VwSen-750011/12/Wg/JK/Wu

zu I: §§ 19, 24, 51, 51c und 51e Abs. 3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs. 1 und 2 sowie § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bundespolizeidirektion Wels (im Folgenden: belangte Behörde) hat mit Straferkenntnis vom 14. September 2011, GZ 2-S-12.672/11, der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) eine Übertretung des § 31 Abs. 1 iVm § 120 Abs 1 a Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) angelastet, da sie sich – wie laut Anzeige der Polizeiinspektion Ansfelden von 19. Mai 2011, 23.55 Uhr, bis 20. Mai 2011, 01.45 Uhr, in X (Bordell "X") festgestellt wurde – als Fremde im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 1 FPG seit 12. Dezember 2010 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufgehalten hat. Für diese Verwaltungsübertretung wurde eine Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen festgesetzt. An Verfahrenskosten schrieb die belangte Behörde 50 Euro vor.

Gegen dieses der Bw am 17. September 2011 durch Hinterlegung zugestellte Straferkenntnis richtet sich die am 30. September 2011 bei der belangten Behörde eingegangene Berufung vom selben Tag. Im Zuge des Berufungsverfahrens hat die Bw mit Schreiben vom 21. November 2011 durch ihre rechtsfreundliche Vertretung eine Einschränkung auf die Strafhöhe vorgenommen. Begründend wird im Wesentlichen vorgebracht, dass anlässlich des Vorfalls am 19. Mai 2011 der Hinweis auf § 31 Abs. 1 FPG iVm. § 120 Abs. 1a FPG unrichtig wäre und die Bw daher Anspruch auf Verhängung einer Geldstrafe im Rahmen zwischen null und 2.500 Euro habe. Aufgrund der Einkommens- und Vermögensverhältnisse und der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit wird eine Reduktion der Geldstrafe um die Hälfte ersucht.

Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 3. Oktober 2011 dem Unabhängigen Verwaltungssenat den Akt zur Entscheidung vorgelegt. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt. Da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet sowie im Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde und auch die Verfahrensparteien von einem entsprechenden Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen haben, konnte eine solche gemäß § 51e Abs. 3 Z. 2 und 3 VStG entfallen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat dazu erwogen:

Da sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich insoweit inhaltlich mit der Entscheidung der belangten Behörde auseinanderzusetzen, sondern ist der Unabhängige Verwaltungssenat nur befugt, über die Strafhöhe abzusprechen.

Die belangte Behörde hat im Zuge der Strafbemessung die Bestimmung des § 120 Abs. 1a FPG idF BGBl. I Nr. 38/2011 herangezogen, welche erst am 1. Juli 2011 in Kraft getreten ist. § 120 Abs. 1a FPG idF BGBl. I Nr. 38/2011 sieht einen Strafrahmen von 500 bis 2500 Euro vor und im Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen.

Gemäß § 1 Abs. 2 VStG richtet sich die Strafe aber nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Fällung des Bescheides in erster Instanz geltende Recht für den Täter günstiger wäre.

Die zum Tatzeitpunkt geltende relevante gesetzliche Bestimmung, § 120 Abs. 1 FPG idF BGBl. I Nr. 17/2011, lautete wie folgt:

"Wer als Fremder

1. nicht rechtmäßig in das Bundesgebiet einreist oder

2. sich nicht rechtsmäßig im Bundesgebiet aufhält,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 5000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu drei Wochen, zu bestrafen. [...]."

Da der zum Tatzeitpunkt relevante Verwaltungsstraftatbestand keine Mindeststrafdrohung beinhaltete, war die Heranziehung der Mindeststrafe durch die belangte Behörde gemäß § 1 Abs. 2 VStG unzulässig. Nach oben ist der Strafrahmen mit 2500 Euro begrenzt.

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familien­verhältnisse der Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Lt der unwidersprochen gebliebenen Schätzung im bekämpften Straferkenntnis wird von folgenden Einkommens- Vermögens- und Familienverhältnissen ausgegangen: Kein Vermögen, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten, monatliches Einkommen von ca 1.500 Euro.

Aufgrund der Aktenlage steht fest, dass die Bw weder gerichtlich vorbestraft ist noch einschlägige Verwaltungsstrafvormerkungen wegen Übertretungen nach dem FPG aufscheinen.

Die Tat bleibt nicht soweit hinter dem delikttypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG gerechtfertigt wäre, da die (kumulativen) Voraussetzungen (geringe Tatfolgen, geringfügiges Verschulden) nicht gegeben sind. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

Im Hinblick auf die Unbescholtenheit der Bw und mangels einer heranzuziehenden Mindeststrafe ist die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe sowie die Ersatzfreiheitsstrafe um die Hälfte herabzusetzen. Die nunmehr verhängte Geldstrafe ist angemessen und ausreichend, um die Bw in Hinkunft von gleichgelagerten Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

Gemäß § 64 Abs. 2 VStG waren die Kosten für das Verfahren vor der belangten Behörde mit 10 % der verhängten Geldstrafe, das sind 25 Euro, zu bemessen. Für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat war gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Wolfgang Weigl