VwSen-252976/18/BMa/Th

Linz, 16.01.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann nach der am 14. Dezember 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X, vertreten durch X Rechtsanwälte GesbR, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vom 23. August 2011, Zl. SV96-15-2009/Gr, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

      I.      Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

  II.      Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 50 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

zu II.: §§ 64 ff VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt für schuldig erkannt und bestraft:

 

"Sie haben es als Einzelunternehmer und Arbeitgeber strafrechtlich zu verantworten, dass Sie - wie von Beamten des Finanzamtes Grieskirchen Wels auf der Baustelle des X (Erdgeschoss, neben dem Geschäftslokal X), X, festgestellt wurde - zumindest am 11.2., 12.2, 13.2. und 16.2.2009 für täglich 8 Stunden sowie am 17.2.2009 um 10.40 Uhr den slowakischen Staatsangehörigen Herrn X, geb. am X, im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich mit der Montage von Rigipsplatten beschäftigt haben, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung — unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besaßen.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 3 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 idgF.

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von            falls diese uneinbringlich ist,  Gemäß

                                   Ersatzfreiheitsstrafe von

2.000,--Euro   jeweils 72 Stunden                             § 28 Abs.1 Z.1 lit. a AuslBG

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: 200,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 2.200,- Euro".

 

1.2. Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass von einem Vorliegen eines Dienstverhältnisses und nicht von der Existenz eines Werkvertrages auszugehen sei. Der Arbeiter X habe in Zusammenarbeit mit 2 weiteren Mitarbeitern der Firma des Bw die Tätigkeiten durchgeführt, der Arbeiter habe sich im Verhältnis zum Auftraggeber in einer Situation befunden, wie dies beim persönlich und wirtschaftlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall sei.

 

Es sei nicht bestritten worden, dass der Arbeiter im Auftrag des Bw tätig geworden sei. Zur Strafbemessung ist die belangte Behörde von geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen ausgegangen, nämlich von einem Einkommen von 2.000 Euro netto, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten.

Strafmildernde und straferschwerende Gründe wurden nicht zugrunde gelegt.

 

1.3. Gegen dieses, seinem Rechtsvertreter am 31. August 2011 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 14. September 2011.

 

1.4. Begründend führt die Berufung im Wesentlichen aus, der Rechtsmittelwerber übe seit Juni 2007 das freie Gewerbe des Heckenschneidens sowie weitere aufgelistete Gewerbe unter Ausschluss aller Tätigkeiten, die dem reglementierten Gewerbe vorbehalten seien, aus. Darüber hinaus übernehme er Gesamtaufträge im Sinne eines Generalunternehmers, wobei er jene Teile des Gesamtauftrags an Dritte weitergebe, zu deren Ausübung er gewerberechtlich nicht befugt sei. So sei im Rahmen von Gesamtaufträgen unter anderem auch die Firma X Trockenausbau mit der Herstellung einer Rigipswand als Subunternehmer beauftragt worden. Die Firma X Trockenausbau sei selbstständig tätig und X verfüge über eine UID-Nummer des Finanzamtes Linz sowie einen slowakischen Gewerbeschein, aus dem sich unter anderem die Gewerbeberechtigung für Demolierungs-, Abriss- und vorbereitende Bauarbeiten, Maurerei-, Maler-, Anstrich- und Glasarbeiten, Belegung von Wänden und Verlegung des Bodenbelags ergebe. Der Rechtsmittelwerber sei daher davon ausgegangen, dass X über alle gewerberechtlichen und steuerrechtlichen Voraussetzungen verfüge, eine selbständige Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertrages auszuüben.

Zur Herstellung der Rigipswand seien weder persönliche Weisungen erteilt worden, noch ein Dienstbeginn oder ein Ende der Leistungserbringung festgesetzt worden. Es sei auch eine persönliche Leistungserbringung nicht vereinbart worden. Die Firma X habe die Rigipswand selbständig herzustellen gehabt und nach Plan auf eigenes Risiko durchzuführen, sodass diese Firma auch für das erbrachte Werk hafte und für Mängel Gewähr zu leisten gehabt hätte.

Dem steht nicht entgegen, dass X Kleinwerkzeuge des Bw verwendet habe und 2 Mitarbeiter des Berufungswerbers mit diesem gearbeitet hätten. Das Vertragsverhältnis zwischen dem Berufungswerber und der Firma X sei als Werkvertrag zu qualifizieren. Daran ändere auch die Vereinbarung einer Entlohnung nach Regiestunden nichts. Weil die Zeugeneinvernahme des X unterblieben sei, könne der Sachverhalt nicht abschließend beurteilt werden. Der Bw habe vor der Vergabe des Auftrags an die Firma X als slowakischen Unternehmer besondere Sorgfalt walten lassen. So habe er die Gewerbeberechtigung, Sozialversicherungsnummer und österreichische UID- und Steuernummer zur Auftragserteilung eingefordert. Darüber hinaus habe er sich bei der Wirtschaftskammer und seinem Buchhalter erkundigt, ob einer Auftragserteilung Hindernisse entgegenstehen würden. Den Bw treffe daher kein Verschulden, oder nur ein geringfügiges. Weiters führt die Berufung Erwägungen zur Strafbemessung an und stellt abschließend den Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung und auf Ergänzung des Beweisverfahrens. Weiters wird beantragt, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu zumindest die Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe schuld- und tatangemessen herabzusetzen.

 

2. Mit Schreiben vom 20. September 2011 hat die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. Dezember 2011, zu der der Berufungswerber in rechtsfreundlicher Vertretung und ein Vertreter der Organpartei gekommen sind. Als Zeugen wurden X und X einvernommen.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird festgestellt:

 

X ist Einzelunternehmer und hat von einem von der X Management, der Shopping Center X Einkaufszentrum GmbH, ihm erteilten Gesamtauftrag Aufträge an andere Firmen vergeben.

X ist Inhaber der Firma X Trockenausbau und hat seit einigen Jahren einen Gewerbeschein in Österreich. Er hat weiters seit dem Jahr 2006 eine Geschäftsadresse in X, X, Slowakei. Er wurde von X angewiesen, sich die UID-Nummer und "Stempel" die er benötigt, zu besorgen. X hat sich 6 Monate im Jahr in Österreich aufgehalten und hat in dieser Zeit in Österreich ausschließlich für X gearbeitet. X hat sich an X gewandt, wenn er zur Erledigung von Arbeiten mit dem Personal seiner Firma nicht das Auslangen gefunden hat. Auch zur Errichtung der Rigipswand auf der Baustelle EKZ X wurde X vom Bw beauftragt. Dabei hat X im Arbeitsverbund mit 2 Angestellten des Bw gearbeitet und 19 Euro pro Stunde bezahlt bekommen. Er hat nach Stunden abgerechnet. Die Stundenanzahl wurde von X immer wieder kontrolliert, ebenso wie das von X errichtete Werk (Seite 6 des Tonbandprotokolls vom 14.12.2011). Bei der Arbeit im Arbeitsverbund mit den Arbeitern des Berufungswerbers hat X seine Arbeitszeit mit diesen koordiniert und gemeinsame Arbeitspausen gemacht (ebenda).

Das Material zur Errichtung der Rigipswände wurde vom Bw zur Verfügung gestellt, ebenso wie ein Teil des verwendeten Werkzeugs. Ein Teil wurde auch von der EKZ X zur Verfügung gestellt. Kleinwerkzeug hat X selbst mitgebracht. Es wurde kein schriftlicher Werkvertrag zwischen X und dem Bw für die Errichtung der gegenständlichen Rigipswände abgeschlossen.

Der an X bezahlte Lohn hat Umsatzsteuer inkludiert.

X hat sich bei seinem Steuerberater und bei der Wirtschaftskammer darüber informiert, welche Melde- oder Versicherungspflichten nach dem ASVG er einhalten müsse. Er hat sich aber nicht bei der zuständigen Behörde über diesen Umstand informiert.

 

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich die Feststellungen überwiegend aus den Angaben des Bw ergeben. Es gibt auch keinen Grund, an der glaubwürdigen Aussage der Zeugin X hinsichtlich der vom Bw durchgeführten Kontrolle und dem Arbeiten im Arbeitsverbund mit X zu zweifeln.

Die Aussage des X steht mit jener des Bw nicht im Widerspruch. Dazu ist anzumerken, dass X sich an wesentliche Elemente der Arbeitsvereinbarung, wie die Bezahlung von 19 Euro pro Stunde, nur über Hinweis durch den Berufungswerber erinnern wollte.

Zwar wurde vom Bw angegeben, dass die Gewährleistung seiner Arbeit von jener des X derart getrennt gewesen sei, dass die Ständerarbeiten und das Gewerk X gemacht habe und dieser auch dafür hafte. Die Hilfsarbeiten dazu, nämlich die Rigipsplatten nach oben zu bringen und sie zu montieren, seien aber vom Bw gestellt worden. Dies ist deshalb nicht glaubwürdig, weil X im Arbeitsverbund mit anderen Arbeitern des Bw gearbeitet hat und das Werk des X von X kontrolliert wurde, während dieser gearbeitet hat.

 

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.3.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

3.3.2. Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 Arbeitskräfteüberlassungs­gesetz anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist (VwGH 4.9.2006, Zl. 2006/09/0030 mit Vorjudikatur).

Maßgeblich für diese Beurteilung sei vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses der dem konkreten Fall entsprechenden Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind.

Jede Art von Arbeitsleistung kann Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger ist nicht entscheidend. Arbeitnehmerähnlichkeit ist vor allem darin zu erblicken, dass der "Arbeitnehmerähnliche" in wirtschaftlicher Abhängigkeit und demnach unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs.2 AuslBG in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Dem organisatorischen Aspekt dieser Abhängigkeit kommt maßgebliche Bedeutung zu. Dabei ist, ohne dass alle Kriterien vollständig in jedem konkreten Einzelfall auch verwirklicht sein müssen, in methodischer Hinsicht das Gesamtbild der Tätigkeit dahingehend zu prüfen, ob diese Person durch das konkrete Rechtsverhältnis (in dem sie sich befindet) gehindert ist, ihre Arbeitskraft auch anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Einzelne Umstände, die für oder wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung bewertet werden (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).

 

Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des in § 2 Abs.4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Fall eines vorgelegten Werkvertrages zwischen einem Unternehmen und Ausländern nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragsparteien zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits-(Vertrags-)Verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist.

 

Die inhaltliche Ausgestaltung der schriftlichen Vereinbarung allein kann die Anwendung der Bestimmungen des AuslBG über das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nicht beseitigen, vielmehr sind dafür die tatsächlichen Umstände maßgeblich, unter denen der Ausländer verwendet wird (VwGH vom 16.5.2001, 98/09/0353). Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt (VwGH vom 15.9.2004, 2001/09/0233).

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311 - Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade, Abrechnung nach Quadratmetern). Im gleichen Sinn äußerte sich der VwGH beispielsweise zur Montage bloß mechanischer Aufzugteile (13.9.1999, Zl. 97/09/0147), zur Herstellung von Durisolmauern (6.5.1999, Zl. 97/09/0174), zu Verputzarbeiten (10.3.1999, Zl. 97/09/0310), zu Innenverputz-Mauer-Arbeiten (10.3.1999, Zl. 98/09/0209), zur Aufstellung von Zwischenwänden (21.10.1998, Zl. 96/09/0183), zur Errichtung von Ziegelmauern (19.12.1996, Zl. 95/09/0198) und zu Verfliesungsarbeiten (6.9.1994, Zl. 93/11/0162). Dies gilt auch dann, wenn Termin- und Leistungsumfang klar definiert sind (vgl. z.B. VwGH 6.9.1994, Zl. 93/11/0162).

 

Der Bw verantwortet sich damit, dass X nicht für ihn tätig geworden sei, sondern im Rahmen dessen eigener Firma auf der Grundlage eines mit dem Bw geschlossenen Werkvertrags auf der Baustelle des X in X mit der Montage von Rigipsplatten beschäftigt gewesen sei.

Nach der o.a. Judikatur des VwGH ist zur Beurteilung des Vorliegens eines Werkvertrags und damit einer selbstständigen Beschäftigung oder der Beschäftigung des Ausländers in einem zumindest arbeitnehmerähnlichen Verhältnis davon auszugehen, dass einfache Hilfsarbeiten, wie hier das  Aufstellen und Verspachteln von Zwischenwänden, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, kein selbstständiges Werk darstellen können.

Zwar verfügt X über eine ausländische Gewerbeberechtigung und es wurde mit ihm ein mündlicher Vertrag zur Leistungserbringung abgeschlossen. Die Beschäftigung des X entspricht aber jener eines Arbeitnehmers in der Firma des Bw. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat X im Arbeitsverbund mit den Arbeitern des Bw gearbeitet, die Arbeitszeit der Dienstnehmer war gleich und das Werk wurde vom Bw immer wieder kontrolliert. Das Material und einige Werkzeuge wurden auch vom Bw zur Verfügung gestellt.

X hat nach Stunden abgerechnet. Dies  wurde auch vom Bw kontrolliert.

Damit aber war ein nicht im Vorhinein bestimmtes Werk gegen ein nicht im Vorhinein festgesetztes Entgelt vereinbart. Darüber hinaus hat X Umsatzsteuer vom Bw erhalten und diese abgeführt, was auch auf eine unselbständige Tätigkeit hindeutet.

Im konkreten Fall ist daher davon auszugehen, dass X in einem zumindest arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zum Bw gestanden hat, für das eine arbeitsmarktbehördliche Genehmigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG erforderlich ist.

 

Daraus ergibt sich, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt einem mündlich geschlossenen Werkvertrag als Umgehungsgeschäft entspricht.

 

Damit hat der Bw das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

 

3.3.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft:

 

§ 28 Abs.1 Z. lit.a AuslBG bestimmt nichts über das Verschulden, weshalb zur Tatbegehung gemäß § 5 Abs.1 VStG fahrlässiges Handeln wie etwa im Fall nicht ausreichender Erkundigungen über die Rechtmäßigkeit des Einsatzes ausländischer Arbeitskräfte (VwGH 10.März 1999, 1998/09/01/97) ausreicht. Für den Arbeitgeber besteht die Verpflichtung, sich gegebenenfalls mit den gesetzlichen Vorschriften des AuslBG vertraut zu machen, denn die verschuldete Unkenntnis einer Vorschrift befreit nicht von Schuld (VwGH 7. Juli 1999, 1997/09/02/81). Der Bw behauptet nicht einmal, dass er bei der zuständigen Behörde entsprechende Auskünfte über die Verwendung des Ausländers unter den festgestellten Voraussetzungen eingeholt hat.

 

Der Umstand, dass X im Ausland selbständig ein Gewerbe ausübt und sich in Österreich eine UID-Nummer besorgt hat, mag den Bw nicht zu entlasten, weil es sich bei der steuerlichen Beurteilung der Tätigkeit um eine vollkommen eigenständige Rechtsmaterie handelt, die auch von ihrer Zweckbestimmung, nämlich steuerlichen Gesichtspunkten, mit dem Regelungsinhalt des AuslBG, nämlich dem Schutz des heimischen Arbeitsmarktes, nicht gleichzusetzen ist.

Aus diesem Grund geht die Verantwortung des Bw, wonach er darauf abstellt, der von ihm mit X geschlossene Werkvertrag begründe die Beschäftigung eines Selbstständigen, ins Leere.

Auch wäre es dem Bw oblegen, Auskunft bei der für die Vollziehung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zuständigen Behörden über die Rechtmäßigkeit der Verwendung des Ausländers unter den festgestellten Umständen einzuholen. Die angelasteten Verwaltungsübertretungen sind dem Bw damit auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Der Bw ist den Feststellungen der belangten Behörde zur Strafbemessung nicht entgegengetreten, diese werden auch dem Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates zugrunde gelegt.

 

Zu Recht hat die Berufung darauf hingewiesen, dass das Verschulden des Bw, der sich vor der Beschäftigung des X bei seinem Steuerberater und bei der Wirtschaftskammer zur Beschäftigung von Ausländern im Rahmen eines Werkvertrages erkundigt hat, lediglich gering ist. Der Bw hat in der mündlichen Verhandlung auch dazu dargelegt, seiner Meinung nach alles getan zu haben, um sich rechtskonform zu verhalten.

 

Weil er sich zwar erkundigt hat, aber nicht bei der zuständigen Behörde, ist ihm dennoch ein Verschulden anzulasten. Spezialpräventive Gründe treten in den Hintergrund um weitere Übertretungen des AuslBG hintanzuhalten, weil X nunmehr in ein Arbeitsverhältnis zum Bw übernommen wurde.

Die Verhängung der Strafe war aber aus generalpräventiven Gründen unabdingbar.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis waren die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens entsprechend zu reduzieren. Weil die Berufung zum Teil Erfolg hatte, entfallen Kosten zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag.^a Bergmayr-Mann