Monat zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer von 10 % und der anfallenden Betriebskosten (vgl. Mietvertrag Pkte II. und III.).

 

2. Im gegenständlichen Mietvertrag wurde auch in Pkt. VIII. vereinbart, dass der Mieter berechtigt ist, das Mietobjekt unterzuvermieten.

 

3. In Pkt. VI. des Mietvertrages ist weiters vereinbart, dass der Mieter verpflichtet ist, den Mietgegenstand auf seine Kosten in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen und zu erhalten, Schäden zu beheben und dass dem Mieter zur Abgeltung dieser Sanierungsverpflichtung die lange von der Vermieterin unkündbare Mietdauer, der niedrige Mietzins und das Recht zur Untervermietung eingeräumt wurde.

 

4. Die Beschuldigte kommt nicht aus der Baubranche und handelt es sich bei dem Mietobjekt in X, X, Grundbuch X X nicht um einen Betrieb.

 

Wenn dort der Mieter das an ihn vermietete Objekt weiter in Untermiete gegeben hat, kann und darf dies der Beschuldigten nicht angelastet werden. Auch die vorgenommenen Arbeiten hat jedenfalls nicht die Beschuldigte beauftragt oder auch nur irgendwelche diesbezüglichen Anweisungen gegeben.

 

Die Feststellungen unter Pkt. 1., Pkt. 2. und Pkt. 3. des Straferkenntnisses werden daher zur Gänze als unrichtig und aktenwidrig bekämpft.

 

Dem gesamten Akteninhalt ist keinerlei wie immer geartete persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit gegenüber der Beschuldigten zu entnehmen, im Gegenteil ist daraus zu ersehen, dass die Beschuldigte die betreffenden vermeintlichen Dienstnehmer gar nicht kennt.

 

Aktenwidrig ist ferner, dass es sich bei den vorgelegten Mietverträgen um bloße Scheinverträge zur Umgehung der Versicherungspflicht nach dem ASVG handelt. Sie wurden ordnungsgemäß dem Finanzamt angezeigt und vergebührt und widerspricht es einerseits der Privatautonomie sowie andererseits den Grundsätzen der amtswegigen Verpflichtung zur Erforschung der materiellen Wahrheit, wenn sich die Behörde über abgeschlossene Verträge mit der Scheinbegründung hinwegsetzt, es handle sich dabei um bloße Scheinverträge und Schutzbehauptungen der Beschuldigten.

Wie kommt die Beschuldigte dazu, dass ihr aufgrund der mangelhaften Erhebungen seitens der Behörde vollkommen fremde Personen als Dienstnehmer zugerechnet werden sollen, die sie noch nicht einmal gesehen hat? Wie kommt sie dazu, nun auch noch dafür bestraft zu werden?

 

b)         Weiters wird gerügt, dass die Erstbehörde nicht erhoben hat, welche Behörde örtlich für die der Beschuldigten angelasteten Übertretung überhaupt zuständig ist.

 

§ 111 (5) ASV normiert, dass die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen gilt, in dem der Sitz des Dienstgebers liegt.

 

Der Sitz des vermeintlichen Dienstgebers – der Beschuldigten – ist aber nicht in X gelegen, da dieses Mietobjekt von ihr erst am 20.05.2009 ersteigert wurde, und zwar zu X des Bezirksgerichtes Bad Leonfelden.

 

Unter Berücksichtigung der weiteren Tatsache, dass die Beschuldigte ihren Sitz in X 5, X hat, ergibt sich, dass die Erstbe­hörde örtlich unzuständig war und ist.

 

Der angefochtene Bescheid ist demnach von einer unzuständigen Behörde und zu Unrecht erlassen worden.

 

c)         Abgesehen davon ist der vorliegende Bescheid auch unschlüssig, da dem Sachverhalt auch nicht hinreichend deutlich zu entnehmen ist, dass die genannten Personen von ihr beschäftigt und oder bezahlt wurden.

Die bloße Tatsache, dass die Beschuldigte Eigentümerin des gegenständlichen sanierungsbedürftigen Hauses ist, in dem sich die Baustelle befand, reicht dafür jedenfalls nicht hin.

Die Stellungnahme des Finanzamtes, es sei nicht nachvollziehbar, welche Beweggründe die Mieter dafür haben sollten, ein sanierungsbedürftiges Objekt in Eigenregie zu sanieren, ist unverständlich.

 

Dies ist zweifelsfrei nachvollziehbar, und zwar einerseits durch den Verzicht seitens der Vermieterin auf eine Aufkündigung - ausgenommen bei Nichtzahlung des Zinses - und den äußerst geringen Mietzins sowie die Erlaubnis zur Untervermietung. Rein aus wirtschaftlicher Sicht konnte der Mieter - so er im Baugewerbe tätig war - entsprechende Feststellungen wurden wiederum zum alleinigen Nachteil der Beschuldigten nicht getroffen - das Objekt mit für ihn vergleichbar geringeren Mitteln sanieren und gleichzeitig weitervermieten, wodurch er wiederum Einnahmen erzielen konnte, die über seinen Ausgaben (für den Mietzins) lagen. Auf lange Zeit gerechnet hätte er dergestalt durchaus ein Geschäft machen können.

 

Es wird daher auch eine Verfahrensergänzung in dieser Hinsicht begehrt. Denn das Arbeitsgerät wurde den Genannten sicher nicht von der Beschuldigten zur Verfügung gestellt, da sie nicht in dieser Branche tätig war und ist.

 

Sie hat - wie schon gesagt - das Objekt lediglich weiter vermietet. Daraus abzuleiten, die dort angetroffenen Personen seien ihr zuzurechnen, geht entschieden zu weit.

 

Die Behörde möge weiters ermitteln, um welche Firma es sich bei A S handelt, da dem Gebot der Logik folgend, es diese gewesen sein muss, die die entsprechenden Aufträge an die genannten Personen erteilt und das Arbeitsgerät zur Verfügung gestellt hat.

 

Wenn aber der Vermieter der Auftraggeber war, konnte und durfte das nicht der Beschuldigten angelastet werden.

Begehrt wird weiters, festzustellen, dass die betreffenden Personen über entsprechende eigene Gewerbeberechtigungen verfügen wie dem Akteninhalt zu entnehmen ist.

Das steht ebenfalls in Widerspruch zu der von der Behörde angenommenen Täterschaft der Beschuldigten.

 

d)         Im übrigen ist der Sachverhalt unvollständig und unrichtig von der Behörde aufgenommen worden, insbesondere auch was die Frage angeht, warum Herr A S der Beschuldigten zuzurechnen und dieser ein Mittelsmann von ihr sei.

Anhaltspunkte dafür gab es und gibt es nicht und sind die Annahmen der Erstbehörde durch nichts zu rechtfertigen.

 

Bei den gegenteiligen Annahmen seitens der Erstbehörde handelt es sich insgesamt um unstatthafte Vermutungen zu lasten der Beschuldigten, die mit einem ordentlichen Ermittlungsverfahren und fairen Verfahren im Sinn des Art. 6 MRK nichts mehr zu tun haben.

Das Verfahren ist insofern mit kardinalen Verfahrensfehlern behaftet.

 

Es wird beantragt, Herrn A S als Zeugen einzuvernehmen ebenso wie die betroffenen vermeintlichen Dienstnehmer, um abzuklären, wer, wem welchen Auftrag erteilt hat und ob die Beschuldigte mit diesen bekannt ist oder nicht.

 

Die Beschuldigte hat das Objekt weitervermietet und dem Mieter die Untervermietung eingeräumt ebenso wie die Sanierung auferlegt, weshalb sie - dem Gebot der Logik folgend - jedenfalls als Täterin ausscheidet.

 

Vorgebracht wird ferner ergänzend, dass der Mietvertrag mit der Fa. A S am 29.11.2010 wegen Nichtzahlung des Mietzinses einvernehmlich aufgelöst wurde und ein neuer Mietvertrag seitens der Beschuldigten mit Herrn W K abgeschlossen wurde. Beide Dokumente werden unter einem vorgelegt.

 

Auch dieser Vertrag wurde ordnungsgemäß dem Finanzamt angezeigt und vergebührt. In diesem Vertrag wurde ebenfalls vereinbart, dass das Objekt vom Mieter zu sanieren ist. Derartige Vereinbarungen verstoßen aber weder gegen die guten Sitten noch gegen das Gesetz.

 

Nach Ansicht der Behörde wäre die Beschuldigte auch in diesem Fall dafür haftbar, wenn der neue Mieter die Sanierung mit bestimmten Arbeitern in Angriff nimmt und wären das dann ebenfalls wieder ihre Dienstnehmer. Die Erstbehörde übersieht, dass sie mit dieser exzessiven Gesetzesauslegung ihrerseits der Willkür Tür und Tor öffnet. Sie hat daher deutlich über das Ziel hinausgeschossen.

 

Damit ist aber nun offensichtlicher Nutznießer der Sanierungsmaßnahmen der neue Mieter, der das Objekt auf die Dauer von 20 Jahren bei entsprechendem Kündigungsverzicht der Vermieterin angemietet hat, dem also diese Maßnahmen die nächsten 20 Jahre zugute kommen, vorausgesetzt er zahlt Zins samt Betriebskosten, der in diesem Vertrag noch geringer ist, als im ersten mit der Fa. A S.

Nach dem von der Erstbehörde bisher angelegten Maßstab käme als Täter dann wohl nur der neue Mieter in Frage.

 

3. Inhaltliche Rechtswidrigkeit

 

Die unter Pkt. 2. gerügte Mangelhaftigkeit korrespondiert mit Stoffsammlungs­mängeln, auch materielle Verfahrensfehler genannt, die unter diesem Berufungsgrund geltend zu machen sind. Es werden daher die oben angesprochenen Mängel auch unter diesem Berufungsgrund gerügt.

Das gilt einerseits dafür, dass der Bescheid von einer örtlich nicht zuständigen Behörde erlassen wurde (vgl. die obigen Ausführungen), ebenso wie für den Umstand, dass entscheidungswesentliche Tatsachen nicht entsprechend erörtert bzw. berücksichtigt wurden.

 

Es wird auch unter diesem Berufungsgrund die Einvernahme des Herrn A S und der drei vermeintlichen Dienstnehmer begehrt.

 

Ungeklärt und ergänzungsbedürftig sind aber auch die verrichteten Tätigkeiten, da dem vorliegenden Bescheid nicht zu entnehmen sind, ob die Arbeiten im Inneren oder an der Außenfassade des Objektes vorgenommen wurden.

 

Die getätigten Arbeiten können aber, wenn sie im Inneren des Objektes durchgeführt wurden, keinesfalls von der Beschuldigten in Auftrag gegeben worden sein, da sie nach den gesetzlichen Bestimmungen und den vorliegenden Mietverträgen nicht dafür zuständig war bzw. ist und diese Arbeiten ihr weder direkt noch indirekt zugute kommen, sondern vielmehr dem vormaligen bzw. neuen Mieter, der tatsächlich im Objekt wohnte bzw. wohnt und diesbezüglich die alleinige Verfügungsgewalt hatte und hat.

 

Vorsorglich wird aber auch das Strafausmaß als weder tat- noch schuldange­messen bekämpft.

 

Die Berufung ist daher begründet und wird gestellt der

 

Berufungsantrag:

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumen und der Berufung Folge geben, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das gegen die Beschuldigte eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 VStG einstellen, in eventu die über die Beschuldigte verhängte Strafe tat- und schuldangemessen herabsetzen."

 

 

3. Seitens der OÖ GKK erhielt der UVS die Mitteilung über den dortigen Rechts­standpunkt, "dass eine Feststellung der Versicherungspflicht gemäß ASVG nicht möglich war und die selbständige Tätigkeit bzw. das Mietverhältnis der drei Betretenen zur Kenntnis genommen wird."

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Dem angefochtenen Straferkenntnis ist zuzubilligen, dass ein Mietvertrag mit Sanierungspflicht unter gewissen Voraussetzungen eine Beschäftigung nicht ausschließt (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 3.4.2008, Zl. 2007/09/0300). Diese Erwägung könnte dazu führen, dass die Ausländer als Beschäftigte des A S, mit dem sie Mietverträge abgeschlossen haben und von dem sie nach den Feststellungen des angefochtenen Straferkenntnisses beauftragt wurden, zu qualifizieren wären; diesbezüglich wäre das Rechtsverhältnis zwischen S und den Ausländern zu untersuchen. Die Zulässigkeit der Bestrafung der Bw würde hingegen ein Rechtsverhältnis der Bw zu den Ausländern voraussetzen. Für ein solches Rechtsverhältnis bieten die Feststellungen des ange­fochtenen Straferkenntnisses keinen Anhaltspunkt; das wirtschaftliche Interesse der Bw an der Haussanierung reicht für die Unterstellung solcher Rechtsver­hältnisse nicht aus, zumal nicht einmal behauptet wurde, S sei im Verhältnis zu den Ausländern im Namen der Bw aufgetreten (Vertretung) bzw die Entlohnung der Ausländer sei durch die Bw erfolgt. Dazu kommt, dass auch ein Mietvertrag zwischen der Bw und S vorliegt. Der Verwaltungsgerichtshof hat beispielsweise im Erkenntnis vom 24.6.2009, Zl. 2008/09/0351, ausgesprochen, dass Verträge zwar nach dem wahren wirtschaft­lichen Gehalt zu beurteilen sind (§ 2 Abs.4 AuslBG), dass aber dem Vertrag zunächst die Vermutung seiner Richtigkeit zukommt, dass er also den wahren Sachverhalt widerspiegelt. Diese Richtigkeitsvermutung hinsichtlich des Vertrages zwischen der Bw und S ist gegenständlich durch die nicht ausreichend fundierte Verdachtsäußerung, die Bw habe S im Verhältnis zu den Ausländern (fahrlässig? – so die Feststellung des angefochtenen Straferkenntnisses zur Verschuldensfrage) als "Mittelsmann" eingeschaltet, nicht widerlegt.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder