Linz, 25.11.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des X, vertreten durch Mag. Dr. X, Rechtsanwalt in X, vom 28. Dezember 2010 gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion Linz vom 13. Dezember 2010, Zl. S-42.015/10-2, wegen Übertretung des Fremdenpolizeigesetzes zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: §§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010, iVm §§ 24, 51c, 51e und § 45 Abs.1 Z2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010
zu II.: § 66 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:
"Wie vom fremdenpolizeilichen Referat der BPD Linz am 15.09.2010 anlässlich einer fremdenpolizeilichen Überprüfung festgestellt wurde, sind Sie Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 1 des Fremdenpolizeigesetzes und Sie halten sich seit 29.03.2009 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich auf, da Sie weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind, Sie nicht im Besitze eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, Ihnen eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zukommt und Sie nicht Inhaber einer Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz sind.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 120 Abs. 1 Z. 2 FPG iVm § 31 Abs. 1 Z. 2-4 u. 6 FPG
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe in Euro falls diese uneinbringlich ist, Gemäß §
Ersatzfreiheitsstrafe von
€ 1.000,-- 4 Tagen 120 Abs. 1 FPG
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
100,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 € angerechnet);
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 1.100,-- Euro"
1.2. Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen nach Darlegung der maßgeblichen Rechtsgrundlagen aus, es stehe unzweifelhaft fest, dass der Bw Fremder im Sinne des Fremdengesetzes sei und sich unrechtmäßig in Österreich aufhalte, weil auch mit Bescheid vom 15.09.2010 die Ausweisung gegen den Bw angeordnet worden sei. Bei der Strafbemessung sei der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit gewertet worden. Die verhängte Geldstrafe entspreche dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat und befinde sich im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens.
1.3. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter eine rechtzeitige Berufung mit Schriftsatz vom 28. Dezember 2010.
Die Berufung stellt zunächst die Anträge auf Aufhebung des in Rede stehenden Straferkenntnisses, in eventu auf Aufhebung des Straferkenntnisses und Zurückverweisung an die belangte Behörde und auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung.
1.4. Begründend führt die Berufung im Wesentlichen aus, der Bw sei langjährig in Österreich aufhältig. Sein Asylverfahren sei zwischenzeitlich zum Abschluss gebracht worden und er habe aufgrund seines langjährigen Aufenthalts beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz einen Antrag auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung gestellt. Es sei zwar richtig, dass der Bw derzeit über keine gültige Aufenthaltsberechtigung verfüge und das Asylverfahren rechtskräftig negativ abgeschlossen sei, jedoch habe er gegen die Ausweisungsentscheidung der Bundespolizeidirektion Linz Berufung erhoben und das Verfahren sei noch nicht abgeschlossen. Es widerspreche dem rechtsstaatlichen Prinzip, Artikel 3 EMRK und dem Recht auf ein faires Verfahren im Sinne des Artikel 6 EMRK, wenn gleichzeitig die Möglichkeit eingeräumt werde, ein humanitäres Visum zu erlangen, andererseits aber parallel gesetzlich im FPG Bestimmungen geschaffen würden, die zur Bestrafung führen, wenn jemand im Rahmen eines derartigen Antrags illegal in Österreich aufhältig bleibe. Die Strafbestimmung des § 120 Abs.1 FPG widerspreche vor diesen Hintergründen auch den "civil rights" im Sinne des Artikel 6 EMRK. Es wurde angeregt, die Bestimmung des § 120 Abs.1 FPG im Rahmen eines Gesetzesprüfungsverfahrens zur Vorlage zu bringen.
2.1. Mit Schreiben vom 10. Jänner 2011 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt.
Weil im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).
Da im Verfahren bereits aufgrund der Aktenlage ersichtlich war, dass der angefochtene Verwaltungsakt aufzuheben ist, entfiel gemäß § 51e Abs.2 VStG die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird festgestellt:
Der Bw ist Fremder im Sinne des § 2 Abs.4 Z1 des Fremdenpolizeigesetzes. Er reiste im Oktober 2003 nach Österreich ein und stellte einen Asylantrag, der am 28. März 2009 in 2. Instanz rechtskräftig negativ entschieden wurde. Mit Bescheid vom 15. September 2009 wurde gegen den Bw die Ausweisung ausgesprochen und der Bw hat dagegen berufen. Bereits am 21. April 2009 wurde ein Antrag auf Erlangung eines Aufenthaltstitels gemäß § 44 Abs.4 NAG gestellt. Das Straferkenntnis bezeichnet den Tatzeitraum des unrechtmäßigen Aufenthalts in Österreich beginnend mit 29. März 2009.
3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Akt ergibt.
3.3. In rechtlicher Sicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
Bei der vorgeworfenen Tat handelt es sich um ein Dauerdelikt, das bereits mit Setzung der Tathandlung vollendet, aber erst mit dem Aufhören beendet ist. Der Lauf von Verjährungsfristen setzt erst mit der Beendigung der Tat ein; auch ist die gesamte Tat nach jener Rechtslage zu beurteilen, die in diesem Zeitpunkt gilt (N. Raschauer, Wessely: Verwaltungsstrafrecht, allgemeiner Teil, Graz 2005).
Daraus ergibt sich, dass die Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses anzuwenden ist, somit die im Juli 2010 geltende Fassung des Fremdenpolizeigesetzes, nämlich BGBl. I Nr. 135/2009.
Gemäß § 120 Abs. 1 Z 2 FPG 2005, BGBl. I Nr. 100, in der nunmehr im Sinne des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs vom 9. März 2011, G 53/10 u.a., im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat anzuwendenden Fassung (Aufhebung der Wortfolge "von 1 000 Euro"; die aufgehobene Bestimmung hat der Verfassungsgerichtshof ausdrücklich für nicht mehr anwendbar erklärt), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis 5.000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu drei Wochen, zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.
Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes, bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächst gelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.
Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,
1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;
2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;
3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;
4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;
5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)
6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländer-beschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder
7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.
Im gegenständlichen Fall liegt (wie im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen) – auch vom Bw völlig unbestritten – keiner der Tatbestände des
§ 31 Abs.1 FPG vor, somit ist der objektive Tatbestand des unrechtmäßigen Aufenthalts erfüllt.
Die Einwendung, eine Bestrafung sei nicht zulässig, da dem Bw – wegen seines gemäß § 44 Abs. 4 NAG gestellten Antrages auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung die Tat subjektiv nicht vorwerfbar sei, bedarf allerdings einer näheren Erörterung.
Gemäß § 44 Abs. 4 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung BGBl. I Nr. 135/2009 kann im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß § 11 Abs. 1 Z 3, 5 oder 6 in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen auf begründeten Antrag, der bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen ist, eine quotenfreie „Niederlassungsbewilligung – beschränkt“ erteilt werden, wenn der Drittstaatsangehörige nachweislich seit dem 1. Mai 2004 durchgängig im Bundesgebiet aufhältig ist und mindestens die Hälfte des Zeitraumes des festgestellten durchgängigen Aufenthalts im Bundesgebiet rechtmäßig gewesen ist.
Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat der Bw seinen Antrag gemäß § 44 Abs.4 NAG am 21. April 2009 gestellt. Es ergeben sich aus dem Sachverhalt keine Hinweise darauf, dass eine Antragstellung durch den Bw von vornherein unzulässig oder unbegründet gewesen wäre.
Das FPG enthält keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb
§ 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Der Bw bringt insbesondere die Stellung eines Antrags gemäß § 44 Abs. 4 NAG (wie oben dargestellt) auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung vor.
Im Beschluss vom 14. September 2009, Zl. AW 2009/21/0149-5, hat der VwGH dargelegt, dass eine Abschiebung während eines anhängigen Verfahrens nach § 44 Abs 4 NAG nicht in Betracht kommt. Dabei führte der Verwaltungsgerichtshof begründend aus:
"§ 44 Abs. 4 NAG sieht die quotenfreie Erteilung einer 'Niederlassungsbewilligung – beschränkt' unter den in dieser Bestimmung genannten weiteren Bedingungen nur für solche Drittstaatsangehörige vor, die sich im Bundesgebiet aufhalten. Daraus ist zwingend abzuleiten, dass ihnen einerseits die Befugnis zur Inlandsantragstellung zukommt und dass sie andererseits – wenn ihr Antrag nicht zurückzuweisen ist – aber auch die Entscheidung über ihren Antrag im Inland abwarten dürfen, würde doch ein Verlassen des Bundesgebietes, sei es auch in Befolgung einer Rechtspflicht, als Konsequenz stets die Abweisung eines Antrags nach § 44 Abs. 4 NAG zur Folge haben. Damit wäre indes die durch die genannte Bestimmung bezweckte Regelung für 'Altfälle' – auch wenn gemäß den Kriterien des § 11 Abs 3 NAG ein Aufenthaltstitel nicht zu erteilen wäre (siehe dazu ErläutRV 88 BlgNR 24. GP 11) – völlig 'ausgehebelt', was dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann."
In der Folge hat der VwGH im Erkenntnis vom 22. Oktober 2009, 2009/21/0293, explizit ausgeführt, dass Anträge nach den §§ 43 Abs 2, 44 Abs 3 und 4 NAG den Aufenthalt im Bundesgebiet voraussetzen und daraus zwingend das Recht abzuleiten ist, die Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung im Inland abwarten zu dürfen.
Mit der Novelle des NAG durch BGBl. I Nr. 122/2009 hat der Gesetzgeber jedoch ausdrücklich festgestellt, dass Anträge gemäß § 43 Abs 2 und § 44 Abs 3 NAG nicht nur kein Aufenthalts- oder Bleiberecht begründen, sondern auch der Erlassung und Durchführung fremdenpolizeilicher Maßnahmen nicht entgegen stehen und solche Anträge daher in fremdenpolizeilichen Verfahren keine aufschiebende Wirkung entfalten können. Verfahren gemäß §§ 43 Abs 2 und 44 Abs 3 gelten über die Fälle des § 25 Abs 2 hinaus als eingestellt, wenn der Fremde das Bundesgebiet verlassen hat.
Es folgt im Ergebnis daraus, dass dem Bw ab Antragstellung am 21. April 2010 ein schuldhaftes Verhalten nicht vorgeworfen werden kann:
Es handelt sich bei einer Verwaltungsstrafe nach dem FPG, anders als etwa bei einer Abschiebung, um keine fremdenpolizeiliche Maßnahme. Vielmehr liegt für den Bw gemäß der zitierten Judikatur eine entschuldigende Notstandssituation iSd § 6 VStG mit einem unauflöslichen Interessenkonflikt vor, wenn er einerseits zur Ausreise verpflichtet ist, eine fremdenpolizeiliche Maßnahme im Sinn des
§ 44b Abs 3 NAG (noch) nicht durchgeführt wurde und andererseits aber im Inland bleiben muss, damit sein Antrag auf Verleihung eines humanitären Aufenthaltsrechtes überhaupt eine positive Erledigungschance hat (vgl. VwSen-231070/WEI/Fu/Sta vom 14. Juli 2010).
Da der Bw im vorliegenden Fall ab dem 21. April 2009 berechtigt war, die Entscheidung über seinen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung im Inland abzuwarten, kann ihm ab dem Zeitpunkt der Antragstellung der im angefochtenen Straferkenntnis zum Ausdruck kommenden Vorwurf der Schuld nicht gemacht werden. Es liegt diesbezüglich also keine Verwaltungsübertretung vor. Was den Zeitraum von 29. März 2009 bis zur Antragstellung am 21.04.2009 betrifft, so ist dem Bw zur Vorbereitung der Antragstellung die Zeit von zumindest einem Monat zuzugestehen.
Es war daher der Berufung stattzugeben, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen und spruchgemäß zu entscheiden.
Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß §§ 64 ff VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag.a Bergmayr-Mann
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