VwSen-251923/27/Kü/Ba

II.                Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.:       § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 5. März 2008, SV96-105-2007, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbe­schäftigungsgesetz (AuslBG) iVm § 9 Abs.1 VStG eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden, verhängt.

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Laut Anzeige des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding vom 9.11.2007, FA-GZ. 050/4103/2007, hat die Firma I GmbH, M, B, als Arbeitgeber die rumänische Staatsbürgerin P A, geb. X, und sohin eine Ausländerin im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in der Zeit von 18.3.2007 bis 11.6.2007 im T in X, X, und vom 20.7.2007 bis 30.7.2007 im Bordell A, M, B, als Prostituierte beschäftigt, obwohl Ihnen für diese Ausländerin weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und auch die Ausländerin selbst keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen  Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung "unbeschränkt" oder einen  Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungs­nachweis besaß.

Sie haben dadurch als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma I GmbH, M, B, folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz,

BGBl.Nr. 218/1975 idgF iVm § 9 Abs.1 VStG 1991"

Begründend wurde festgehalten, dass nach dem durchgeführten Ermittlungs­verfahren feststehe, dass die Ausländerin von der I GmbH in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt worden sei. Dies deshalb, da die Ausländerin organisatorisch in den Betriebsablauf eingegliedert gewesen sei und diese an die vorgegebenen Öffnungszeiten des Betriebes gebunden gewesen sei.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Begründend wurde ausgeführt, dass es unrichtig sei, dass Frau A P eine Ausländerin im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zusammenhängend mit den dafür notwendigen Beschäftigungsbewilligungen, wäre. Die Genannte sei keineswegs in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt worden. Diese sei weder organisatorisch in den Betriebsablauf eingegliedert, noch irgendwie am Umsatz des Lokales beteiligt. Die Betreffende sei nicht an die vorgegebenen Öffnungszeiten des Betriebes gebunden gewesen. Richtig sei, dass die gegenständlichen Lokalitäten über Öffnungszeiten verfügen würden, so sei dies auch gesetzlich reglementiert, es könne jedoch keine Rede davon sein, dass die selbstständigen Prostituierten hier jeweils an eine vom Lokalbetreiber vorgegebene Öffnungszeit gebunden wären. Hier liege keineswegs eine Arbeitsteiligkeit bzw. eine Eingliederung in den Betrieb des Beschuldigten vor, der unter dem Begriff der Arbeitnehmerähnlichkeit zu subsumieren wäre. Eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG liege nicht vor.

3. Über diese Berufung hat der Unabhängige Verwaltungssenat im ersten Rechtsgang mit Erkenntnis vom 5. März 2009, VwSen-251923/17/Kü/Ba, entschieden, der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Der Bw hat gegen dieses Erkenntnis Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.

Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Dezember 2011, Zl. 2009/09/0228-7, wurde das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 5. März 2009, VwSen-251923/17/Kü/Ba, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof führte nach Darstellung des Verfahrensgangs in rechtlicher Hinsicht Folgendes aus:

"Mit den Fällen, in denen Prostituierten im Rahmen eines Bordellbetriebs Zimmer zur Prostitutionsausübung gegen Bezahlung einer Miete zur Verfügung gestellt worden waren, hat sich der Verwaltungsgerichtshof wiederholt beschäftigt. In dem dem hg. Erkenntnis vom 8. August 2008, Zl. 2008/09/0002, zu Grunde liegenden Fall wurden den Prostituierten wechselnde Zimmer zur Verfügung gestellt, sodass es schon an einem bestimmten Mietobjekt mangelte. Darüber hinaus war das Entgelt für die Ausübung der Prostitution vom Lokalbetreiber vorgegeben, wovon den Frauen ein Anteil gebührte. Die Frauen hatten im Ergebnis lediglich ihre persönliche Arbeitskraft ohne jedes ausgabenseitige Unternehmensrisiko beigestellt. Es waren Anwesenheitszeiten vereinbart worden mit dem Zweck, den reibungslosen Betrieb des Lokals zu gewährleisten. Ihre Tätigkeit war ein unverzichtbarer Bestandteil des betriebenen Unternehmens. Auch in dem dem hg. Erkenntnis vom 18. Mai 2010, Zl. 2009/09/0242, zu Grunde liegenden Fall bejahte der Verwaltungsgerichtshof das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung. Es war den Prostituierten zwar während der Öffnungszeiten des Betriebes frei gestellt, wann und wie lange sie ihrer Tätigkeit nachgehen. Jedoch wurde vom Betreiber des Bordells für die Dienstleistung und die Zimmerbenützung ein Preis pro halbe Stunde bzw. pro Stunde festgelegt und direkt an die Prostituierte bezahlt, die dann einen Teil des Entgelts an den Bordellbetreiber abzuführen hatte. Überdies waren die Ausländerinnen mit Provisionen am Getränkekonsum ihrer Gäste beteiligt. Die Prostituierten wurden von den Betreibern des Bordells zur wöchentlichen Gesundenuntersuchung gebracht. Auch in seinem Erkenntnis vom 20. Juni 2011, Zl. 2009/09/0056, hat der Verwaltungsgerichtshof das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bejaht. Hier hatte die Prostituierte in dem vom Bordellbetreiber zur Verfügung gestellten Zimmer gewohnt und die Gemeinschaftsküche benutzen können. In den Bordellöffnungszeiten war sie durchgehend anwesend gewesen. Sie hatte eine Hausordnung unterschreiben müssen. Es gab Preisrichtlinien für die Prostitutionsausübung, die der Getränkekarte der Bar zu entnehmen waren. Die Kellnerin der Bar hatte von den Kunden das Geld für die Liebesdienste kassiert und den Mädchen sogleich den ihnen zustehenden Anteil übergeben. Die Prostituierten wurden vom Hausmeister einmal pro Woche zur ärztlichen Untersuchung gebracht. Vor dem Weggehen hatten die Prosituierten den Bordellbetreiber um Erlaubnis zu fragen. Die Prostituierten waren mit Provisionen am Getränkekonsum, zu dem sie die Gäste animierten, beteiligt. In dem dem hg. Erkenntnis vom 14. Jänner 2010, Zl. 2008/09/0067, zu Grunde liegenden Fall war ebenfalls eine Zimmermiete in Höhe von EUR 55,-- für eine Stunde zu bezahlen gewesen. Der Ablauf der Bezahlung gestaltete sich auch hier so, dass der Kunde den Gesamtpreis für den Liebesdienst, welcher sich aus der Zimmermiete sowie dem Honorar für die Prostituierte zusammensetzte, im Vorhinein beim Kellner bzw. der Kellnerin an der Bar bezahlte. Auch in diesem Fall waren die Prostituierten mit Provisionen am Getränkekonsum beteiligt. Sie waren mit Annoncen in einschlägigen Magazinen zur Tätigkeit im Nachtlokal angeworben worden. Ihnen war eine Wohnmöglichkeit und eine Mitfahrgelegenheit eingeräumt worden. All diesen Fälle war gemeinsam, dass von den Betreibern der Lokalitäten Rahmenbedingungen für die Ausübung der Prostitution geschaffen worden sind, die zu einer wirtschaftlichen Unselbständigkeit der Prostituierten geführt hatten (vgl. allgemein zu den Kriterien eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses etwa das hg. Erkenntnis vom 29. November 2000, Zl. 98/09/0153, mwN).

Hingegen hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem ebenfalls die Tätigkeit von Prostituierten betreffenden Erkenntnis vom 10. Dezember 2009, Zl. 2009/09/0102, ausgeführt, dass zwar die Zimmermiete, die Zurverfügungstellung einer unentgeltlichen Wohnmöglichkeit, die Berichterstattungspflicht, die Reinigung der Bettwäsche und die Einrichtung einer Homepage als Hinweis auf wirtschaftliche Abhängigkeit angesehen werden könnten, jedoch die freie Festsetzung des Liebeslohnes mit dem Kunden, das Fehlen eines fixen Monatslohns, von vorgeschriebenen Arbeitszeiten, von angeordneten Öffnungszeiten und von Anweisungen hinsichtlich Kleidung, Kondombenutzung etc. sowie die Vornahme der Raumpflege und die Besorgung der Bettwäsche durch die Prostituierten für deren selbstbestimmte unternehmerische Tätigkeit sprächen. Schließlich verneinte der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16. September 2010, Zl. 2010/09/0069, das Vorliegen einer unselbständigen Beschäftigung im Sinne von § 2 Abs. 2 AuslBG in einem Fall, in dem die Prostituierten weder Vorgaben hatten, die Kunden zur Getränkekonsumation zu animieren, noch Provisionen dafür erhalten haben, wie auch - mit Ausnahme der Kontrolle der Gesundheitsbücher der Prostituierten und der Festlegung der abzuführenden Zimmermieten - keinerlei Weisungs-, Zeit- und Arbeitsplatzgebundenheit der Ausländerinnen vorgelegen hat und es eine strikte wirtschaftliche Trennung der Einnahmen der Prostituierten gegenüber denjenigen der Beschwerdeführerin gab.

Im vorliegenden Fall beschränkte sich die wirtschaftliche Beziehung zwischen der als Prostituierte tätigen ausländischen Staatsangehörigen A P. und der I. GmbH im Wesentlichen darauf, dass eine von der Kundenfrequenz unabhängige monatliche Miete für die Benützung eines Zimmers in dem Bordell zu bezahlen war. A P. ist selbst an die Betreiberin des Bordells herangetreten, um ihrer Tätigkeit nachgehen zu können. Das unternehmerische Risiko eines schlechten Geschäftsganges hat somit die ausländische Staatsangehörige und nicht die Bordellbetreiberin getroffen. Das Bordell war den Feststellungen zu Folge nicht am wirtschaftlichen Erfolg der Tätigkeit der Prostituierten beteiligt und nahm auf die Rahmenbedingungen der Prostitutionsausübung, insbesondere auf die Festsetzung des Entgelts für die Liebesdienste, keinen Einfluss. Die Kosten für die Reinigung der Wäsche waren - gegenteilige Feststellungen wurden nicht getroffen - mit den Mietzahlungen abgedeckt. Die ausländische Staatsangehörige konnte den Liebeslohn zur Gänze behalten und hatte nichts an die Betreiberin des Bordells abzuliefern. In die Bezahlung der Liebesdienste durch die Freier war die Betreiberin des Bordells nicht eingebunden. Die Prostituierte war nicht (z.B. über Provisionen) am Getränkekonsum beteiligt. Es wurde nicht festgestellt, dass es ihre Aufgabe gewesen wäre, durch Animationstätigkeit den Umsatz im Lokal zu erhöhen, oder dass es ihr  verwehrt gewesen wäre, (auch) in anderen Lokalitäten ihrer Tätigkeit nachzugehen. Dem Umstand, dass die Betreiberin des Bordells die Gesundheitsbücher der Prostituierten kontrollierte, kommt demgegenüber im Rahmen einer am wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) orientierten Gesamtbetrachtung keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Es mag schließlich sein, dass die Betreiberin des Bordells ein Interesse daran hat, dass den Kunden genügend Prostituierte wie A P. zur Verfügung stehen. Dies begründet jedoch unter den festgestellten Umständen keine wirtschaftliche Abhängigkeit, sondern allenfalls eine Stärkung der wirtschaftlichen Position der Prostituierten in Bezug auf die Höhe der von ihr zu bezahlenden monatliche Miete.

Im vorliegenden Fall ist die Prostitutionsausübung durch die ausländische Staatsangehörige nicht iSd § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG erbracht worden."

Diese Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes bewirkt, dass über die Berufung des Bw gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 5. März 2008, SV96-105-2007, neuerlich unter Beachtung der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes zu entscheiden ist.

4. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 29. Ok­tober 2008, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben.

5.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der I GmbH mit dem Sitz in M, B.

Im Jahr 2007 wurden von der I GmbH die Bordelle "T" in X, X, und "A", in M, B, betrieben.

Die rumänische Staatsbürgerin A P war in der Zeit von 18.3.2007 bis 11.6.2007 im Lokal T in X und in der Zeit von 20.7.2007 bis 30.7.2007 im Lokal A als Prostituierte tätig.

Die Damen, die in den Lokalen der Prostitution nachgehen, somit auch Frau A P, sind selbst auf den Bw zugekommen, um dort die Prostitution auszuüben. Sie wurde nicht angeworben.

Die Zimmer zur Prostitutionsausübung in den Lokalen werden von den Damen für längere Zeiträume, das kann sein drei Wochen oder länger, angemietet. Die Zimmer werden in den Lokalen von den Damen nicht stundenweise angemietet. Die Bezahlung der Miete durch die Damen erfolgt am Monatsende.

Eine angebotene Wohnmöglichkeit wurde von Frau P nicht wahrgenommen.

Frau P hat das Entgelt für die Prostitutionsausübung direkt vom Kunden kassiert und selbst den Preis bestimmt. Frau P hat keine Provisionen für den Getränkekonsum erhalten.

Die Lokale waren in der Zeit von 20.00 Uhr bis 5.00 Uhr in der Früh geöffnet. In dieser Zeit war die Prostitutionsausübung möglich. Eine Anwesenheitspflicht bestand für Frau P nicht, sie konnte über ihre Anwesenheit im Lokal selbst bestimmen.

Der Bw hat die Gesundheitsbücher der Prostituierten kontrolliert. Von ihm wurde kontrolliert, ob die notwendigen Untersuchungen durchgeführt wurden. Dies war auch bei Frau P der Fall.

Der Bw hat keine Anordnung zur Verwendung von Kondomen gegeben.

Die angemieteten Zimmer wurden von den Prostituierten selbst betreut. Sie haben nach der Zimmerbenutzung die Bettwäsche weggenommen und zur Schmutzwäsche gegeben. Von der I GmbH wurde den Damen neue Wäsche übergeben und haben diese dann die Betten selbst neu überzogen.

Den Damen ist in den Lokalen als Aufenthaltsbereich eine Küche zur Verfügung gestanden, die den Kunden nicht zugänglich gewesen ist.

5.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung und steht demnach unbestritten fest.  Frau A P wurde für die mündliche Verhandlung unter der im Zentralen Melderegister ausgewiesenen Adresse eine Ladung zugestellt. Die Ladung wurde allerdings dem Unabhängigen Verwaltungssenat als nicht behoben rückgesandt. Im Hinblick auf den Umstand, dass die Feststellungen auf den Ausführungen des Bw gründen, war es auch im gegenständlichen Verfahren nicht erforderlich, zur weiteren Beweisaufnahme Frau A P als Zeugin einzuvernehmen. In diesem Sinne war auch dem diesbezüglichen Antrag in der Berufung nicht zu folgen.

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

6.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)     in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)     überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

6.2. Der Bw verantwortet sich damit, dass im gegenständlichen Fall eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit nicht vorgelegen ist und die genannte Dame daher nicht an eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung gebunden ist.

Der Bw als Betreiber des Bordells T hat zwar Interesse daran, seinen Kunden genügend Prostituierte zur Verfügung zu stellen, doch beschränkte sich im gegenständlichen Fall die wirtschaftliche Beziehung zwischen dem Bw und der ausländischen Staatsangehörigen darauf, dass diese eine von der Kundenfrequenz unabhängige monatliche Miete für die Benützung eines Zimmers im Bordell zu bezahlen hatte. Der Bw selbst hat keinen Einfluss auf die Preis­festsetzung der Prostituierten ausgeübt und war in die Bezahlung durch den Kunden nicht eingebunden. Zudem war die Prostituierte nicht am Getränkekonsum beteiligt. Insgesamt ist daher in Anlehnung an die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes im oben zitierten Erkenntnis, wonach auch der Kontrolle der Gesundheitsbücher durch den Bw im Rahmen einer am wahren wirtschaftlichen Gehalt orientierten Gesamtbetrachtung keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt, festzustellen, dass im vorliegenden Fall die Prostitutionsausübung durch die ausländische Staatsangehörige nicht im Sinne des § 2 Abs.2 lit.b AuslBG erbracht wurde und diese daher nicht arbeit­nehmerähnlich tätig geworden ist. Somit ist im gegenständlichen Fall davon auszugehen, dass der Bw die ausländische Staatsangehörige nicht im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG beschäftigt hat, weshalb ihm die gegenständliche Verwaltungs­übertretung auch nicht angelastet werden kann. Insofern war der Berufung Folge zu geben und das Straferkenntnis aufzuheben.

7. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafver­fahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger