Linz, 28.10.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 11. Kammer (Vorsitzender Dr. Weiß, Berichterin: Mag.a Bergmayr-Mann, Beisitzer: Mag. Dr. Pree) über die Berufung der X, vertreten durch X vom 30. September 2010 gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Vöcklabruck vom 20. September 2010, Sich96-471-2010, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 150 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 15 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Die Kosten für das Verfahren vor der belangten Behörde reduzieren sich auf 15 Euro. Für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010
Zu II.: §§64 ff VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angefochtenen Straferkenntnis wurde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bwin) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:
"Sie sind X Staatsbürgerin und sind im Besitz eines X Reisepasses, Nr. X, ausgestellt von der Behörde X, am 22.12.2008 gültig bis 22.12.2013.
Aufgrund der Einreise- und Ausreisestempel in Ihrem X Reisepass ist ersichtlich, dass Sie in der Zeit zwischen dem 06.01.2010 bis einschließlich zum 30. März 2010, in der Zeit zwischen dem 16.05.2010 bis einschließlich 10. August 2010 und vom 22.08.2010 bis dato im Bundesgebiet der Republik Österreich aufhältig waren.
Die hs. Fremdenpolizeibehörde stellt fest, dass Sie sich seit dem 21. Mai 2010 bis zum 10. August 2010 und vom 22. August 2010 bis dato illegal hier im Bundesgebiet der Republik Österreich aufhalten, da Sie
1. nicht im Besitz eines weiteren gültigen Aufenthaltsvisums sind
2. keine entsprechende Aufenthaltsberechtigung haben oder weder nach einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz 2005, noch zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene, zum Aufenthalt berechtigt sind;
3. Sie nicht Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern Sie während Ihres Aufenthaltes im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen
4. Sie nicht im Besitz eines Aufenthaltsrechtes nach asylrechtlichen Bestimmungen sind und
5. Sie keine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs.5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs.3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten innehaben oder
6. soweit sich dies nicht aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.
Die hs. Fremdenpolizeibehörde stellt fest, dass Sie Ihren sichtvermerksfreien Zeitraum – 90 Tage innerhalb von 180 Tagen – bei weitem überschritten haben. Sie sind innerhalb von 180 Tagen beginnend mit dem Einreisestempel vom 06.01.2010 insgesamt 104 Tage im Schengenraum aufhältig gewesen. Nach den 104 Tagen sind Sie nicht ausgereist, sondern sind Sie bis zum 10.08.2010 im Schengenraum geblieben. Anschließend sind sie illegal – da Sie bereits Ihrem sichtvermerksfreien Zeitpunkt vollständig verbraucht haben – am 22.08.2010 in das Schengengebiet – Bundesgebiet der Republik Österreich – neuerlich eingereist und bis dato aufhältig gewesen.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 120 Abs.1 Z1 und 2 Fremdenpolizeigesetz 2005 iVm § 31 FPG 2005 u. Art. 20 SDÜ
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von € 2.500,-, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Wochen.
Ferner haben Sie gemäß § 64 Verwaltungsstrafegesetz (VStG) zu zahlen:
250,- € als Beitrag zu den kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 € angerechnet);
Der zu zahlender Gesamtbetrag (Strafe/Betrag/Barauslagen) beträgt daher
€ 2.750,-."
1.2. Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die Bwin habe über die Einreisebestimmungen von X Staatsbürgern Bescheid gewusst, sie habe auch nicht annehmen können, dass ihr eine Aufenthaltsbewilligung für "Studierende" erteilt werde, wenn dafür die gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben seien. Sie habe deutlich ihren sichtvermerksfreien Zeitraum überschritten. Sie sei illegal in den Schengenraum und nach Österreich eingereist. Diese Fakten seien durch die Ein- und Ausreisestempel in ihrem kroatischen Reisepass bestätigt. Bei der Festsetzung der Strafhöhe sei die bisherige Unbescholtenheit berücksichtigt. Die Bwin besitze kein eigenes Einkommen und ihr Vater finanziere ihren Lebensunterhalt. Erschwerend sei die illegale Einreise und der weitere Verbleib trotz Kenntniserlangung über den illegalen Aufenthalt in Österreich gewertet worden.
1.3. Gegen das Straferkenntnis, das dem Vater der Bwin, den sie als Vertreter bevollmächtigt hat, am 24.09.2010 zugegangen ist, richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 30.09.2010, die am 2. Oktober 2010 zur Post gegeben wurde.
1.4. Begründend führt die Berufung im Wesentlichen aus, es werde nicht bestritten, dass die Bwin den sichtvermerksfreien Zeitraum von 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen überzogen habe. Es sei ihr aber nicht bewusst gewesen, dass ihr Aufenthalt illegal gewesen sei, weil sie auf die Erteilung eines Visums für Studierende gewartet habe und der Behörde bekannt gewesen sei, dass sie auf das Visum, das ihr bis Studienbeginn am 20.09.2010 in der Fachhochschule Salzburg in Aussicht gestellt worden sei, falls sie die von der Bezirkshauptmannschaft anberaumten Fristen einhalten würde, was sie auch getan habe, warte. Sie sei in der Zeit, in der sie sich illegal in Österreich aufgehalten habe, gemeinsam mit einer Nachbarin bei der Bezirkshauptmannschaft persönlich vorstellig gewesen und niemandem, auch nicht in der Fremdenpolizeiabteilung oder der Meldebehörde, sei aufgefallen, dass sie illegal in Österreich sei, obwohl sie ihren Reisepass, in dem die Einreise- und Ausreisestempel vermerkt seien, vorgelegt habe. Sie sei wiederholt bei der Behörde vorstellig gewesen, auch in dem Zeitraum, der ihr nun als illegaler Aufenthalt vorgeworfen sei, und niemand habe sie darauf aufmerksam gemacht. Der Hinweis der Fremdenpolizeibehörde im Schreiben vom 9. September 2010, zugestellt am 15.09.2010, mit dem "deutlich" darauf hingewiesen worden sei, dass die Bwin die Entscheidung über ihren NAG-Antrag im Ausland abzuwarten habe, wenn ihr sichtvermerksfreier Zeitraum hiefür nicht ausreichen würde, sei sehr verspätet und ein Versäumnis der Fremdenpolizeibehörde.
Als sie dieses Schreiben erhalten habe, habe sie umgehend Maßnahmen ergriffen, die Ausreise nach Kroatien in die Wege zu leiten und sei wenige Tage danach auch freiwillig ausgereist. Die Bwin sei der Meinung gewesen, dass die Vorschriften, die zu einer Begrenzung des sichtvermerksfreien Zeitraums führen, "ausgesetzt" seien. Denn die Ein- und Ausreisestempel seien im Zeitraum, in dem sie sich illegal in Österreich aufgehalten habe, von der Abteilung Fremdenpolizei bei der Bezirkshauptmannschaft mehrmals genauestens überprüft worden und als ordnungsgemäß befunden worden, da es ansonsten sicherlich eine Beanstandung gegeben hätte. Weil sie einkommens-, und vermögenslos sei, könne sie die Strafe in der festgesetzten Höhe nicht bezahlen. Ihr Vater sorge für ihren Unterhalt in X und auch in Österreich.
Aus dem abschließend gestellten Antrag ergibt sich – konkludent – ein Begehren auf Aufhebung des bekämpften Straferkenntnisses.
2. Der Bezirkshauptmann von Vöcklabruck hat den Verwaltungsakt mit der Berufung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Schreiben vom 6. Oktober 2010 zur Entscheidung vorgelegt.
Weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung 11. Kammer zuständig.
Der wesentliche Sachverhalt wurde von der Berufung nicht bestritten und das Vorbringen der Berufung zum Sachverhalt ist lebensnah und glaubwürdig. Weil nur Rechtsfragen strittig sind, konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung Abstand genommen werden.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird festgestellt:
Die Bwin ist als X Staatsbürgerin sichtvermerksfreie Drittausländerin und hat sich vom 06.01.2010 bis 30.03.2010, vom 16.05.2010 bis 10.08.2010, und vom 22.08.2010 bis 20.09.2010 in Österreich aufgehalten.
Während der Zeit ihres Aufenthalts in Österreich hat die Bwin einen Erstantrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für "Studierende" gestellt. Dieser Erstantrag wurde von der Niederlassungsbehörde mit Bescheid vom 07.09.2010, Sich40-28239-2010, abgewiesen. Zum Zeitpunkt der Entscheidung der belangten Behörde im gegenständlichen Verfahren war das Niederlassungsverfahren noch nicht abgeschlossen.
Während ihres Aufenthalts in Österreich war die Bwin insbesondere im Zusammenhang mit ihrem NAG-Antrag mehrere Male bei österreichischen Behörden vorstellig. Sie wurde von den zuständigen Behörden jedoch nicht darauf hingewiesen, dass ihr Aufenthalt in Österreich illegal ist.
Erst nach Erhalt des Schreibens der Fremdenpolizeibehörde vom 9. September 2010, zugestellt am 9. September 2010, hat sie umgehend Maßnahmen getroffen, Österreich zu verlassen und ist am 20.09.2010 ausgereist.
Beweiswürdigend stellt der Unabhängige Verwaltungssenat fest, dass sich der vorliegende Sachverhalt widerspruchsfrei aus der Aktenlage ergibt.
3.2. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.2.2. Gemäß Artikel 20 Abs.1 des Schengener Übereinkommen – Durchführung, BGBl. III Nr. 90/1997, können sichtvermerksfreie Drittausländer sich in dem Hoheitsgebiet der Vertragsparteien frei bewegen, höchstens jedoch 3 Monate innerhalb einer Frist von 6 Monaten von dem Datum der ersten Einreise an und soweit sie die in Artikel 5 Abs.1 Buchstaben a, c, d und e angeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen.
Gemäß § 31 Abs.1 FPG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr.135/2009 halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben.
Nach § 120 Abs.1 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung des BGBl. I Nr. 122/2009 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 1.000 bis 5.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Wochen, zu bestrafen, wer als Fremder gemäß Z1 nicht rechtmäßig in das Bundesgebiet einreist oder gemäß Z2 sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.
Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 9. März 2011, G53/10-7, wurde die Wortfolge "von 1.000 Euro" in Absatz 1 und die Wendung "1," in Absatz 4 des § 120 Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl. I Nr. 100 in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2009 als verfassungswidrig aufgehoben. Es wurde weiters ausgesprochen, dass die aufgehobenen Bestimmungen nicht mehr anzuwenden sind und frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Kraft treten (Kdm BGBl I Nr. 17/2011 am 04.04.2011).
Der Spruch des Verfassungsgerichtshof ist seit 5. April 2011 für alle Gerichte und Verwaltungsbehörden gemäß Art. 140 Abs. 7 B-VG wirksam geworden. Die spätere Neuregelung durch BGBl I Nr. 38/2011 (Inkrafttreten am 1.7.2011) ist rückwirkend nicht anwendbar (vgl. § 1 VStG und Art 7 EMRK). Deshalb ist § 120 Abs. 1 FPG idFd Kdm BGBl I Nr. 17/2011 im vorliegenden Fall anzuwenden, was bedeutet, dass keine Mindeststrafe gilt.
3.2.3. Aus den Feststellungen ergibt sich, dass die Bw die Dauer des rechtmäßigen Aufenthalts gemäß Artikel 20 des Schengener Durchführungsübereinkommens überschritten hat und sich seit dem 21. Mai 2010 illegal in Österreich aufgehalten hat. Sie ist in Folge dessen am 22. August 2010 auch wieder illegal nach Österreich eingereist und war daraufhin illegal in Österreich aufhältig.
3.2.4. Sie hat damit den objektiven Tatbestand der ihr vorgeworfenen Rechtsnormen erfüllt.
3.2.5. Bei den Verwaltungsübertretungen handelt es sich um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs.1 VStG. Bei diesen Delikten besteht nach § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG die Rechtsvermutung für das Verschulden (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters. Bestreitet er dieses, so hat er nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes initiativ alles darzutun, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, dass er solche Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten ließen. Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn die Verstöße ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurden (vgl. das Erkenntnis vom 27. Februar 1995, Zl.90/10/0078 und vom 6. Mai 1996, Zl. 94/10/0116).
Die Bw hat glaubhaft dargelegt, dass sie während der Zeit ihres unrechtmäßigen Aufenthalts in Österreich immer wieder bei Behörden in Österreich vorstellig geworden ist und zunächst nicht auf den Umstand ihres illegalen Aufenthalts in Österreich aufmerksam gemacht wurde. Das ihr vorwerfbare Verschulden, sich nicht mit den geltenden Bestimmungen in Österreich auseinandergesetzt zu haben, ist damit nur als gering einzustufen. Ihr Vorbringen, sie sei der Meinung gewesen, die aufenthaltsbefristende Vorschrift sei nicht mehr anzuwenden, woraus hervorgeht, dass sie in einem Rechtsirrtum befangen war, vermag ihr Verschulden nicht auszuschließen. So wäre sie verpflichtet gewesen, bei der zuständigen Behörde entsprechende Erkundigungen einzuholen.
3.2.6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Das Verhalten der Bw hat nachteilige Folgen auf ein geregeltes Fremdenwesen in Österreich gehabt und hat damit das deliktstypische Unrecht verwirklicht.
Als mildernd kann das volle Tatsachengeständnis der Bw gewertet werden, ebenso wie ihre Unbescholtenheit. Als weiterer Milderungsgrund kann der Bw zugute gehalten werden, dass sie sich in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum (vgl § 34 Z 12 StGB) befunden hat, weil sie der Meinung war, Artikel 20 des Schengener Durchführungsübereinkommen sei außer Kraft getreten. Sie ist auch, nachdem sie von der Fremdenbehörde dazu aufgefordert wurde, freiwillig ausgereist. Der Verstoß gegen das FPG steht im Widerspruch zu ihrem sonstigen Verhalten, das sie in Österreich gezeigt hat.
Im Hinblick auf die Subsidiaritätsklausel des § 120 Abs. 6 FPG schließt die Bestrafung nach Ziffer 2 im gegenständlichen Fall zugleich eine solche nach
Ziffer 1 des § 120 Abs. 1 FPG aus. Der nicht rechtmäßige Aufenthalt der Bwin nach ihrer Einreise ohne Sichtvermerk am 10. August 2010 war nur eine Folge dieser Einreise.
Die Milderungsgründe überwiegen die Erschwerungsgründe insgesamt beträchtlich. Damit konnte unter Zugrundelegung der Einkommens- und Vermögenslosigkeit der Bw und ihrer finanziellen Abhängigkeit von ihren Eltern mit der Festsetzung einer Geldstrafe in Höhe von 150 Euro das Auslangen gefunden werden.
Angesichts der dargestellten fallspezifischen Besonderheiten treten generalpräventive Erwägungen bei der Festsetzung der Strafhöhe in den Hintergrund.
Insoweit war der Berufung daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 VStG stattzugeben, im übrigen war diese hingegen als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.
4. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der belangten Behörde nach § 64 Abs.1 und 2 VStG; für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. W e i ß
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