VwSen-130777/7/Br/Th

Linz, 17.10.2011

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn Dr. X, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz - Bezirksverwaltungsamt, vom 8. September 2011, Zl.: 933/10-743595, zu Recht:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs.4 32, Abs.1 u. 2 u. 33 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG§ iVm 49 Abs.1 u. 2 VStG;

Entscheidungsgründe:

1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit dem oben bezeichneten Bescheid gemäß § 49 Abs.1 VStG den Einspruch des Berufungswerbers gegen die Strafverfügung vom 2.8.2011 (idente Aktenzahl) als verspätetet eingebracht zurückgewiesen.

1.1. Dem Berufungswerber war darin zur Last gelegt worden, er habe als verantwortlicher Zulassungsbesitzer des mehrspurigen Kraftfahrzeuges mit dem polizeilichen Kennzeichen X nach schriftlicher Aufforderung des Magistrates Linz vom 29.6.2011, nachweislich zugestellt am 4.7.2011, bis zum 18.7.2011 nicht gesetzesgemäß Auskunft darüber erteilt, wer das mehrspurige Kraftfahrzeug mit dem polizeilichen Kennzeichen X, zuletzt vor dem Tatzeitpunkt am 14.3.2011 von 13:10 bis 13:21 Uhr gelenkt und am Tatort in Linz, Bernaschekplatz vor Haus Nr. X, abgestellt hatte.

1.2. Die Behörde erster Instanz führte in der Begründung im Egebnis aus, dass ein hinterlegtes Schriftstück zur Abholung bereit zu halten ist. Der Lauf dieser Frist beginne mit dem Tag, an dem das Dokument erstmals zur Abholung bereit gehalten wird. Hinterlegte Dokumente gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nur dann nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des §13 Abs. 3 Zustellgesetz wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte.

Die angefochtene Strafverfügung wurde gemäß dem Zustellnachweis (Rückschein) am 5.8.2011 beim Postamt X hinterlegt.

Gemäß § 32 Abs. 2 Allgem. Verwaltungsverfahrensgesetz enden nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmte Fristen mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monates, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat. Fehlt dieser Tag in dem letzten Monat, so endet die Frist mit Ablauf des letzten Tages dieses Monats.

Die Einspruchsfrist betrage gemäß § 49 Abs.1 VStG zwei Wochen. Diese Frist endete daher im vorliegenden Fall mit Ablauf des 19.8.2011.

Zur Klärung der Frage, ob ein verspäteter Einspruch vorliege sei von Herrn Dr. X bekannt gegeben worden, dass er sich regelmäßig in X bzw. X aufgehalten habe, wobei die Post – gemeint bei seiner Rückkehr an seinem Wohnort – bereits geschlossen gehabt hätte. Leider wäre das Postamt seit einiger Zeit Samstag nicht geöffnet.

Die hinterlegte Strafverfügung sei von ihm am 19.8.2011 beim Postamt X behoben worden, sodass diese innerhalb der gesetzlichen Frist beeinsprucht werden hätte können.

Der Einspruch sei am 24.8.2011, demnach nach Ablauf der zweiwöchigen Frist "gemailt" worden, und sei demnach als verspätet eingebracht und demnach ohne dass auf das Vorbringen im Einspruch selbst eingehen zu können zurückzuweisen gewesen.

Auf Grund eines nicht rechtzeitig eingegangenen Einspruches dürfe in keinem Fall das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet werden; es bleibt vielmehr die Strafverfügung maßgebend.

Gemäß § 49 Abs.3 VStG wäre jedenfalls die Strafverfügung zu vollstrecken, wenn der Einspruch nicht oder nicht rechtzeitig erhoben wurde.

1.2. Mit diesen Ausführungen ist die Behörde erster Instanz im Recht!

2. In der dagegen fristgerecht erhobenen und über h. Auftrag vom 10.10.2011 klargestellten Berufung verweist der Berufungswerber einerseits auf den von ihm namhaft gemachten Lenker. Diebezüglich wurden nochmals die bereits im Akt erliegenden Dokumente übermittelt.

Andererseits wird zur Frage der Verspätung des Rechtsmittels vom Berufungswerber eingeräumt, dass dieses "eventuell verspätet erfolgte." Dies wird damit begründet, dass "die Post um 18:00 Uhr schließt (Sa. geschlossen) und er sich zu jener Zeit des öfteren in X bzw. X aufgehalten habe und somit nach 18:00 nach X gekommen sei bzw. gleich in X übernachtet habe."

2.1. Damit vermag der Berufungswerber einen Zustellmangel und damit die Rechtswidrigkeit des Zurückweisunsbescheides nicht aufzuzeigen.

3. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Von der Durchführung einer Berufungsverhandlung konnte mangels gesonderten Antrages und insesondere der unstrittigen und unbestrittenen Faktenlage abgesehen werden (§ 51e Abs.3 Z1 u. Z3).

3.1. Beweis erhoben wurde durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Verfahrensakt. Mit h. Schreiben vom 10.10.2010 (per E-Mail) und 11.10.2011 vorsichtshalber auch noch auf konventionellem Postweg zugestellten Verbesserungsaustrag und Verspätungsvorhalt antwortete der Berufungswerber wie oben im Punkt 2. ausgeführt.

4. Sachverhalt:

In Vermeidung von Wiederholungen kann auf die oben unter Punkt 1.1. angeführten Akteninhaltes verwiesen werden.

Mit den Berufungsausführungen seiner offenbar tagsüber bedingten Ortsabwesenheit von X und der sich damit ergebenden Probleme eine Postsendung zu beheben tritt der Berufungswerber diesen inhaltlichen Feststellungen nicht entgegen.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 32 Abs.1 AVG wird bei der Berechnung von Fristen die nach Tagen bestimmt sind, der Tag nicht mitgerechnet in den der Zeitpunkt oder das Ereignis fällt, wonach sich der Anfang der Frist richten soll (hier der Zustelltag der 05.08.2011).

Nach § 32 Abs.2 AVG (iVm § 24 VStG) enden nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmte Fristen mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat. Fehlt dieser Tag im letzten Monat, so endet die Frist mit Ablauf des letzten Tages dieses Monats.

§ 17 ZustellG:

(1) Kann das Dokument an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist das Dokument im Falle der Zustellung durch den Zustelldienst bei seiner zuständigen Geschäftsstelle, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hinterlegen.

(2) Von der Hinterlegung ist der Empfänger schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in die für die Abgabestelle bestimmte Abgabeeinrichtung (Briefkasten, Hausbrieffach oder Briefeinwurf) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen.

(3) Das hinterlegte Dokument ist mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Dokument erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Dokumente gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte (Hervorhebung im Gesetzestext durch die Berufungsbehörde).

5.1. Eine vorübergehende Abwesenheit, welche die Zustellung durch Hinterlegung unzulässig machen bzw. die Anwendung des dritten Satzes des
§ 17 Abs.3 ZustellG nach sich ziehen würde, liegt etwa dann vor, wenn die Empfängerin gehindert gewesen wäre Zustellvorgänge im Bereich des Zustellortes wahrzunehmen, wie zB im Fall einer Reise, eines Urlaubes oder eines Krankenhausaufenthaltes (s. insb. VwGH 19.1.1995, 94/09/0248 mit Hinweis auf VwGH 23.3.1981, 1799/80).

Ist jedoch der Adressat - wie er hier selbst angibt - nur berufsbedingt tagsüber ortsabwesend und kommt er regelmäßig an die Abgabestelle zurück, dann liegt jedenfalls keine einen Zustellmangel begründende Ortsabwesenheit vor (VwGH 20.9.2001, 2001/11/0130).

Durch Gesetz oder Verordnung festgesetzte Fristen können gemäß § 33 Abs.4 AVG weder verkürzt noch verlängert werden.

Eine Auseinandersetzung mit den Berufungsausführungen – nämlich ob mit der Bekanntgabe des Lenkers aus Tschechien eine den Tatsachen entsprechende Auskunft erteilt wurde - ist demnach in Bindung an die bereits eingetretene Rechtskraft auch der Berufungsbehörde verwehrt.

Das Rechtsmittel musste daher abgewiesen werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r