VwSen-252725/9/Lg/Ba

Linz, 14.12.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) nach der am 2. Dezember 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des F T, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E W, F,  G, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Gmunden vom 9. Februar 2011, Zl. SV96-104-2010, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Strafer­kenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 3.000 Euro bzw. eine Ersatzfrei­heitsstrafe von 51 Stunden verhängt, weil er es Verantwortlicher und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ der Firma X GmbH, mit dem Sitz in  O, K, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von 15.12.2009 bis 24.2.2010 der serbische Staatsangehörige N M beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbe­schäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung führt das angefochtene Straferkenntnis an:

 

"Der im Spruch angeführte Sachverhalt wurde der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom Finanz­amt Gmunden Vöcklabruck am 09.04.2010 angezeigt. Diesem wurde am 17.10.2009 von der Poli­zeiinspektion Laakirchen mittels Anzeige zur Kenntnis gebracht, dass N M, geb. , serb. StA trotz eines bestehenden rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes wieder in Ös­terreich im Raum Gmunden, Laakirchen od. Vöcklabruck aufhältig sein solle und abermals einer Beschäftigung entgegen den Bestimmungen des AuslBG bei dessen vormaligen Arbeitgeber, dem Unternehmen X GmbH mit Sitz in O, nachgehen solle.

 

Die im Spruch näher bezeichnete Person wurde bereits am 25.11.2008 von Organen des Finanz­amtes Gmunden Vöcklabruck auf der Baustelle Wohnanlagen G in  A bei Vor­bereitungstätigkeiten betreten. Trotz der gesetzlichen Mitwirkungspflicht gem. § 26 Abs. 4a AuslBG versuchte Hr. M seine wahre Identität zu verschleiern. Bei der Überprüfung der angege­benen Personendaten konnte die wahre Identität des Betretenen sodann ermittelt werden. Das diesem Sachverhalt zugrunde liegende Verwaltungs­strafverfahren wurde bereits rechtskräftig ab­geschlossen. Sie als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der X GmbH gestan­den die Ihnen angelastete Tat.

 

Aufgrund dieser Anzeige der Polizeiinspektion Laakirchen führte das Finanzamt Gmunden Vöckla­bruck verstärkt Kontrollen auf Baustellen der X GmbH durch. Am 24.2.2010 um 10:53 Uhr wurde Hr. M beim Zufahren in einem Firmenfahrzeug des Unternehmens von den Kon­trollorganen erkannt und schließlich im Rahmen einer Kontrolle nach dem AuslBG bei Spenglerar­beiten mit einer Stammarbeitskraft, die sich später als Cousin des Hr. M herausstellte, betreten. Zum Kontrollzeitpunkt konnte Hr. M lediglich eine e-Card lautend auf den Na­men N D vorweisen. Durch die in der Anzeige der Polizeiinspektion L ange­führte Personenbeschreibung und eines im KIAB-Strafakt aufliegenden Photos konnte der Betre­tene zweifelsfrei als Hr. N M identifiziert werden.

 

Seinen Angaben folgend, ist dieser seit Oktober 2009 wieder durchgehend im Bundesgebiet auf­hältig. Vor zwei Jahren habe er seinen Familiennamen aufgrund einer Heirat mit einer österr. StA auf D geändert und erwirkte hiedurch den Aufenthaltstitel Niederlassungsbewilligung Famili­enangehöriger. Im Personenblatt wurde von ihm ausgeführt, dass er seit 15.12.2009 mit einer täg­lichen Arbeitszeit von 9 Stunden abermals von der Fa. X GmbH als Dachdecker-/Spenglerhelfer mit einem Nettogehalt von Euro 1.600 monatlich entlohnt werde. Aus dem Versi­cherungsdatenauszug sei ebenfalls eine Beschäftigung beim ggst. Unternehmen im Zeitraum vom 15.12.2009 bis 24.2.2010 ersichtlich.

 

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 20.5.2010 wurden Sie zur Rechtferti­gung und zur Bekanntgabe Ihrer Einkommens-, Vermögens und Familienverhältnisse aufgefordert. Im Rahmen Ihrer Vernehmung am 2.7.2010 gestanden Sie ein, dass Hr. M bei Ihrer Firma beschäftigt gewesen sei. Er habe einen Aufenthaltstitel der BH Vöcklabruck vorweisen kön­nen und Sie hätten dadurch darauf vertraut, dass sich dieser legal in Österreich aufhalte und auch einer Beschäftigung nachgehen dürfe.

Er sei auch ordnungsgemäß angemeldet worden. Von Seiten des AMS hätten Sie ihn überprüfen lassen und grünes Licht erhalten. Sie hätten nicht gewusst, dass dieser mit einem Aufenthaltsver­bot belegt wurde, hätten aber nach der Rücksprache mit dem AMS keine Zweifel an der Legalität der Beschäftigung gehabt.

 

Mit Schreiben vom 6.7.2010 erwidert das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck Ihre Stellungnahme in der Vernehmung wie folgt: An sich vermöge sich ein Beschuldigter insofern von seiner Schuld zu befreien, als er auf die Rechtmäßigkeit eines Aufenthaltstitel vertraut. Im konkreten Fall treffe dies jedoch nicht zu. Aus den Akten ergebe sich eine offensichtliche Delinquenz des Beschuldigten hinsichtlich der Bestimmungen des AuslBG. Aus dem Verwaltungsstrafakt zur ursprünglichen Ver­urteilung im Zusammenhang mit Hr. M gehe hervor, dass bei jener angesprochenen ersten Kontrollhandlung im Jahr 2008 sowohl durch Hr. M selbst, als auch von einer Bediensteten, wie auch von Ihnen wissentlich versucht worden sei, die wahre Identität des verfah­rensgegenständlichen Ausländers zu verschleiern, um Feststellungen zur illegalen Beschäftigung durch das Unternehmen X GmbH zu verhindern.

Aus der Strafverhandlungsschrift des letztmaligen Verstoßes aus dem Jahr 2008 ergebe sich ein volles Eingeständnis jener Tat durch den Beschuldigten selbst. Sie hätten nicht nur Hr. M /D gekannt, sondern auch Ihre eigenen Aussagen widerlegt und hätten jene des Aus­länders im Rahmen dessen fremdenpolizeilicher Einvernahme verifiziert. Von einem vertretungs­befugten Organ eines Unternehmens könne im Normalfall erwartet werden, dass in einem derart gelagert Fall zumindest erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Aufenthaltstitels bestehen. Die Ausreden des Beschuldigten, er hätte hierauf vertrauen können, wie auch die nicht beweisbare Behauptung einer Vorspreche beim AMS würden Sie nicht entlasten können. Aus dem Sozialver­sicherungsauszug des Hr. M ergebe sich dessen Abmeldung vom Dienstgeber mit 24.2.2010, dem Tag der Kontrolle. Hätten Sie tatsächlich im guten Glauben gehandelt, so wäre keine Abmeldung bei der Sozialversicherung erfolgt. Es sei von einer bewussten Tatbegehung des Beschuldigten auszugehen.

 

Nach der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme wiederholte Ihre rechtsfreundliche Vertretung im Wesentlichen mit Schreiben vom 08.10.2010 Ihre Angaben.

 

Über diesen Sachverhalt hat die Bezirkshauptmannschaft Gmunden als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung I. Instanz wie folgt erwogen:

 

Die Angaben der Meldungsleger sind in sich schlüssig und widerspruchsfrei. Die erkennende Be­hörde kann keinen Grund dafür erblicken am Wahrheitsgehalt dieser Angaben und der Aussagen der betretenen Person zu zweifeln. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus der Anzeige. Die Behörde sieht es somit als erwiesen an, dass die im Spruch genannte Person von Ihrer Firma be­schäftigt wurde, obwohl der serbische Staatsangehörige nur über eine rechtswidrig erschlichene arbeitsmarktrechtliche Bewilligung verfügte.

 

...

 

Voraussetzung für die Beschäftigung ist dem Gesetz entsprechend eine gültige Beschäftigungs­bewilligung, Entsendebewilligung, Bewilligung als Schlüsselkraft oder Anzeigebestätigung, sofern nicht eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein, ein Niederlassungsnachweis, eine Nieder­lassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG vorliegt. Im vorliegenden Sach­verhalt lag jedoch für Hr. M der Aufenthaltstitel Niederlassungsbewilligung-Familienan­gehöriger vor, welcher sich dieser von der BH Vöcklabruck erschlichen hatte, wonach dieser Titel rechtswidrig entgegen das bestehende Aufenthaltsverbot erwirkt wurde. Erschwerend kommt hin­zu, dass Sie aufgrund des Strafverfahrens im Jahr 2008 von dem von der Behörde verhängten Aufenthaltsverbotes wussten, da der betroffene Arbeitnehmer aufgrund des Aufenthaltsverbotes das Land verlassen musste. Sie hätten somit zumindest ernsthafte Zweifel an der rechtsmäßigen Beschäftigung des Hr. M haben müssen.

 

Betreffend die von Ihnen erhobenen Einwendungen wird seitens der Behörde Folgendes festgehal­ten: Der Besitz bzw. die Vorlage eines gültigen Aufenthaltstitels wie im vorliegenden Fall vermag unter normal gegebenen Umständen eine Tatbegehung zu entschuldigen, da es sich um ein von einer Behörde ausgestelltes Dokument handelt, das die Vermutung der Richtigkeit in sich birgt. Im ggst. Sachverhalt ist jedoch nicht von normalen Umständen auszugehen, da Ihnen der Ausländer bekannt war und Sie zudem wussten, dass aufgrund der arbeitsmarktrechtlichen Kontrolle im Jahr 2008 über diesen Ausländer ein Aufenthaltsverbot verhängt wurde. Die mit dem AMS gehaltene Rücksprache kann nicht verifiziert werden und wird seitens der Behörde als reine Schutzbehaup­tung gewertet, zumal Hr. S vom AMS sich nicht an eine derartige Besprechung erinnern kann. Ihr Umgang mit dem AuslBG erscheint insgesamt fragwürdig, von Ihnen und Ihren Bediens­teten wurde im Zuge der Kontrollhandlung im Jahr 2008 mehrmals versucht, die Identität der betre­tenen Person zu verschleiern.

Sie haben die im Jahr 2008 begangene Tat in weiterer Folge gestanden, es war Ihnen somit be­kannt, dass Hr. M sowohl nicht mehr zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt war, als auch für eine zukünftige Beschäftigung einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung bedarf. Sie hätten somit bei der Wiederbeschäftigung zumindest bei der zuständigen Behörde nachfragen müssen, ob die Niederlassungsbewilligung mit Zugang zum Arbeitsmarkt trotz bestehendem Auf­enthaltsverbot rechtmäßig erteilt worden sei. Es ist aus Sicht der Behörde daher erwiesen, dass Sie es - ohne bei den zuständigen Behörden nachzufragen - bewusst in Kauf genommen haben, einen Ihnen bekannten Ausländer ohne gültiger arbeitsmarktrechtlicher Bewilligung zu beschäfti­gen. Der Einwand, dass Sie auf den Ihnen vorgelegten Aufenthaltstitel vertrauen durften, kann somit im vorliegenden Fall nicht geteilt werden.

 

Dadurch, dass Sie vom 15.12.2009 bis 24.2.2010 den serbischen StA Hr. M/D beschäftigt haben, ohne dass für diesen eine arbeits­marktrechtliche Bewilligung vorlag, haben Sie den objektiven Tatbestand der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt.

 

..."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Das Straferkenntnis der BH Gmunden vom 9.2.2011 wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten und die Aufhebung des Straferkenntnisses sowie die Einstellung des Strafverfahrens beantragt.

 

Als Berufungsgrunde mache ich Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellung sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend.

 

1)  Zum Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens,  der unrichtigen Beweiswürdigung und der unrichtigen Tatsachenfeststellung:

 

Das Verfahren ist insoferne mangelhaft geblieben, als sich die erkennende Behörde auf die Angaben des Finanzamtes Gmunden-Vöcklabruck stützt und weiters ausführt, dass die mit dem AMS gehaltene Rücksprache nicht verifiziert werden könne und seitens der Behörde somit diese Behauptung als reine Schutzbehauptung gewertet werde, weil der Zeuge S vom AMS sich nicht an eine derartige Besprechung erinnern könne.

 

Bereits die Tatsachenfeststellung, dass sich der Zeuge S nicht an eine derartige Vorsprache beim AMS erinnern könne, ist unrichtig und wird ausdrücklich bekämpft. Aufgrund des Aktenvermerkes vom 14.6.2010 ergibt sich, dass der Zeuge angegeben habe, dass er sich auf eine Vorsprache meinerseits nicht erinnern könne. Allerdings wird seitens der erkennenden Behörde außer acht gelassen, dass der Zeuge S weiters angegeben hat, dass es jedoch möglich sei, dass eine derartige Vorsprache stattgefunden habe und er im Normalfall die Auskunft gebe, dass einer Beschäftigung dann nichts entgegen stehe, wenn ein Aufenthaltstitel mit dem Zweck 'Familienangehöriger' vorgelegt werde. Weiters hat der Zeuge S aus­geführt, dass ihm der spezielle Fall nicht erinnerlich sei, obwohl er allerdings nicht ausschließen könne, dass ich mit M/D tat­sächlich bei ihm vorgesprochen habe.

Der Zeuge S hat sohin nicht eindeutig ausgeschlossen, dass ich tat­sächlich eine Überprüfung beim AMS habe vornehmen lassen und ist daher die getroffene Feststellung, dass eine solche Überprüfung - wie von mir behauptet - nicht stattgefunden habe und eine reine Schutzbehauptung sei, aus den Aktenunterlagen nicht ableitbar und ist eine derartige Feststellung aufgrund der Angaben des Zeugen unzulässig.

 

Weiters verweise ich darauf, dass das Verfahren auch deshalb mangelhaft geblieben ist, weil ich bereits mit Eingabe vom 8.10.2010 in meiner Stellungnahme Beweisanträge gestellt habe, denen die erkennende Behörde allerdings nicht nachgekommen ist.

 

Diesbezüglich habe ich ausgeführt, dass ich tatsächlich erhebliche Bedenken gegen eine Beschäftigung des M/D hatte, da mir aus dem vorangegangenen Verfahren bekannt war, dass die seinerzeitige Beschäf­tigung nicht den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ent­sprochen hat.

 

Ich habe vorgebracht, dass ich gerade aus diesem Grund mich gemeinsam mit Herrn M/D zum AMS Gmunden begeben habe und dort unter Vorlage des vorgewiesenen Aufenthaltstitels prüfen habe lassen, ob mit dem Be­schäftigungsbewerber alles in Ordnung sei.

 

Seinerzeit hat mir der Zeuge S vom AMS Gmunden im Beisein des M/D erklärt, dass der Aufenthaltstitel korrekt sei und einer Beschäftigung nicht entgegen stehe.

 

Gerade aufgrund des Umstandes, dass ich einen Aufenthaltstitel vorgelegt erhalten habe, welcher letztendlich auch vom AMS überprüft wurde, habe ich auf die Rechtmäßigkeit dieses Aufenthaltstitels vertraut und habe ich Herrn M/D angemeldet und diesen in meinem Betrieb X GmbH beschäftigt. Ich hatte zu diesem Zeitpunkt auch keine weiteren Zweifel mehr an der Rechtmäßigkeit des Aufenthaltstitels und konnte auch nicht wissen, dass dieser tatsächlich erschlichen war.

 

Ich habe auch ausgeführt, dass es verständlich ist, dass nach rund sechs Monaten der Zeuge S vom AMS Gmunden keine konkrete Erinnerung an die Vorsprache hatte, wie dies im Aktenvermerk von Seiten der erkennenden Be­hörde am 14.6.2010 festgehalten wurde.

Gerade aus diesem Grund habe ich die Ladung und Einvernahme des Zeugen W S und auch seine Gegenüberstellung anlässlich seiner Ein­vernahme mit meiner Person begehrt, ebenso die Vorlage des Aufenthaltstitels von Herrn M/D an Herrn S anlässlich seiner Ein­vernahme.

 

Eine persönliche Gegenüberstellung hätte sicherlich erbracht, dass sich der Zeuge an meine damalige Vorsprache gemeinsam mit dem späteren Mit­arbeiter M/D hätte erinnern können.

 

Dadurch, dass die erkennende Behörde diesem Beweisantrag nicht gefolgt ist, ist das Verfahren mangelhaft geblieben und hätte die Einvernahme des Zeugen S samt Gegenüberstellung mit meiner Person und Vorhalt des Aufenthaltstitels erbracht, dass ich tatsächlich eine Überprüfung des Aufenthaltstitels beim AMS Gmunden bei Herrn S habe vornehmen lassen. Durch das säumige Verhalten der erkennenden Behörde ist weitere Zeit verstrichen und wirkt sich dies nachteilig für mich als Berufungswerber aus, weil natürlich das Erinnerungsvermögen des Zeugen S auf­grund des langen Zeitverlaufes wohl weiter schwächer werden wird.

 

Wenn von der erkennenden Behörde ausgeführt wird, dass von einem ver­tretungsbefugten Organ eines Unternehmens im Normalfall erwartet werden könne, dass in einem derart gelagerten Fall zumindest erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Aufenthaltstitels bestehen, kann ich diesem Umstand zustimmen. Gerade aufgrund dieses Umstandes habe ich allerdings die Überprüfung des Mitarbeiters bzw. des Aufenthaltstitels durch das AMS veranlasst und mich auch persönlich darum bemüht und mit diesem beim AMS vorgesprochen.

 

Die erkennende Behörde gesteht selbst zu, dass der Besitz bzw. die Vorlage eines gültigen Aufenthaltstitels - wie im vorliegenden Fall - unter normal gegebenen Umständen eine Tatbegehung entschuldigen könne, da es sich um ein von einer Behörde ausgestelltes Dokument handle, dass die Vermutung der Richtigkeit in sich habe. Ich verweise nochmals darauf, dass ich aber aufgrund der gesondert gelagerten Umstände eben tatsächlich eine Über­prüfung beim AMS veranlasst habe und mir daher nicht der Vorwurf gemacht werden kann, dass ich sorglos gewesen sei und habe ich eben wegen beste­hender Zweifel an der rechtmäßigen Beschäftigung des M/D eine Überprüfung beim AMS veranlasst.

Wenn mir von der erkennenden Behörde vorgehalten wird, dass ich wusste, dass aufgrund der arbeitsmarktrechtlichen Kontrolle im Jahr 2008 über diesen Ausländer ein Aufenthaltsverbot verhängt wurde, muss ich allerdings entgegnen, dass mir nicht bekannt war, für welchen Zeitraum ein Aufent­haltsverbot über meinen damaligen Mitarbeiter tatsächlich verhängt wurde. Aufgrund der erfolgten Anfrage musste ich davon ausgehen, dass sich der Bewerber zu Recht im Inland aufhält und dass die mir vorgewiesene Arbeits­bewilligung rechtmäßig erteilt wurde; wobei es meines Erachtens bereits genügt, wenn aufgrund einer Anfrage beim AMS die Auskunft erteilt wird, dass eine Beschäftigungsbewilligung bzw. Arbeitserlaubnis vorliegt und ich mich dann in weiterer Folge nicht mehr darum zu kümmern habe, ob diese auch tatsächlich rechtmäßig erteilt wurde oder allenfalls erschlichen worden ist.

 

2)  Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:

 

Die erkennende Behörde sieht es als erwiesen an, dass ich die im Spruch zur Last gelegte Tat im Sinne des § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz begangen habe.

 

Gemäß § 3 AuslBG, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft. oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Nieder­lassungsbewilligung-unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Dauer­aufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Richtig ist und außer Streit steht, dass ich im Rahmen des Ermittlungs­verfahrens immer zugestanden habe, den Arbeiter M/D tatsächlich bei der Fa. T-D GmbH beschäftigt zu haben. Richtig ist weiters, dass der Mitarbeiter beim Unternehmen im Zeitraum vom 15.12.2009 bis 24.2.2010 beschäftigt war, wie sich aus dem Versicherungsdatenauszug ergibt und habe ich diesen auch ordnungsgemäß bei der Gebietskrankenkasse angemeldet.

 

Ich halte das angefochtene Straferkenntnis allerdings deshalb für rechts­widrig, weil ich M/D aufgrund einer gültigen Beschäftigungs­bewilligung bzw. aufgrund eines gültigen Aufenthaltstitels eingesetzt habe.

Keinesfalls kann von der erkennenden Behörde angenommen werden, dass der vorliegende Aufenthaltstitel für mich als gefälscht oder erschlichen er­kennbar war und verweise ich auf die im Akt befindliche Unterlage, welche keinerlei Fälschungsmerkmale aufweist. Die Beschäftigung des M/D ist daher aufgrund eines (auch für mich) gültigen Aufenthaltstitels erfolgt und liegt daher ein Verstoß gegen § 3 AuslBG nicht vor. In diesem Zusammenhang verweise ich darauf, dass ich den Arbeiter ordnungsgemäß angemeldet habe und auch ordnungsgemäß nach den kollektivvertraglichen Bestimmungen entlohnt habe, die Steuern und Abgaben entrichtet habe, ebenso die Beiträge an die Gebietskrankenkasse.

 

Der § 3 AuslBG stellt mit seiner Strafsanktion auch darauf ab, dass aus­ländische Arbeiter beschäftigt werden, ohne dass der kollektivvertragliche Lohn bezahlt wird bzw. ohne dass eine Anmeldung bei der Gebietskranken­kasse erfolgt und die Steuern, Abgaben und Krankenkassenbeiträge nicht ordnungsgemäß entrichtet werden.

 

Dies ist im gegenständlichen Fall nicht vorgelegen, sondern bin ich vielmehr von meinem Mitarbeiter darüber getäuscht worden, dass der Aufenthaltstitel erschlichen wurde und habe ich selbst keinen Beitrag zur Verwirklichung des Tatbestandes des § 3 Abs. 1 AuslBG gesetzt. Wie bereits im Rahmen des Berufungsgrundes betreffend unrichtige Beweiswürdigung bzw. Mangelhaftigkeit des Verfahrens ausgeführt, habe ich vielmehr aufgrund vorliegender Zweifel sogar eine Kontaktaufnahme mit dem AMS hergestellt und mir dort die rechtmäßige Beschäftigung bestätigen lassen, zumal auch das AMS nicht erkennen konnte,  dass der Aufenthaltstitel erschlichen war.

 

Seitens der erkennenden Behörde wird ausgeführt, dass in Bezug auf das Verschulden jedenfalls von fahrlässigem Verhalten auszugehen sei bzw. dass ich es bewusst in Kauf genommen habe, einen mir bekannten Ausländer ohne gültige arbeitsmarktrechtliche Bewilligung zu beschäftigen. Es wird nicht begründet, weshalb von mir nicht dargelegt werden konnte, dass ein effizientes Kontrollsystem zur Vermeidung illegaler Ausländerbeschäftigung vorhanden sei. Ich verweise diesbezüglich nochmals auf meine Ausführungen, wonach ich persönlich mit dem Bewerber beim AMS unter Vorlage des Auf­enthaltstitels vorgesprochen habe und ich nach Auskunft des AMS dann erst die Beschäftigung aufgenommen habe. Gerade eine persönliche Vorsprache beim AMS erscheint mir als besonders effizientes Mittel, um Zweifel an einer unrechtmäßigen Beschäftigung auszuschalten. Von einem Betrieb in der Größe des Unternehmens X GmbH kann auch kein weitergehendes Kontroll­system verlangt und erwartet werden.

 

3)  Zur Strafbemessung:

 

Von Seiten der erkennenden Behörde wird ausgeführt, dass bei der Strafbemessung von einem Wiederholungsfall ausgegangen wurde und die Geldstrafe dem Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen strafbaren Handlung ent­spreche.

 

Überdies wurde ausgeführt, dass die Höhe der ausgesprochenen Strafe dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüberzustellen sei, den sich ein gegen das AuslBG verstoßender Arbeitgeber infolge der diesfalls zu erzielenden Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschaffe. Dies erscheine aus­reichend, um mich in Zukunft von der Begehung ähnlicher Verwaltungsüber­tretungen abzuhalten.

 

Richtig ist, dass ich bereits einmal einschlägig verurteilt wurde. Im gegenständlichen Fall wäre allerdings die Besonderheit der Situation von der erkennenden Behörde zu berücksichtigen gewesen. Feststeht, dass mir ein erschlichener Aufenthaltstitel vorgelegt wurde und ist dem Aufent­haltstitel mangels Fälschungsmerkmale auch nicht zu entnehmen gewesen, dass dieser gefälscht sei und der Umstand, dass dieser erschlichen wurde, kann objektiv nicht erkannt werden.

 

Völlig unverständlich erscheint allerdings die Ausführung der erkennenden Behörde, dass die Höhe der ausgesprochenen Strafe dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüberzustellen sei, den sich ein gegen das Ausländerbeschäfti­gungsgesetz verstoßender Arbeitgeber infolge der diesfalls zu erzielenden Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschaffe.

 

Im gegenständlichen Fall war es doch gerade so, dass ich von einer ordnungsgemäßen Beschäftigung ausgegangen bin, da der Arbeitnehmer ord­nungsgemäß bei der Gebietskrankenkasse angemeldet wurde und ich sowohl den kollektivvertraglich vorgesehenen Lohn bezahlt habe und überdies auch alle Steuern, Abgaben und Beiträge zur Gebietskrankenkasse abgeführt wurden. Gerade auch aus diesem Umstand ist abzuleiten, dass ich mir gar keinen Vorteil im Sinne der Bestimmungen des AuslBG verschafft habe, sondern vielmehr den Mitarbeiter M/D zu den vorgesehenen Bestimmungen beschäftigt habe und kann deshalb auch nicht davon gesprochen werden,  dass ich durch einen allfälligen Verstoß gegen die Bestimmungen des AuslBG eine Ersparnis erzielt habe.

 

Aus diesem Grund wird auch die Höhe der verhängten Geldstrafe von € 3.000,--   ausdrücklich  bemängelt   und   ist   diese   seitens   der   erkennden Behörde weitaus überhöht bemessen worden.

 

Aus sämtlichen oben angeführten Gründen stelle ich daher den

 

Antrag :

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge in Stattgebung dieser Berufung das angefochtene Straferkenntnis der BH Gmunden vom 9.2.2011 aufheben und das gegenständliche Strafverfahren einstellen."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, die vorherige Beschäftigung des Ausländers sei über ein Leasingunternehmen erfolgt. Gerade wegen der Verunsicherung durch die Umstände des Falles sei er unter Mitnahme des gegenständlichen Ausländers zum AMS, konkret Herrn S, gegangen, um die Rechtmäßigkeit der Beschäftigung zu klären. Dieser habe bestätigt, dass der Ausländer wegen des gegenständlichen Aufenthaltstitels beschäftigt werden dürfe. Unmittelbar nach dem Gespräch habe er zufällig einen weiteren ihm bekannten Bediensteten des AMS, Herr P S, getroffen, mit dem er über die gegenständliche Vorsprache beim AMS gesprochen habe. Herr S könne dies wohl noch zeugenschaftlich bestätigen.

 

W S bestätigte zeugenschaftlich, dass er sich an die behauptete Vorsprache nicht mehr positiv erinnern könne, er neige aber gefühlsmäßig eher der Auffassung zu, dass die Behauptung des Bw richtig sei. Wie schon gegenüber der Bezirkshauptmannschaft Gmunden telefonisch mitgeteilt, hätte er bei einer Vorsprache des Bw jedenfalls die Unbedenklichkeit der Beschäftigung des Ausländers bestätigt. Weiters bestätigte der Zeuge, dass P S ein kompetenter Amtskollege sei.

 

Schließlich verwies der Bw darauf, dass er den Ausländer ordnungsgemäß bei der Gebietskrankenkasse angemeldet und kollek­tivvertraglich entlohnt habe.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Geht man mit der Behörde von der (ex lege-) Ungültigkeit des Aufenthalts­titels aus, so hängt die Strafbarkeit des Bw in der Tat vom Verschulden, näherhin vom damaligen Wissensstand des Bw ab, und zwar einerseits hinsichtlich der Fakten und anderer­seits hinsichtlich der rechtlichen Zusammenhänge in Verbindung mit dem NAG. Das angefochtene Straferkenntnis hält zutreffend fest, dass das Vertrauen in die gegenständliche Urkunde "unter normalen Umständen" entschuldigend wirkt. Die angegebenen "besonderen Umstände" (resultierend aus einer voran­gegangenen Bestrafung des Bw) lassen jedoch (in der Form, wie sie im ange­fochtenen Straferkenntnis dargestellt wurden) nicht zwingend auf einen solchen Kenntnisstand des Bw schließen, der einer solchen Entschuldigung entgegensteht. Selbst wenn man dem angefochtenen Straferkenntnis darin folgt, dass aufgrund des (freilich möglicherweise in rechtlicher und/oder faktischer Hinsicht lückenhaften) Kenntnisstandes des Bw eine Pflicht zur Nachfrage bei der zuständigen Behörde bestand, so erscheint die Behauptung des Bw beachtlich, er habe aufgetretene Bedenken durch die erwähnte Vorsprache beim AMS zu klären versucht. Dass diese (mit dem behaupteten Ergebnis) stattfand, ist im Zweifel nicht auszuschließen. Bekräftigt wird diese Sicht durch die Aussage des Zeugen S in der öffentlichen mündlichen Verhandlung.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Reichenberger