VwSen-550586/11/Kü/Ba

§§ 1, 2, 3, 5, 7 und 23 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 68/2010, iVm §§ 2, 19, 69 und 78 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl.I Nr. 17/2006 idF BGBl.I Nr. 15/2010

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 25. November 2011 hat die S G A GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) die Nichtigerklärung der Entscheidung der Oö. Gesundheits- und Spitals-AG (im Folgenden: Auftraggeberin) auf Nicht-Zulassung der Antragstellerin zur Teilnahme am Los 2 "Defibrillatoren" des Vergabeverfahrens über die "Lieferung von implantierbaren Schrittmachern inkl. biventrikulären Bereich und implantierbaren Defibrillatoren inkl. biventrikulären Bereich" (2. Stufe) beantragt.

Begründend hielt die Antragstellerin fest, dass sich die Ausschreibung in zwei Lose aufteile, und zwar in die Belieferung von jährlich ca. 400 implantierbaren Schrittmachern inkl. biventrikulären Bereich (Los 1) und die Belieferung von jährlich ca. 90 implantierbaren Defibrillatoren inkl. biventrikulären Bereich (Los 2). Die EU-weite Bekanntmachung sei im Supplement zum EU-Amtsblatt vom 8.9.2011, 2011/S 172-282966 erfolgt. Das Vergabeverfahren würde als zweistufiges Verhand­lungs­verfahren im Oberschwellenbereich durchgeführt, wobei in der ersten Stufe durch ein Eignungs- und Auswahlverfahren die fristgerecht eingereichten Teil­nahmeanträge geprüft würden.

Pkt. 4.3 der Bewerbungsunterlagen beinhalte Festlegungen zur technischen Leistungs­fähigkeit, Pkt. 4.3.3.2 beinhalte Festlegungen für die Bewerberreferen­zen des Loses 2, Pkt.4.3.6 beinhalte Festlegungen betreffend Mitarbeiter für den Raum Oberösterreich. Die Frist für den Teilnahmeantrag habe am 7.10.2011, 12.00 Uhr, geendet.

Die Antragstellerin habe frist- und formgerecht für beide Lose einen Teilnahmeantrag gestellt. Mit Schreiben vom 19.10.2011 sei die Antragstellerin zur Übermittlung näher genannter Daten aufgefordert worden. Dieser Aufforderung sei sie fristgerecht nachgekommen. Am 10.11.2011 sei eine zweite Nachforderung seitens der Auftraggeberin erfolgt, welcher ebenfalls fristgerecht nachgekommen worden sei. Mit Schreiben vom 18.11.2011 habe die Auftraggeberin letztlich mitgeteilt, dass die Antragstellerin für die zweite Stufe des Vergabeverfahrens für das Los 1 sowie für das Los 2 nicht zugelassen werde. Begründend sei hinsichtlich Los 2 angeführt worden, dass die Antragstellerin als Referenzauftraggeber die EKK, Einkaufsgem. kommunaler KH eG im Deutschen Städtetag angegeben habe. Diese Einkaufsgenossenschaft könne nicht als ein Krankenhausverbund im Sinne der Teilnahmeunterlagen gewertet werden. Eine Vergleichbarkeit mit den genannten Krankenhausverbünden sei nicht gegeben. Weiters sei der angegebene Mitarbeiter erst seit 13.10.2011 bei der Antrag­stellerin beschäftigt. Da die Eignung gemäß Pkt. 4 zum Ende der Teilnahmeantragsfrist erfüllt sein müsse, seien nur drei Mitarbeiter nachgewiesen worden und sei somit das Mindestkriterium nicht erfüllt.

Die Antragstellerin habe ein Interesse an der weiteren Teilnahme an diesem Vergabeverfahren – jedenfalls betreffend das Los 2 -, insbesondere an der Möglichkeit, ein Angebot in der zweiten Stufe legen zu können, um in der Folge die Rahmenvereinbarung im Los 2 abschließen zu können.

Zum Schaden führte die Antragstellerin aus, dass derzeit mangels Kenntnis der genauen Bedingungen für das Angebot ein Schaden noch nicht präzise angegeben werden könne. Ausgehend von den Angaben in Pkt 1.4. der Bewerbungsunterlage sei von einem Schaden in Höhe des Erfüllungsinteresses von bis zu 150.000 Euro bis 250.000 Euro auszugehen. Darüber hinaus seien der Antragstellerin bereits Kosten für die Legung des Teilnahmeantrages in Höhe von ca. 5.000 Euro entstanden. Zudem drohe der Verlust eines Referenzprojekts.

Die Antragstellerin erachte sich durch die angefochtene Entscheidung hinsichtlich des Loses 2 in ihrem Recht auf weitere Teilnahme an diesem Vergabeverfahren, auf Berücksichtigung ihres Teilnahmeantrages bei der Auswahl der für die zweite Stufe des Vergabeverfahrens ausgewählten Bewerber, auf Einladung zur Ange­bots­abgabe, auf Angebotslegung und in der Folge auf Abschluss der Rahmen­vereinbarung (jeweils für das Los 2), auf Durchführung eines gesetz­mäßigen Vergabeverfahrens, insbesondere auf Unterbleiben der Entscheidung, die Antragstellerin nicht für die zweite Stufe dieses Vergabeverfahrens für das Los 2 zuzulassen, eventualiter in ihrem Recht auf Widerruf des Vergabe­verfahrens und Teilnahme an einem neuerlichen Vergabeverfahren verletzt.

Zum Nicht-Zulassungs-Grund betreffend "Krankenhausverbund" wurde vorge­bracht, dass die Bewerbungsunterlage den Begriff "Krankenhausverbund" nicht definiere. Es werden lediglich Beispiele angegeben, nämlich jeweils die gespag, der KAV und die KAGes. Damit sei einerseits klargestellt, dass die Auftraggeberin die drei genannten Einrichtungen als Krankenhausverbund betrachte, andererseits aber keine abschließende Aufzählung derartiger als Krankenhaus­verbund zu wertender Einrichtungen vornehme. Da die Bewerbungsunterlage diesbezüglich keine weiteren Vorgaben enthalte, sei auf den objektiven Erklärungswert des Begriffs für einen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt abzustellen. In der österreichischen Rechtsordnung sei der Begriff "Krankenhausverbund" nicht definiert. Es existiere offensichtlich auch keine Einrichtung in Österreich, deren Firma diesen Begriff enthalte bzw. die als "Krankenhausverbund" bezeichnet werde. Auch im allgemeinen Sprachgebrauch habe dieser Begriff keinen präzisen Inhalt. In der österreichischen Rechtsordnung existiere jedoch eine Legaldefinition des Krankenanstaltenverbundes. Gemäß § 35a Abs.2 NÖ KAG können sich die Rechtsträger der NÖ Fondskrankenan­stalten zum Zwecke der besseren medizinischen Versorgung der Patienten im Rahmen einer verstärkten Kooperation durch Verträge, zu einem Krankenan­stalten­verbund zusammenschließen. Die im Rahmen eines Krankenanstalten­verbundes zusammengeschlossenen Krankenanstalten sind jedoch weiterhin selbständige Einrichtungen ihrer Rechtsträger mit eigenen Anstaltsordnungen und –leitungen. Instruktiv sei auch Abs.3 leg.cit., wonach mit der Übertragung der Rechtsträgerschaft auf eine juristische Person ein Krankenanstaltenverbund entstehe.

"Krankenhausverbund" werde in Deutschland für eine Zusammenarbeit von Krankenhäusern mit völlig unterschiedlichen Intensitätsgraden und Organisa­tions­formen verwendet. So betreibe die als Krankenhausverbund bezeichnete Klinikum Region Hannover GmbH 12 Krankenhäuser in der Region Hannover. Im CLINOTEL-Krankenhaus würden hingegen derzeit 16 rechtlich und organisa­torisch eigenständige Krankenhäuser im Bereich Know-How-Transfer, Qualitäts­sicherung, Benchmarking, etc. kooperieren. Auch der Elbe-Heide-Krankenhausverbund bezeichne sich als Kooperationsgemeinschaft aus mehreren deutschen Kliniken. Merkmal der beiden zuletzt beschriebenen Krankenhausverbünde sei es, dass die Krankenhäuser ihnen beitreten, sie also nicht Rechtsträger der Häuser, sondern eine gemeinsame "Tochtereinrichtung" der Krankenhäuser sind.

Unter einem Krankenhausverbund seien Formen der Zusammenarbeit von Krankenhäusern in unterschiedlichster Intensität – von der gemeinsamen Rechtsträgerschaft bis zur losen Kooperation – zu verstehen.

Die in der Bewerbungsunterlage beispielhaft genannten Einrichtungen würden zueinander große Unterschiede aufweisen. Während es sich bei der gespag und der KAGes um privatwirtschaftlich (in Form einer AG bzw. GmbH) organisierte Einrichtungen handle, die als Rechtsträger von Krankenanstalten auftreten, sei der Wiener Krankenanstaltenverbund eine rechtlich unselbständige Einrichtung (Unternehmung) der Stadt Wien, der zwar für die ihm zugeteilten Wiener Krankenanstalten Aufgaben übernehme, aber nicht Rechtsträger dieser Häuser sei. Dies sei die Stadt Wien.

Setze man den Begriff "Krankenhausverbund" in Bezug zu den Zielen der gegenständlichen Ausschreibung ergebe sich Folgendes: Die ausgeschriebenen Schrittmacher und Defibrillatoren sollen in den 10 von der gespag betriebenen Krankenhäusern eingesetzt werden. Der Auftraggeberin sei es demnach erkennbar darum gegangen, dass ein Bieter Erfahrung nachweise, die Geräte an mehrere Krankenhäuser, die gemeinsam beschaffen, liefern zu können. Dies entspreche einem Krankenanstaltenverbund iSd § 35 Abs.2 NÖ KAG, bei dem die beteiligten Krankenanstalten eine Kooperation für den gemeinsamen Kauf der hier ausgeschriebenen Geräte eingehe.

Folglich sei für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt unter dem Begriff "Krankenhausverbund" iSd Bewerbungs­unter­lage eine unter einheitlicher Leitung durchgeführte Beschaffung von Herz­schrittmachern und Defibrillatoren für mehrere Krankenanstalten zu verstehen.

Die in den zwei Bewerberreferenzen der Antragstellerin gemäß Pkt. 4.3.3.2 der Bewerbungsunterlage angegebenen Einkaufsgenossenschaft (EKK eG) erfülle daher den Begriff des Krankenanstaltenverbundes iSd Bewerbungsunterlage. Zentrale Aufgabe der EKK eG sei die Organisation eines gemeinschaftlichen, rechtskonformen Einkaufs von Artikeln des Krankenhausbedarfs.

Im Übrigen verstoße ein Verständnis des "Krankenhausverbundes" in der ein­schränkenden Weise, dass davon nur Einrichtungen erfasst würden, die sämtliche Aufgaben der in ihnen zusammengefassten Krankenhäuser übernehmen, gegen das in § 19 Abs.1 BVergG 2006 statuierte Diskriminierungsverbot, weil es sich dabei um ein österreichisches Spezifikum handle und ausländische Unternehmer dadurch benachteiligt wären.

Die zwei Bewerberreferenzen der Antragstellerin würden daher die in der Bewer­bungsunterlage festgelegten Mindestanforderungen erfüllen. Der in der angefochtenen Entscheidung angeführte Grund liege nicht vor.

Zum Nicht-Zulassungs-Grund betreffend die Anzahl von Mitarbeitern wurde vorgebracht, dass Pkt. 4.3.6. der Bewerbungsunterlage verlange, dass – auch für das Los 2 – mindestens 4 Mitarbeiter (FTE – full time equivalent) … für den Raum Oberösterreich verfügbar sein müssen. Die Auftraggeberin gehe offenbar davon aus, dass die angegebenen Mitarbeiter spätestens zum Ablauf der Teilnahmefrist am 7.10.2011 beim Unternehmen beschäftigt sein müssen. Diese Einschränkung lasse sich aus den Festlegungen der Auftraggeberin nicht herleiten. Pkt. 4 der Bewerbungsunterlage verlange zwar, dass die Eignungskriterien zum Ende der Teilnahmefrist erfüllt sein müssen. Allerdings würden die Eignungskriterien, insbesondere Pkt 4.3.6 nicht vorsehen, dass die Mitarbeiter zum Ende der Teilnahmefrist im Unternehmen des Bewerbers beschäftigt sein müssen. Die Bestimmung verlange lediglich, dass die genannten Mitarbeiter für den Raum Oberösterreich verfügbar sein müssen.

Daher sei die von der Auftrag­geberin herangezogene Dienstantrittsbestätigung der Gebietskranken­kasse für Herrn S kein tauglicher Nachweis zur Beurteilung der Erfüllung dieses Kriteriums. Diese Anmeldung belege lediglich, dass Herr S ab 13.10.2011 als Dienstnehmer gemäß § 4 ASVG bei der Antragstellerin be­schäftigt sei. Das Eignungskriterium sei jedoch auch dann erfüllt, wenn sich der Bewerber in einer anderen rechtlichen Konstruktion die Verfügbarkeit über den Mitarbeiter sichere.

Die Auftraggeberin habe bisher im Zuge der Prüfung der Teilnahmeanträge (mit dem zweiten Nachforderungsschreiben) lediglich um Zusendung der Dienstan­trittsbestätigung von der Gebietskrankenkasse ersucht. Diese Bestätigung liefere jedoch keinen Beweis dafür, dass Herr S nicht bereits vor dem 13.10.2011 der Antragstellerin als Mitarbeiter zur Verfügung gestanden habe. Die Antragstellerin habe zudem darauf verwiesen, dass Herr S bereits am 6.10.2011 einen Dienstvertrag unterschrieben habe. Bei dieser Sachlage könne die Auftraggeberin nicht davon ausgehen, dass Herr S der Antragstellerin erst am 13.10.2011 zur Verfügung gestanden habe.

Pkt. 4.3.6 enthalte weiters keine Festlegung, ab wann die Mitarbeiter zur Verfügung stehen müssen. Pkt. 4 der Bewerbungsunterlage verlange lediglich, dass die Eignungskriterien zum Ende der Teilnahmeantragsfrist erfüllt sein müssen. Da dieses Eignungskriterium keine Angabe über den Zeitpunkt der Verfügbarkeit enthalte, werde es nicht schon deshalb nicht erfüllt, wenn der Mitarbeiter noch nicht am 7.10.2011 verfügbar sei. In einer systematischen Auslegung der gesamten Bewerbungsunterlage ergebe sich, dass die Mitarbeiter spätestens zu Beginn der Leistungsfrist zur Verfügung stehen müssen. Dies sei also voraussichtlich April 2012. Auch wenn die tatsächliche Leistungsfrist schon früher beginnen sollte, wäre jedenfalls ein Beginn der tatsächlichen Verfügbarkeit bis spätestens zum Abschluss der Rahmenvereinbarungen ausreichend.

Mit den bisher von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen habe die Auftraggeberin nicht davon ausgehen können, dass Herr S nicht zeitgerecht zur Verfügung gestanden habe.

Soweit die Auftraggeberin Zweifel an der Erfüllung dieses Eignungskriteriums habe, hätte sie die Antragstellerin zunächst gemäß § 126 Abs.1 BVergG 2006 zur Aufklärung auffordern müssen. Die Antragstellerin wäre daher zunächst aufzufordern gewesen, einen Nachweis zu erbringen, dass ihr vier iSd Bewerbungsunterlage geeignete Mitarbeiter spätestens zum 7.10.2011 zur Verfügung gestanden seien. Dabei hätte die Antrag­stellerin auch die Möglichkeit gehabt, einen von der Auftraggeberin als nicht geeignet qualifizierten Mitarbeiter durch einen anderen auszutauschen.

Mangelt es an einem ordnungsgemäßen Mängelbehebungsauftrag unter Setzung einer angemessenen Erfüllungsfrist innerhalb derer die Antragstellerin dem Auftrag hätte nachkommen können, gelange der Ausscheidensgrund der nicht vollständigen und fristgerechten Übermittlung der geforderten Eignungs­nach­weise nicht zur Anwendung (BVA 23.3.2007, N/0015-BVA/05/2007-32). Daraus folge, dass die Auftraggeberin ihre Entscheidung zur Nicht-Zulassung zur Teilnahme nicht auf die in der abverlangten Dienstantrittsbestätigung ersicht­lichen Informationen stützen habe können.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Oö. Gesundheits- und Spitals-AG als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. In ihrem Schriftsatz zum Nachprüfungsantrag vom 6. Dezember 2011 führt die Auftraggeberin aus, dass der Antragstellerin insoweit Recht gegeben werden könne, als sie vorbringe, dass der Begriff Krankenhausverbund in der österreichischen Rechtsordnung nicht definiert sei. Die Auftraggeberin habe aufgrund des geläufigen aber gesetzlich unbestimmten Begriffes beispielhaft drei Einrichtungen angeführt, über die der verwendete Begriff des Krankenhausverbundes ausgelegt und verstanden werden könne und solle. Die Steiermärkische Krankenanstaltengesellschaft mbH (KAGes) sei als GmbH privatwirtschaftlich organisiert, sie umfasse 19 LKHs an 23 Standorten. Auch die Oö. Gesundheits- und Spitals-AG (gespag) sei Krankenhausträger in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft und betreibe derzeit 10 Krankenhäuser an 11 Standorten, davon 8 Allgemeine Krankenhäuser und 2 Sonderkrankenhäuser. Der Wiener Krankenanstaltenverbund (KAV) sei gemäß § 71 der Wiener Stadtverfassung eine Unternehmung der Stadt Wien. Der KAV umfasse 12 Krankenhäuser, gemeinsamer Rechtsträger sei die Stadt Wien. Wesentliches Merkmal der drei genannten Krankenhausverbünde sei daher die Zugehörigkeit der Krankenhäuser zu einer Dachorganisation in Form eines Krankenhausträgers sowie eine übergeordnete Leitung.

Die EKK eG sei demgegenüber eine Genossenschaft, dh nach § 1 Deutsches Genossenschaftsgesetz eine Gesellschaft "von nicht geschlossener Mitglieder­zahl, deren Zweck darauf gerichtet sei, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder oder deren soziale und kulturelle Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbe­trieb zu fördern." Die EKK eG sei als Genossenschaft somit ein verbands- oder vereinsartiger Zusammenschluss mehrerer Krankenhäuser, wobei der Grund des Zusammenschlusses in der Erwerbsförderung der Mitglieder liege. Die Kranken­häuser würden der Genossenschaft nach Belieben beitreten können und (unter Einhaltung der Kündigungsfrist) wieder austreten können. Die EKK eG übernehme für die Mitgliedshäuser partiell den Bereich von Ausschreibungsver­fahren und habe zum Ziel über den gemeinsamen Einkauf von Medizin- und Pharmaprodukten bessere Preise für die Mitgliedskrankenhäuser zu beziehen. Die Mitgliedshäuser seien nicht verpflichtet, die gelisteten Produkte bei Bedarf aus­schließlich über die EKK eG bzw. von den Rahmenvereinbarungspartnern der EKK eG abzurufen.

Der Vergabekontrollsenat Wien sei in den Entscheidungen vom 29.4.2011 und vom 12.8.2011 (VKS-4051/11) zu dem Ergebnis gekommen, dass der Beitritt eines Krankenhauses bzw. Krankenhausverbundes zur EKK eG inhaltlich als Vergabe eines Dienstleistungsauftrages über die Durchführung eines Beschaf­fungsvorganges angesehen werden könne. Diese rechtliche Qualifikation des Verhältnisses der Mitgliedskrankenhäuser zur EKK eG durch den VKS zeige deutlich, dass eine Vergleichbarkeit der EKK eG mit einem Krankenhausverbund im Sinne der Teilnahmeunterlagen nicht gegeben sei.

Das geforderte Merkmal sei auch keineswegs ein österreichisches Spezifikum. Von einer diskriminierenden Festlegung könne nicht die Rede sei. In allen europäischen Ländern gebe es Krankenhausverbünde in Form von Krankenhäusern, die unter einer übergeordneten Leitung stünden und einer Dach­organisation angehören würden.

Im Ergebnis sei die EKK eG daher mit den beispielhaft angeführten Krankenhausverbünden in den Teilnahmeunterlagen in keiner Weise ähnlich oder vergleichbar. Sie sei kein Krankenhausträger und sie fasse die Krankenhäuser auch nicht unter einheitlicher Leitung zusammen. Schon aus diesem Grund entspreche das Referenzprojekt der Antragstellerin nicht den Anforderungen der Teilnahmeunterlage.

Bei Defibrillator-Implantationen sei es marktüblich, diese teuren Aggregate nicht auf Konsignation den Implantationszentren zur Verfügung zu stellen. Vielmehr komme der Mitarbeiter der Bieterin bei Bedarf mit dem zuvor vereinbarten Aggregat zur Implantation und Implantationsunterstützung persönlich in das jeweilige Krankenhaus. Um auch im vorliegenden Fall diese Qualitätsstandards zu erreichen, sei es der Auftraggeberin wichtig gewesen, dass die Bieterin über ihre Referenzen nachweise, dass sie die qualitative Versorgungssicherheit mehrerer zusammengehöriger Krankenhäuser sicherstellen könne. In Zusammenschau mit den geforderten Mitarbeitern, würde ersichtlich, dass die Bieterin in der Lage sein müsse, zwei räumlich auseinander liegende Standorte mit derselben medizinischen Ausrichtung, ausreichend fachlich und logistisch zu betreuen. Bei der Auftragserfüllung müsse sichergestellt sein, dass eine zeitgleiche Implantation in beiden Standorten sowohl seitens der Mitarbeiterressourcen als auch seitens einer entsprechenden Logistik bei der Bieterin sichergestellt sei. Durch den Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit der Einkaufsgenossenschaft EKK eG, die den Mitgliedskrankenhäusern bloß preisliche Vorteile bringe, würde die qualitative Versorgungssicherheit der belieferten Krankenhäuser nicht abgedeckt. Auch aus diesem Grund könne die angegebene Referenz der Antragstellerin nicht gewertet werden.

Selbst wenn der erkennende Senat zu dem Ergebnis kommen solle, dass die Einkaufsgenossenschaft EKK eG als Krankenhausverbund iS der Teilnahme­unterlagen anzusehen sei, erfülle eines der von der Antragstellerin mit Beilage ./10 zu Los 2 vorgelegten Referenzprojekte nicht alle Mindestanforderungen.

Gemäß Punkt 4.3.3.2 der Teilnahmeunterlagen müssten beide Standorte daher dem Krankenhausverbund angehören. Die Antragstellerin habe als Standorte das Kreiskrankenhaus D und das Herz- und Gefäßzentrum B angegeben. Im Zuge der Überprüfung der Referenzen sei festgestellt worden, dass das Herz- und Gefäßzentrum B kein unmittelbares Mitgliedskrankenhaus der EKK eG sei. Nach mehreren telefonischen Anfragen bei der EKK eG und im Herz- und Gefäßzentrum B sei seitens der von der Antragstellerin angegeben Ansprechperson mitgeteilt worden, dass B durch eine Kooperation mit H L GmbH seit dem 01.01.2010 Mitglied bei der EKK eG sei. Die Bieterreferenz 1 der Antragstellerin beziehe sich jedoch auf den Leistungszeitraum 2009. Somit habe die Bieterin im Jahr 2009 keine Lieferung an einen Krankenhausverbund mit zwei Standorten nachweisen können. Die Anforderungen an die Referenzprojekte seien daher auch aus diesem Grund nicht erfüllt.

In den Teilnahmeunterlagen sei im Rahmen der technischen Leistungsfähigkeit unter Punkt 4.3.6 gefordert worden, dass "für Los 1 und/oder Los 2 ... mindestens 4 Mitarbeiter (FTE - full time equivalent), laut beigelegtem Organigramm für den Raum Oberösterreich verfügbar sein müssen". Gemäß Punkt 4. der Teilnahmeunterlagen müssten die Eignungskriterien spätestens zum Ende der Teilnahmeantragsfrist erfüllt sein. Die Regelung unter Punkt 4. gelte für alle nachfolgend im Einzelnen aufgezählten Eignungskriterien und somit auch für das Eignungskriterium unter Punkt 4.3.6. Das Ende der Teilnahmefrist sei der 7.10.2011, 12:00 Uhr, gewesen.

Die Antragstellerin habe in ihrem Teilnahmeantrag 4 Mitarbeiter namhaft gemacht, darunter Herrn A S. Aufgrund einer Nachforderung durch die Auftraggeberin sei mit Schreiben vom 15.11.2011 die Dienstantritts­bestätigung (Anmeldung bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse) für Herrn A S übermittelt worden, aus der hervorgehe, dass Herr A S erst ab dem 13.10.2011 bei der Antragstellerin beschäftigt gewesen sei. Aus dem Begleitschreiben des Bewerbers gehe hervor, dass der Dienstvertrag mit Herrn A S am 6.10.2011 unterschrieben worden sei. Die Auftraggeberin komme aufgrund dieses Nachweises zum Ergebnis, dass der namhaft gemachte Mitarbeiter Herr A S für die Antragstellerin am 7.10.2011 (noch) nicht verfügbar gewesen sei. Obwohl die Antragstellerin den Dienstvertrag mit dem Mitarbeiter Herrn A S bereits am 6.10.2011, also am Tag vor Ende der Teilnahmefrist, abgeschlossen habe, sei der Nachweis der Verfügbarkeit über den Mitarbeiter damit nicht erbracht. Der Vertragsabschluss sichere keine Verfügbarkeit über einen Mitarbeiter. Zwischen Vertragsabschluss und Dienstantritt würden Tage aber auch Monate liegen können. Es komme in der Praxis häufig vor, dass Dienstverträge unterschrieben werden, während der Dienstnehmer noch im aufrechten Beschäftigungsverhältnis zu einem anderen Dienstgeber stehe. Erst nach Vertragsabschluss würde der alte Vertrag gekündigt. Während der Kündigungsfrist stehe der Dienstnehmer noch seinem alten Dienstgeber zur Verfügung, sei seiner Organisation eingegliedert und unterliege seinem Weisungsrecht. Daraus würde deutlich, dass ein Dienstnehmer ganz generell nicht mit Vertragsabschluss, sondern erst mit Dienstantritt dem neuen Dienstgeber zur Verfügung stehe. Auch könne bei Sichtung der Judikatur festgestellt werden, dass durchwegs die Anmeldung bei der Sozialversicherung und nicht der Abschluss des Dienstvertrages ausschlaggebend sei.

Im Ergebnis gehe aus dem Teilnahmeantrag und den vorgelegten Nachweisen hervor, dass der namhaft gemachte Mitarbeiter Herr A S zum Ende der Teilnahmeantragsfrist nicht als Vollzeitmitarbeiter der Bieterin gewertet werden könne. Der Nachweis über die Erfüllung des Eignungskriteriums sei daher nicht erbracht worden.

Dieser Mangel könne nicht durch den Nachweis behoben werden, dass die Bieterin zum Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrags an Stelle von Herrn A S über einen anderen Mitarbeiter verfügt habe. Da die Mitarbeiter für die Auswahl bewertungsrelevant seien und ein nachträglicher Austausch daher Einfluss auf die Wettbewerbsstellung der Bieterin hätte, handle es sich um einen unbehebbaren Mangel.

3. In ihrer Äußerung vom 21.12.2011 führt die Antragstellerin zu den Aus­führungen der Auftraggeberin aus, dass sie der Auffassung nicht folgen könne, dass sich der Begriff des Krankenhausverbundes – wohl nach allgemeinem Sprachgebrauch – nur auf einen Verbund von Krankenhäusern beziehen solle, die unter einer übergeordneten Leitung stehen und einer Dachorganisation ange­hören würden. Dem Vorbringen im Nachprüfungsantrag, wonach unter der Bezeichnung Krankenhausverbund Formen der Zusammenarbeit von Kranken­häusern mit völlig unterschiedlichen Intensitätsgraden und Organisationsformen zu finden seien, sei die Auftraggeberin gar nicht entgegengetreten. Die Auftrag­geberin wolle hingegen eine einschränkende Auslegung des Begriffs aus den in der Bewerbungsunterlage beispielhaft angeführten Einrichtungen herleiten. Nach Auffassung der Auftraggeberin sei das wesentliche Merkmal der drei genannten Krankenhausverbünde die Zugehörigkeit der Krankenhäuser zu einer Dachorgani­sation in Form eines Krankenhausträgers sowie eine übergeordnete Leitung. Die Analyse sei zunächst unrichtig hinsichtlich des angenommenen Merk­mals der Zugehörigkeit der Krankenhäuser zu einer Dachorganisation in Form eines Krankenhausträgers. Der Wiener Krankenanstaltenverbund sei nicht Rechtsträger von Krankenanstalten. Es sei auch nicht präzise zutreffend, dass die genannten Rechtsträger mit der übergeordneten Leitung ihrer Krankenhäuser betraut seien. Beispielsweise würde das allgemeine Krankenhaus der Stadt Wien von der Teilunternehmung "Allgemeines Krankenhaus der Stadt Wien – Medizini­scher Universitätscampus" des KAV und nicht vom KAV selbst betreut. Die Leitung betreffend das AKH Wien erfolge außerdem in Teilen gemeinsam mit der Medizinischen Universität Wien.

Weiters würden die beispielhaft angeführten Einrichtungen auch noch andere gemeinsame Merkmale aufweisen, etwa die Führung von ausschließlich öster­reichischen fondsfinanzierten Krankenanstalten. Fondsfinanzierte Krankenan­stalten würden jedenfalls ein österreichisches Spezifikum darstellen. Mit gutem Grund habe die Auftraggeberin letzteres Merkmal nicht zur Feststellung des Begriffsinhaltes von Krankenhausverbund herangezogen, weil (auch) diese Auslegung auf eine Diskriminierung ausländischer Bieter hinauslaufe.

Für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter sei bei Anwendung der üblichen Sorgfalt aus der beispielhaften Aufzählung erkennbar, dass auch andere Krankenhausverbünde anerkannt würden. Wäre der Auftraggeberin daran gelegen gewesen, dass nur Einrichtungen als Krankenhausverbünde anerkannt würden, die durch die Zugehörigkeit der Krankenhäuser zu einer Dachorganisa­tion in Form eines Krankenhausträgers sowie durch eine übergeordnete Leitung charakterisiert wären, hätte dies in der Bewerbungsunterlage als weiteres Mindesterfordernis für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit festge­legt werden müssen.

Bei der Bestimmung des Begriffsinhaltes sei daher auf die Verwendung des Begriffs Krankenhausverbund im deutschen Sprachraum nach allgemeinem Sprachgebrauch abzustellen gewesen. Die EKK eG entspreche dabei einer ge­läufigen Form des Krankenhausverbundes unter Beibehaltung der bisherigen Trägerschaft und der vollen rechtlichen und organisatorischen Autonomie der Häuser, vergleichbar "CLINOTEL-Krankenhausverbund"  bzw. der Definition des Krankenanstaltenverbundes im NÖ KAG. Die Begriffsdefinition Krankenanstalten­verbund in § 35a Abs.2 NÖ KAG untermauere das Vorbringen der Antrag­stellerin zum Inhalt des Begriffs Krankenhausverbund.

Zur nicht veröffentlichten Entscheidung des VKS Wien sei auszuführen, dass Gegenstand des Dienstleistungsauftrages mit der EKK eG offenbar die Durch­führung der gemeinsamen Beschaffung von Gütern und Dienstleistungen für Krankenhäuser, welche die EKK eG beauftragt hätten, sei. Ein Unterschied zu einem Krankenhausverbund, bei dem die Krankenhäuser unter einheitlicher Leitung zusammengefasst seien, bestehe hinsichtlich des Einkaufsverhaltens offensichtlich nicht.

Wenn die Auftraggeberin ausführe, dass bei der Auftragserfüllung sichergestellt sein müsse, dass eine zeitgleiche Implantation an beiden Standorten (eines Krankenhausverbundes) sowohl seitens der Mitarbeiterressourcen als auch seitens einer entsprechenden Logistik bei den Bietern sichergestellt sein müsse, so treffe dies auch auf die Vereinbarungen zu, welche die Antragstellerin mit der EKK eG abgeschlossen habe. Auch bei diesen Vereinbarungen könne sich die Antragstellerin nicht ihre Leistungsverpflichtung hinsichtlich der Lieferung und Implantationsunterstützung in einem Krankenhaus mit dem Hinweis entledigen, dass zeitgleich ein anderes Krankenhaus diese Leistung abfrage.

Erstmals in ihrer Stellungnahme vom 6.12.2011 behaupte die Auftraggeberin, dass die Antragstellerin die Anforderungen an die Referenzprojekte auch deshalb nicht erfüllen könne, weil sie im Jahr 2009 keine Lieferungen an einen Kranken­hausverbund mit zwei Standorten nachweisen könne. Die Auftraggeberin habe offenbar erstmals aufgrund des Nachprüfungsverfahrens Nachforschungen zur angegebenen Bieterreferenz 1 angestellt. Die nun für die Entscheidung zur Nicht-Zulassung zur Teilnahme angegebene Begründung sei der Antragstellerin in der Begründung der angefochtenen Entscheidung nicht mitgeteilt worden. Eine Entscheidung über das Zutreffen dieses neuen Grundes für die Nicht-Zulassung zur Teilnahme ergebe sich daher nicht aus den der Nachprüfungsbehörde vorge­legten Vergabeakten, sodass ein amtswegiges Aufgreifen dieses Grundes für die Nicht-Zulassung zur Teilnahme nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ohnehin nicht in Betracht komme.

Im Übrigen liege selbst bei Zutreffen des Vorbringens der Auftraggeberin lediglich ein behebbarer Mangel vor. Diese Bieterreferenz diene nämlich dem Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit und würde überdies auch bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt. Die Antragstellerin würde den Mangel durch Nachweis einer anderen Referenz beheben können.

Bei dem Begriff FTE – full time equivalent – gehe es nicht um die rechtliche Einordnung der Tätigkeit, sondern lediglich um den Output (Zeitwert), den jemand erbringe. Als Vergleich diene eine "Vollzeit-Arbeitskraft". Aus dem Terminus der Bewerbungsunterlage "Mitarbeiter" (bzw. im Sinne der Stellung­nahme "Vollzeitmitarbeiter") sei keine Beschäftigung im Sinne des § 4 ASVG (Dienstverhältnis im engeren Sinn) herleitbar. Ein Konsulent bzw. ein über­lassener Mitarbeiter etc. jeweils im erforderlichen zeitlichen Ausmaß, sei ebenfalls vom Begriff "Mitarbeiter" erfasst. Wäre der Auftraggeberin am Vorliegen einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung gelegen, hätte eine entsprechende Festlegung in der Bewerbungsunterlage (z.B. "Dienstnehmer") erfolgen müssen. Die von der Auftraggeberin zitierte Judikatur zum Nachweis eines Dienstverhältnisses über die Anmeldung zur Sozialversicherung sei nicht einschlägig, weil in der Bewerbungsunterlage nicht auf ein Dienstverhältnis abgestellt worden sei bzw. der Nachweis von Dienstnehmern, sondern von Mitarbeitern verlangt worden sei.

Die einschlägigen Bedingungen in der Bewerbungsunterlage würden nicht auf die Verfügbarkeit der Mitarbeiter zum Ablauf der Teilnahmefrist abstellen. Festzu­halten sei jedoch, dass sich bereits aus den von der Antragstellerin bislang vorgelegten Unterlagen ergebe, dass Herr S jedenfalls in dem der Bewerbungs­unterlage festgelegten Leistungszeitraum für die Antragstellerin verfügbar sei. Die Antragstellerin habe der Auftraggeberin gegenüber keine Mitteilung über den Zeitpunkt der Anstellung gemacht, sondern präzise die Auf­forderung der Auftraggeberin vom 10.11.2011 durch die Zusendung der abver­langten Dienstantrittsbestätigung erfüllt und darüber hinaus bekannt gegeben, dass der Dienstvertrag am 6.10.2011 unterschrieben worden sei. Die Antrag­stellerin habe keine Angaben gemacht, ob Herr S ihr bereits am 7.10.2011 als Mitarbeiter zur Verfügung stand.

Die Auftraggeberin hat im Zuge der Angebotsprüfung keine Aufklärung darüber verlangt, ob Herr S der Antragstellerin bereits am 7.10.2011 als Mitarbeiter (z.B. als Konsulent bzw. als überlassene Arbeitskraft) im Unternehmen der Antragstellerin tätig gewesen sei. Die Auftraggeberin könne sich daher im der­zeitigen Stadium des Vergabeverfahrens mangels entsprechender Prüfung des Teilnahmeantrages in diesem Aspekt nicht auf die Mangelhaftigkeit des Teil­nahmeantrages aus diesem Grund berufen. Voraussetzung eines ordnungsge­mäßen Verbesserungsauftrages ist die klare Formulierung des Mängelbehebungs­auftrages. Erst wenn einem solchen Mängelbehebungsauftrag keine Folge geleistet würde, sei das entsprechende Angebot auszuscheiden.

Die Antragstellerin habe im Nachprüfungsantrag weiters vorgebracht, dass sie den – unter der Prämisse bisher unvollständigen – Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit im Eignungskriterium gemäß Punkt 4.3.6 der Bewerbungs­unterlage auch durch einen anderen Mitarbeiter erbringen könne. Die Auffassung der Auftrag­geberin, wonach ein Angebotsmangel nicht behoben werden könne, weil die Mitarbeiter für die Auswahl bewertungsrelevant seien und ein nach­träglicher Austausch daher Einfluss auf die Wettbewerbsstellung der Bieterin hätte, sei unzutreffend. Die Bewerbungsunterlage unterscheide nämlich streng zwischen den Eignungskriterien und den Auswahlkriterien. Dies gelte insbe­sondere für das Eignungskriterium der Mitarbeiter für den Raum Oberösterreich gemäß Punkt 4.3.6 der Bewerbungsunterlage einerseits und die Auswahl­kriterien gemäß Punkt 5.1 der Bewerbungsunterlage. Eine Nachnennung eines geeigne­ten Mitarbeiters in Beilage ./9 und/oder ./11 ändere daher den Inhalt der Angaben der Antragstellerin in den Beilagen ./12, ./14 und ./15, die allein für die Bewertung der Auswahlkriterien ausschlaggebend seien, nicht. Sollte die Antrag­stellerin einen anderen Mitarbeiter zum Nachweis der Eignung namhaft machen müssen, würde sie selbstverständlich für die Angaben zu diesem Mitarbeiter in den Beilagen ./12, ./14 und ./15 keine Punkte erhalten. Folglich führe das Nach­reichen eines Eignungsnachweises im Sinne einer Korrektur der Angaben zu den Mitarbeitern in Beilage ./11 nicht zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Antragstellerin.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Vergabeakt der Auftraggeberin und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Jänner 2012, an welcher der Rechtsvertreter der Antragstellerin teilgenommen hat.

Da die Auftraggeberin an der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen hat – eine Rückbestätigung der mittels Fax übersandten Ladung ist beim Unabhängigen Verwaltungssenat nicht eingelangt – wurde der Auftraggeberin Gelegenheit gegeben zur Äußerung der Antragstellerin vom 21.12.2011 sowie zum Vorbringen in der mündlichen Verhandlung nochmals Stellung zu beziehen. Mit Schreiben vom 19. Jänner 2012 teilt die Auftraggeberin mit, dass in Deutschland sehr wohl Krankenhausverbünde in der von der Auftraggeberin geforderten Form vorhanden seien und nennt dazu einige Beispiele. Zudem sei der behauptete Umstand, dass die Krankenanstalten der in der Ausschreibung genannten Einrichtungen fondsfinanziert seien, das heißt, vom jeweiligen Landesgesundheitsfonds teilfinanziert würden, keineswegs ein spezifisches Merkmal der genannten Krankenhausverbünde. Das Vorbringen der Antragstellerin sei daher lediglich als ein Versuch zu werten, den geläufigen Begriff "Krankenhausverbund" zu verkomplizieren und der Auftraggeberin diskriminierende Festlegungen zu unterstellen. Nochmals sei explizit darauf hingewiesen, dass die EKK eG als Einkaufsgemeinschaft zwar den Bedarf ihrer Mitglieder bündle und so günstige Bedingungen mit den Lieferanten aushandle, aber im fremden Namen und auf fremde Rechnung beschaffe. Mit der Nachforderung vom 19.10.2011 habe die Auftraggeberin die Antragstellerin explizit darauf hingewiesen, dass die vorgelegten Referenzen nach erfolgter Prüfung des Teilnahmeantrages nicht den Anforderungen der Teilnahmeunterlagen entsprechen würden. Der Antragstellerin sei die Möglichkeit gegeben worden, den Mangel zu verbessern und andere Referenzen zu nennen. Diese Möglichkeit habe die Antragstellerin nicht genützt und in der Beantwortung vom 20.10.2011 sei auf diesen Punkt nicht einmal eingegangen worden. Im Rahmen des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens seien die Referenzangaben der Antragstellerin unter der Prämisse geprüft worden, dass der erkennende Senat davon ausgehen sollte, dass die EKK eG ein Krankenhausverbund im Sinne der Teilnahmeunterlagen sei. Dabei sei festgestellt worden, dass die geforderten Mindestanforderungen von der Antragstellerin nicht einmal unter dieser Annahme erfüllt würden, da das belieferte Spital (Herz- und Gefäßzentrum B) im angegebenen Leistungszeitraum kein Mitglied der EKK eG gewesen sei.

Das Vorbringen der Antragstellerin über die mögliche Art der Verfügbarkeit über Herrn A S als Konsulent oder überlassene Arbeitskraft sei rein theoretisch. Bis jetzt sei weder behauptet noch nachgewiesen worden, dass eine andere Art der Verfügbarkeit über A S als über einen Dienstvertrag gegeben gewesen sei. Spätestens bei Beantwortung der Nachforderung der Auftraggeberin vom 10.11.2011 hätte die Antragstellerin doch zumindest darauf hinweisen müssen, dass A S zwar erst ab 13.10.2011 bei der Sozialversicherung angemeldet worden sei, vor diesem Zeitpunkt jedoch in anderer Form zur Verfügung gestanden sei. Ein solcher Hinweis sei jedoch weder im Zuge der Aufklärung noch im Zuge des Vergabeverfahrens gemacht worden.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Die Auftraggeberin führt ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekannt­machung im Oberschwellenbereich zum Abschluss von Rahmenvereinbarungen über die Lieferung von implantierbaren Schrittmachern inklusive biventrikulären Bereich und implantierbaren Defibrilla­toren inklusive biventrikulären Bereich für die Krankenhäuser der gespag.

Die Einladung zur Abgabe der Teilnahmeanträge für Los 1 implantierbare Schrittmacher inklusive biventrikulären Bereich und/oder Los 2 implantierbare Defibrillatoren inklusive biventrikulären Bereich wurde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union sowie in der Amtlichen Linzer Zeitung (Folge 18) öffentlich bekannt gemacht.

Die Ausschreibung teilt sich in 2 Lose, und zwar die Belieferung von jährlich ca. 400 implantierbaren Schrittmachern inklusive biventrikulären Bereich (Los 1) und die Belieferung von jährlich ca. 90 implantierbaren Defibrillatoren inklusive biventrikulären Bereich (Los 2). Ziel der Ausschreibung ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen pro Los im Verhältnis 50/30/20 % des Auftragswertes bezüglich der beiden Lose. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens beläuft sich auf voraussichtlich 2,750.000 Euro pro Jahr. Der geschätzte Auftragswert für das Los 2 beläuft sich auf voraussichtlich 1,550.000 Euro pro Jahr.

Neben der Belieferung mit implantierbaren Schrittmachern und Defibrillatoren ist Ausschreibungsgegenstand auch die Bereitstellung von Konsignationslagern im Bereich implantierbarer Schrittmacher sowie die Betreuung und Unterstützung in der Nachsorge und bei Implantationen. Nähere Bestimmungen dazu finden sich in den Eignungs- und Auswahlkriterien der Ausschreibungsunterlagen.

Im Punkt 4. der Ausschreibungsunterlagen sind die Eignungskriterien beschrieben. Festgelegt ist, dass die Eignungskriterien spätestens zum Ende der Teilnahmeantragsfrist erfüllt sein müssen. Die Teilnahmeantragsfrist endete am 7.10.2011.

Im Punkt 4.3. ist die technische Leistungsfähigkeit beschrieben, die der Auftrag­geber anhand des Nachweises der Bewerber über die in der Vergangenheit erbrachte Leistungen (Referenzen) prüft.

Als zwingendes Mindesterfordernis für die technische Leistungsfähigkeit des Bewerbers für das Los 2 implantierbare Defibrillatoren inklusive biventrikulären Bereich hat dieser mindestens zwei Referenzprojekte bei der Erbringung von vergleichbaren Leistungen nachzuweisen, wobei die Referenzaufträge, um mit dem ausgeschriebenen Projekt vergleichbar zu sein, jedenfalls folgende Leistungen/Merkmale enthalten/aufweisen (je nach angebotenem Leistungsbild) müssen:

-        Lieferung implantierbarer Defibrillatoren inklusive biventrikulären Bereich;

-        aufgrund eines Dauer- oder Rahmenvertrages;

-        an einen Krankenhausverbund mit mindestens zwei Standorten wie beispielsweise die gespag, der KAV, die KAGes, ...;

-        im Zuge des Referenzauftrages muss innerhalb eines Zeitraumes von einem Jahr zumindest einer der zwei Standorte des Krankenhausverbundes mit mindestens 10 Stück implantierbare Defibrillatoren inklusive biventrikulären Bereich beliefert worden sein;

-        im Zuge des Referenzauftrages muss innerhalb eines Zeitraumes von einem Jahr zumindest einer der zwei Standorte des Krankenhausverbundes mit mindestens 30 Stück implantierbare Defibrillatoren inklusive biventrikulären Bereich beliefert worden sein;

somit muss jeder Referenzauftraggeber (bestehend aus mindestens zwei Standorten) bestätigen, dass vom Bieter mindestens 40 Stück implantierbare Defibrillatoren inklusive biventrikulären Bereich innerhalb eines Zeitraumes von einem Jahr geliefert worden sind.

Im Punkt 4.3.6 der Ausschreibungsunterlagen wird unter der Überschrift "Mit­arbeiter für den Raum Oberösterreich" festgelegt, dass für Los 1 und/oder Los 2 mindestens vier Mitarbeiter (FTE – full time equivalent), laut beigelegtem Organigramm für den Raum Oberösterreich verfügbar sein müssen. Zur Qualifikation wurde festgehalten, dass keine medizinischen Entscheidungen des Mitarbeiters erwartet werden, sondern Beratungsleistungen in punkto technischem Support bei der Produktnachsorge und Implantation. Gefordert wurde eine mindestens fünf Jahre einschlägige Berufserfahrung im Bereich Herzschrittmacher und ICD, ab Freigabe gemäß unternehmenseigener Richt­linien zur Implantationsunterstützung und Nachsorge aller im Produktportfolio befindlichen Implantate. Es werden branchenspezifische Vorkenntnisse und die Freigabe zur Implantationsunterstützung gefordert, unabhängig davon, bei welchem Hersteller diese erworben wurden.

Festgelegt wurde, dass der Bewerber die Mindestreferenz mit dem Teilnahmeantrag für Los 2 in der dafür vorgesehenen Beilage ./11 nachzuweisen hat.

Die Antragstellerin hat sich an diesem Vergabeverfahren durch Erstellung eines frist- und formgerechten Teilnahmeantrags für beide Lose beteiligt. Diesem Teilnahmeantrag war als Beilage ./4 eine Patronatserklärung des mit ihr verbundenen Unternehmens S G D GmbH angeschlossen, wobei dieses Unternehmen sich in der Patronatserklärung verpflichtete, dafür Sorge zu tragen, dass die Antragstellerin für den Fall der Zuschlagserteilung an sie für die Erbringung des im Vergabeverfahren ausgeschriebenen Leistungs­bildes von ihm stets so finanziell/wirtschaftlich/technisch ausgestattet wird, dass sie jederzeit in der Lage ist, alle ihr aus dem Vorhaben erwachsenden Ver­pflichtungen vollständig und pünktlich zu erfüllen.

Von der Antragstellerin wurden in Beilage ./10 der Ausschreibungsunterlagen, welche die Mindestanforderungen (Eignungskriterien) an die Bewerberreferenzen Defibrillatoren Los 2 betreffen, als Referenzauftraggeber der ersten Bewerber­referenz die "EKK, Einkaufsgemeinschaft kommunaler Krankenhäuser eG im Deutschen Städtetag" (im Folgenden: EKK eG) angegeben. Als Standort 1 des Krankenhausverbundes mit mindestens 10 Stück implantierbare Defibrillatoren wurde das Kreiskrankenhaus Dormagen genannt. Als Standort des Krankenhausverbundes, in dem mindestens 30 Stück implantier­bare Defibrillatoren geliefert wurden, wird das Herz- und Gefäßzentrum B aufgelistet.

In Beilage ./11 wird von der Antragstellerin als Mitarbeiter 1 für den Raum Oberösterreich Herr A S genannt.

Mit Schreiben vom 19. Oktober 2011 ersuchte die Auftraggeberin die Antrag­stellerin um Übermittlung eines Organigramms betreffend die in der Beilage ./11 angeführten Mitarbeiter sowie um die Zusendung einer Qualifikationsbestätigung betreffend den Mitarbeiter A S. Hinsichtlich der Bewerber­referenz Los 2 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass die von ihr angegebenen Referenzen in der übermittelten Beilage ./10 sich auf eine Einkaufsgemeinschaft beziehen. Die Auftraggeberin hat daher um nachträgliche Nennung von zwei Krankenhausverbundreferenzen laut den unter Punkt 4.3.3.2 bzw. unter Beilage ./10 geforderten Kriterien ersucht.

Die Antragstellerin beantwortete fristgerecht das Aufforderungsschreiben der Auftraggeberin mit Schreiben vom 20.10.2011, wobei sie ein Organigramm sowie die Herrn A S betreffenden Zertifikate vorlegte und ausführte, dass dieser seit Anfang Oktober im Unternehmen beschäftigt ist und bereits die Grundeinschulung über S-Produkte erhalten hat.

Mit Schreiben vom 10.11.2011 ersuchte die Auftraggeberin in einer zweiten Nachforderung die Antragstellerin unter Hinweis auf Punkt 4.3.6 der Teilnahme­unterlagen für den angegebenen Mitarbeiter A S um Zusendung der Dienstantrittsbestätigung von der Gebietskrankenkasse mit ersichtlichem Eintrittsdatum in die Firma S G A GmbH.

Die Antragstellerin kam dieser Nachforderung fristgerecht mit Schreiben vom 15.11.2011 nach und führte aus, dass der Dienstvertrag mit Herrn S am 6.10.2011 unterschrieben worden ist. Außerdem wurde eine Kopie der Meldung dieses Mitarbeiters zur Sozialversicherung, in der als Beschäftigungsbeginn der 13.10.2011 aufscheint, vorgelegt.

Mit Schreiben vom 18.11.2011 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin unter anderem mit, dass sie für die zweite Stufe des Vergabeverfahrens für Los 2 Defibrillatoren nicht zugelassen wird. Begründet wurde dies damit, dass die Antragstellerin in der Beilage ./10 als Referenzauftraggeber die EKK eG angegeben hat. Diese Einkaufsgenossenschaft kann von der Auftraggeberin nicht als ein Krankenhausverbund im Sinne der Teilnahmeunterlagen gewertet werden. Eine Vergleichbarkeit mit den in den Ausschreibungsunterlagen genannten Krankenhausverbünden ist nicht gegeben. Weiters wurde von der Auftraggeberin festgehalten, dass der angegebene Mitarbeiter Herr A S erst seit 13.10.2011 bei der Antragstellerin beschäftigt ist, die Eignung jedoch gemäß Punkt 4. zum Ende der Teilnahmefrist erfüllt sein muss, weshalb nur drei Mitarbeiter nachgewiesen wurden und das Mindestkriterium nicht erfüllt ist.

Mit Eingabe vom 25.11.2011 hat die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Entscheidung der Auftraggeberin über die Nicht-Zulassung der Antragstellerin zur Teilnahme am Los 2 des gegenständlichen Vergabeverfahrens sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt. Mit Erkenntnis vom 2. Dezember 2011, VwSen-550557, hat der Unabhängige Verwaltungssenat die Fortsetzung des Vergabeverfahrens hinsichtlich Los 2 bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 25. Jänner 2012, ausgesetzt.

In der Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag führt die Auftraggeberin aus, dass die von der Antragstellerin in Beilage ./10 zu Los 2 genannte Referenz der EKK eG nicht den Mindestanforderungen entspricht, da von der Antragstellerin als Standorte das Kreiskrankenhaus Dormagen und das Herz- und Gefäßzentrum B angegeben wurden. Im Zuge der Überprüfung der Referenzen hat die Auftraggeberin festgestellt, dass das Herz- und Gefäßzentrum B kein unmittelbares Mitgliedskrankenhaus der EKK eG ist. Die telefonische Anfrage bei der von der Antragstellerin hinsichtlich der Referenz EKK eG genannten Ansprechperson hat ergeben, dass das Herz- und Gefäßzentrum B erst durch eine Kooperation mit H L GmbH erst seit 1.1.2010 Mitglied der EKK eG ist. Die von der Antragstellerin angegebene Bieterreferenz bezieht sich jedoch auf den Leistungszeitraum 2009. Die Auftraggeberin führt aus, dass damit die Bieterin im Jahr 2009 keine Lieferung an einen Krankenhausverbund mit zwei Standorten nachgewiesen hat und daher die Anforderungen an das Referenzprojekt nicht erfüllt sind.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den vorliegenden Ausschreibungsunter­lagen sowie dem zwischen der Auftraggeberin und der Antragstellerin geführten Schriftverkehr und der Stellungnahme der Auftraggeberin zum Nachprüfungs­antrag. Dieser Sachverhalt ist im Wesentlichen unbestritten geblieben.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Die Oö. Gesundheits- und Spitals-AG ist öffentliche Auftraggeberin iSd § 1 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 und liegt im Vollziehungsbereich des Landes iSd Art. 14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG, sodass das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006 unterliegt.  

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

5.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Die Antragstellerin hat den gegenständlichen Nachprüfungsantrag innerhalb der in § 4 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 festgesetzten Frist eingebracht, der Antrag ist daher rechtzeitig. Zudem weist der Antrag die in § 5 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 festgelegten Inhalte auf, weshalb dieser auch als zulässig zu werten ist. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Lieferauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

5.3. Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrages behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1.      sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs. 1 Z. 5 geltend gemachten Recht verletzt, und

2.      diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.dd BVergG 2006 stellt die Nicht-Zulassung zur Teilnahme im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar.

5.4. Strittig ist im gegenständlichen Fall, ob die Antragstellerin durch ihre in Beilage ./11 der Ausschreibungsunterlagen genannte Referenz für Los 2 die von der Auftraggeberin festgelegten Merkmale, wonach die implantierbaren Defibrillatoren inklusive biventrikulären Bereich an einen Krankenhausverbund mit mindestens zwei Standorten innerhalb des Zeitraumes von einem Jahr in festgelegter Stückzahl geliefert werden mussten, wobei als Beispiele die gespag, der KAV und die KAGes genannt sind, erfüllt oder nicht. Weiters ist das Verständnis der Aus­schreibungsbedingung 4.3.6, welche mit Mitarbeiter für den Raum Oberöster­reich umschrieben ist, strittig, wonach für Los 2 mindestens vier Mitarbeiter (FTE – full time equivalent) laut beigelegtem Organigramm für den Raum Oberösterreich verfügbar sein müssen.

Die Auftraggeberin begründet ihre Entscheidung über die Nicht-Zulassung der Antragstellerin zur Teilnahme an der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens damit, dass diese als Referenz für Los 2 die EKK Einkaufsgemeinschaft kommunaler Krankenhäuser eG im Deutschen Städtetag angegeben hat, wobei nach dem Verständnis der Auftraggeberin diese Einkaufsgenossenschaft nicht als ein Krankenhausverbund im Sinne der Teilnahmeunterlagen gewertet werden kann und keine Vergleichbarkeit mit den in den Ausschreibungsunterlagen genannten Krankenhausverbünden gegeben ist. Darüber hinaus wird die Entscheidung über die Nicht-Zulassung auch damit begründet, dass der zur Erfüllung des Punktes 4.3.6 genannte Mitarbeiter, Herr A S erst seit 13.10.2011 bei der Antragstellerin beschäftigt ist, die Eignung jedoch zum Ende der Teilnahme­frist erfüllt sein muss. Aus diesem Grund wurden nach Auffassung der Auftrag­geberin nur drei Mitarbeiter nachgewiesen und somit das vorgegebene Mindest­kriterium nicht erfüllt.

Zunächst ist der Antragstellerin darin beizupflichten, dass in den Bewerbungs­unterlagen der Begriff des Krankenhausverbundes – wie von der Auftraggeberin verstanden – nicht näher definiert ist sondern sich eine allfällige nähere Erläuterung dieses Begriffes in Aufzählung von drei Beispielen erschöpft. Fest­zustellen ist, dass durch die Setzung von drei Punkten nach der Nennung des dritten Beispiels es sich bei der Aufzählung durch die Auftraggeberin nicht um eine abschließende Aufzählung von als Krankenhausverbund zu wertenden Einrichtungen handelt.

Die Ausschreibung stellt eine zivilrechtliche Willenserklärung des Auftraggebers dar. Bei ihrer Auslegung geht es nicht um eine Wortinterpretation, sondern gemäß § 914 ABGB um den objektiven Erklärungswert. Der Wille des Auftrag­gebers kann daher deshalb nicht allein gelten, weil der Schutz des Vertrauens der Mitbewerber zu beachten ist. Die Übung des redlichen Verkehrs spielt daher bei der Auslegung der Ausschreibung eine bedeutende Rolle. Die Interpretation der Angebotsunterlagen ebenso wie der Ausschreibungsunterlagen hat nach dem für die Auslegung von Willenserklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Ausle­gungsgrundsätzen der §§ 914f ABGB zu erfolgen. Bei einer Auslegung der Ausschreibung habe der öffentliche Auftraggeber daher jede Auslegungsvariante gegen sich gelten zu lassen, die auf einer objektiv redlichen Interpretation der Ausschreibung beruht. Der "Empfängerhorizont" ist entscheidend (vgl. Pesendorfer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 79, Rz 9).

Die Auftraggeberin begründet ihr Verständnis des Krankenhausverbundes auf Grundlage der beispielhaft geführten Einrichtungen damit, dass wesentliches Merkmal der drei genannten Krankenhausverbünde die Zugehörigkeit der Krankenhäuser zu einer Dachorganisation in Form eines Krankenhausträgers sowie eine übergeordnete Leitung ist. Die Einkaufsgemeinschaft eG ist dagegen als Genossenschaft ein verbands- oder vereinsartiger Zusammenschluss mehrerer Krankenhäuser, wobei der Grund des Zusammenschlusses in der Erwerbsförderung der Mitglieder liegt. Im Ergebnis ist daher die Einkaufsgemein­schaft eG mit den beispielhaft angeführten Krankenhausverbünden in den Teilnahmeunterlagen in keiner Weise ähnlich und vergleichbar.

Bei näherer Betrachtung der in den Ausschreibungsunterlagen als Beispiele für den Krankenhausverbund genannten Institutionen kann allerdings der Interpre­tation der Auftraggeberin nicht zur Gänze gefolgt werden. Insbesondere stellt der als Beispiel genannte Wiener Krankenanstaltenverbund (KAV) eine gemäß § 71 der Wiener Stadtverfassung durch Verordnung geschaffene Institution dar, wobei es sich hierbei um eine Ausgliederung von Einrichtungen aus der allgemeinen Verwaltung handelt, ohne sie gesellschaftsrechtlich wie ein Privatunternehmen zu organisieren. Der KAV besitzt daher keine eigene Rechtspersönlichkeit, sondern handelt namens der Stadt Wien.

Die Auftraggeberin hat zwar in ihrem Schriftsatz im Nachprüfungsverfahren ihren Beweggrund für die Auslegung des Begriffes Krankenhausverbund dargelegt, doch ist dieses enge Verständnis des Krankenhausverbundes allein aus der beispielhaften Formulierung in den Bewerbungsunterlagen nicht ableitbar. Wie bereits oben festgehalten, kann nicht allein der Wille des Auftraggebers allein gelten, weil der Schutz des Vertrauens der Mitbewerber zu beachten ist. Mangels gesetzlicher Definition des Krankenhausverbundes in Österreich, wäre es an der Auftraggeberin gelegen, ihr enges Verständnis des Begriffes Krankenhaus­verbund durch eine exakte Definition in den Bewerbungsunterlagen zum Ausdruck zu bringen. Es kann daher der Antragstellerin nicht entgegen getreten werden, wenn sie unter Bezugnahme auf den objektiven Erklärungswert des Begriffes Krankenhausverbund ausführt, dass in Deutschland dieser Begriff für eine Zusammenarbeit von Krankenhäusern mit völlig unterschiedlichen Intensitäts­graden und Organisationsformen Verwendung findet. Auch die von der Antrag­stellerin in ihrem Nachprüfungsantrag aufgelisteten Beispiele verdeutlichen, dass der Begriff Krankenhausverbund in unterschiedlichsten Formen der Zusammen­arbeit von Krankenhäusern Verwendung findet. Mangels gesetzlicher Definition bzw. unmissverständlicher Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen sowie der nicht abschließenden beispielhaften Aufzählung von Institutionen ist dem Vorbringen der Antragstellerin beizupflichten, wonach unter einem Krankenhaus­verbund Formen der Zusammenarbeit von Krankenhäusern in unterschiedlichster Intensität, beginnend von der gemeinsamen Rechtsträgerschaft bis hin zur losen Kooperation zu verstehen sein wird. Diese Auslegung des Begriffes führt aber gleichzeitig dazu, dass die von der Antragstellerin in Referenz 1 zu Los 2 genannte Einrichtung diese Voraussetzung erfüllt und zwei Standorte mit den jeweils geforderten Mengen an medizinischen Geräten angegeben wurden.

Wenn die Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren feststellt, dass der Krankenhausstandort B im Jahr 2009 nicht der EKK eG angehört hat und daher die geforderte Referenz nicht erfüllt ist, muss dem entgegnet werden, dass es sich hierbei aus Sicht des Unabhängigen Verwal­tungssenates um einen behebbaren Mangel handelt und der Antragstellerin die Möglichkeit zur Verbesserung – wie unter anderem bereits in der Äußerung vom 21.12.2011 erfolgt – zu geben ist. Bei der Referenzangabe handelt es sich um den Nachweis der im maßgeblichen Zeitpunkt bereits bestehenden technischen Leistungsfähigkeit, weshalb damit eine Veränderung der Wettbewerbsstellung der Antragstellerin durch diese Nachnennung eines Krankenhausstandortes nicht gegeben ist.

Punkt 4.3.6 der Ausschreibungsunterlagen legt für das Los 2 fest, dass mindestens vier Mitarbeiter laut beigelegtem Organigramm für den Raum Ober­österreich verfügbar sein müssen. Die verfügbaren Mitarbeiter sind in Beilage ./11 namentlich anzuführen. Von der Antragstellerin wurde in dieser Beilage ./11 als Mitarbeiter 1 Herr A S namhaft gemacht, mit welchem am 6.10.2011 ein Dienstvertrag abgeschlossen wurde und dieser in der Folge am 13.10.2011 bei der Sozialversicherung angemeldet wurde.

Gemäß § 69 Z 3 BVergG 2006 muss die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuver­lässigkeit beim Verhandlungsverfahren spätestens grundsätzlich zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorliegen. Davon abweichend sehen die Ausschreibungsunterlagen in Punkt 4. vor, dass die Eignungskriterien spätestens zum Ende der Teilnahmeantragsfrist erfüllt sein müssen.

Die Auftraggeberin stellt in ihrer Begründung der Entscheidung über die Nicht-Zulassung der Antragstellerin zur Stufe 2 fest, dass aufgrund der vorliegenden Meldung zur Sozialversicherung der Mitarbeiter 1 erst seit 13.10.2011 bei der Antragstellerin beschäftigt ist. Diese Annahme steht allerdings in Widerspruch zu den Ausschreibungsunter­lagen, da in diesen die Verfügbarkeit von Mitarbeitern und nicht der aufrechte Bestand eines Beschäftigungs- oder Dienstverhältnisses – wie von der Antragstellerin zutreffend ausgeführt – gefordert wird. Tatsache ist, dass mit dem genannten Mitarbeiter am 6.10.2011 ein Dienstvertrag abgeschlossen wurde und die Teilnahmefrist am 7.10.2011 endete. Der Dienstvertrag ist ein schuldrechtlicher Vertrag, durch den der eine Teil zur Leistung der versprochenen Dienste und der andere Teil zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet wird. Da sich somit der genannte Mitarbeiter vor dem Ende der Teilnahmefrist zur Dienst­leistung gegenüber der Antragstellerin verpflichtet hat, ist sehr wohl davon auszugehen, dass die "Verfügbarkeit" des Mitarbeiters im Sinne des Punktes 4.3.6 der Ausschreibung als erfüllt zu bewerten ist. Der Einwand der Auftraggeberin, wonach der Vertragsabschluss keine Verfügbarkeit sichert und zwischen Vertragsschluss und Dienstantritt auch Monate liegen können, ist im gegenständlichen Fall durch die in kurzer Zeitfolge durchgeführte Anmeldung des betroffenen Mitarbeiters zur Sozialversicherung entkräftet. Die Antrag­stellerin hat durch die über Aufforderung der Auftraggeberin abgegebene Aufklärung somit belegt, dass zum Zeitpunkt des Endes der Teilnahmeantragsfrist die Verfügbar­keit – wenn auch noch kein Dienstverhältnis, welches explizit nicht gefordert wurde – erwiesen ist. Der Antragstellerin ist zudem beizupflichten, dass der in den Ausschreibungs­unterlagen enthaltene Klammerausdruck FTE – full time equivalent nicht auf einen Vollzeitbeschäftigten hindeutet sondern diese Bezeichnung lediglich einen Zeitwert, den eine Vollzeit­arbeitskraft innerhalb eines vergleichbaren Zeitraumes erbringt, ausdrückt. Die Frage der Zulässigkeit der nachträglichen Benennung eines verfügbaren Mitarbeiters stellt sich aus den genannten Gründen daher nicht. Der Unabhängige Verwaltungssenat sieht den von der Auftrag­geberin dargestellten Grund für die Nicht-Zulassung der Antragstellerin zu Stufe 2 des Vergabeverfahrens als nicht gegeben.

Insgesamt war daher vom Unabhängigen Verwaltungssenat zu erkennen, dass die von der Auftraggeberin angeführten Gründe die Entscheidung zur Nicht-Zu­lassung der Antragstellerin zur zweiten Stufe im anhängigen Vergabeverfahren betreffend Los 2 nicht rechtfertigen, weshalb daher – wie von der Antragstellerin beantragt – die Entscheidung über die Nicht-Zulassung zur Teilnahme vom 18.11.2011 für nichtig zu erklären war, zumal diese auch für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlicher Bedeutung sein kann.

6. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 72,80 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen ab­gesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt