VwSen-166640/13/Br/Th

Linz, 29.02.2012

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung der Frau U J, geb. x, vertreten durch Dr. H H M, S, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Steyr, vom 09.01.2012, AZ: S 5849/St/2011, nach der am 20. Februar 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

I. Die Berufung wird im Schuldspruch mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch ergänzend zu lauten hat, "sie habe, obwohl der Verdacht einer Alkoholbeeinträchtigung bestand und trotz Aufforderung durch ein geschultes und von der Behörde hierzu ermächtigten Organs, die Untersuchung ihrer Atemluft auf Alkohol verweigert."

Die Ersatzfreiheitsstrafe wird auf zwei Wochen ermäßigt.

II. Für das Berufungsverfahren entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch, BGBl. I Nr. 135/2009 VStG.

Zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bundespolizeidirektion Steyr hat mit dem o.a. Straferkenntnis über die Berufungswerberin gemäß § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.1 StVO 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 1.600 Euro und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Tagen verhängt, weil sie am 17.09.2011 von 01:01 - 01:04 Uhr, in 4400 Steyr, Blümelhuberstraße 3, Ennstalbrücke, Kreisverkehr Ennstalbrücke, Haratzmüllerstraße 78 das Kraftfahrzeug mit dem behördlichen Kennzeichen x in einem durch Alkohol beeinträchtigen Zustand gelenkt und die Untersuchung des Atemalkoholgehalts verweigert habe.

1.1. Die Behörde erster Instanz begründete die Entscheidung mit folgenden Ausführungen:

„Gemäß § 5 Abs. 1 StVO darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt. Wer sich weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen ist ebenfalls mit der selben Geldstrafe zu bestrafen.

Die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt ist mit einem Gerät vorzunehmen, welches den Alkoholgehalt der Atemluft misst und entsprechend anzeigt (Alkomat) (§ 5 Abs. 3 StVO).

Wer in einem durch Alkohol (mehr als 0,8 mg/l) oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 99 Abs. 1 StVO mit einer Geldstrafe von € 1.600,- bis € 5.900,- zu bestrafen.

Grundlage für die Bemessung der Strafe ist grundsätzlich das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (§ 19 Abs. 1 VStG).

Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, insofern sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen (§ 19 Abs. 2 VStG).

Wertung und Entscheidung der Behörde

Aufgrund des Inhaltes der Anzeige vom 18.09.2011 und des Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens und der im Akt angeführten Beweise, steht für die erkennende Behörde fest, dass Sie durch Ihr Verhalten eine Verwaltungsübertretung begangen haben.

Sie haben zwar angegeben, das Fahrzeug nicht gelenkt zu haben und haben Sie erst nach mehrmaligen Auffordern und nach insgesamt mehr als drei Monaten angegeben, wer angeblich das Fahrzeug gelenkt haben soll. Ihr bisheriges Verhalten hat eindeutig gezeigt, dass es sich Ihrerseits um eine Schutzbehauptung handle, da Sie derart lange mit einer Bekanntgabe gezögert haben. Schließlich haben Sie Ihre Schwester als Lenkerin angegeben. Mit Ihrer Schwester wurde fernmündlich Kontakt aufgenommen und ist diese jetzt mehrere Monate nicht erreichbar. Sie war auch nicht bereit im Zuge der Amtshilfe eine Aussage zu tätigen. Telefonisch gab sie zwar bekannt, gefahren zu sein, jedoch meinte Sie sich an nichts erinnern zu können. Auch dies spricht wiederum dafür, dass es sich um eine Schutzbehauptung handle und offensichtlich wurde auch noch Ihre Schwester mit in das Verfahren hineingezogen. Es ist absolut unerklärlich warum Ihre Schwester keine Aussage tätigen wollte und warum sie sich an nichts erinnern könne. Weiters ist es absolut unglaubwürdig, dass Sie vollständig bekleidet und nicht schlaftrunken um 1 Uhr nachts angetroffen wurden, obwohl Sie nicht unterwegs waren.

Sie haben es als Lenker zu verantworten, dass Sie ein Kraftfahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigen Zustand auf einer öffentlichen Verkehrsfläche gelenkt haben.

Zudem handelt es sich bei dem von Ihnen verwirklichten Tatbestand schon aufgrund der Wertung des --Gesetzgebers um eine besonders verwerfliche und im konkreten Fall vor allem auch besonders gefährliche Handlungsweise, welche schon an sich geeignet ist, die Verkehrssicherheit zu gefährden.

Gemäß ständiger Judikatur des VwGH gehören verkehrsrechtlich relevante Alkohol- und Suchtgiftdelikte zu den schwersten Verstößen gegen die Verkehrsvorschriften. Die besondere Verwerflichkeit der Wiederholung solcher Delikte fällt daher im Rahmen der Bemessung der Entziehungszeit besonders ins Gewicht (VwGH 23.04.2004, ZI 2000/11/0184)

Bei der Bemessung war neben der Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse war erschwerend im Rahmen der Wertung anhand der Kriterien der Verwerflichkeit und der Gefährlichkeit der Verhältnisse folgende Umstände:

· Höhe des Alkoholisierungsgrades

Mildernd, insofern zu Ihren Gunsten, wurde im Rahmen der Wertung Folgendes entsprechend berücksichtigt:

· Die bisherige verkehrsrechtlich relevante Unbescholtenheit während der letzten fünf Jahre.

Die verhängte Geldstrafe ist somit schuldangemessen, dem Unrechtsgehalt der Tat sowie Ihren Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen angepasst und erscheint der Behörde geeignet, Sie in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“

2. Dagegen wendet sich der Berufungswerberin mit ihrer fristgerecht durch ihren ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung.

„Die Beschwerdeführerin ist Zulassungsbesitzerin des Kraftfahrzeuges mit dem pol. Kennzeichen x. Am Abend des 17.09.2011 hatte sie dieses Fahrzeug einer nahen Angehörigen verliehen.

Etwa gegen 1:00 Uhr früh läutete diese Person an der Wohnungstür der Beschuldigten um das Fahrzeug zurückzubringen und die Schlüssel zurückzugeben. Sie erzählte der Beschuldigten dass sie von einem Fahrzeug „verfolgt" worden sei und sie annehme dass es sich um eine Zivilstreife handle. Sie habe einige Seiterl Bier getrunken und fürchte mehr als die erlaubte Menge Alkohol konsumiert zu haben. Sie bat die Beschuldigte daher, falls diese vermeintlichen Zivilpolizisten ihr nachgehen würden, ihnen nicht zu sagen dass sie das Fahrzeug gerade gelenkt habe. Sie solle sich einfach „dumm" stellen, ihr könne ja nichts passieren, schließlich sei sie ja nicht gefahren. Man könne den Sachverhalt ja später - wenn auch ihr keine Gefahr mehr wegen der möglichen Alkoholisierung drohe - ohnehin jederzeit aufklären.

Während dieses Gespräches läutete es an der Tür. Die Angehörige der Beschuldigten ging ins Schlafzimmer, während die Beschuldigte selbst die Tür öffnete. Wie vereinbart verschwieg sie die Identität der Lenkerin. Sie gab gegenüber den Beamten an sie könne sich nicht mehr erinnern wo sie gewesen wäre, auch wisse sie nichts von einer Beschädigung an der Hausmauer oder am PKW und machte darüber hinaus keinerlei Angaben.

Im Protokoll der Polizei findet sich dazu der Hinweis dass „Schäden an der Hausmauer nicht festgestellt werden konnten und weitere Erhebungen hinsichtlich dieser Beschädigungen angestellt würden. Derartige Erhebungen sind bis heute unterblieben obwohl sie zumindest über die Glaubwürdigkeit der beiden Zeugen Aufschlüsse hätten bringen können. So ist es wohl lebensfremd dass bei - wie von den Zeugen angegeben - mehrfachen Zusammenstößen eines PKWs mit einer Hausmauer keinerlei Spuren am PKW oder der Mauer ersichtlich sind. Gerade bei einer Hausmauer sind üblicherweise kleinste Berührungen jedenfalls durch den Abrieb an Fahrzeug und Hausmauer sichtbar, selbst wenn der Aufprall noch zu keiner wirklichen Verformung bzw. Beschädigung führt. Dass dies dann auch noch mehrfach passiert sein soll ist völlig lebensfremd und unglaubwürdig und weist eher darauf hin dass die beiden Zeugen gegenüber den Polizisten die Geschichte über die vermutliche Alkolenkerin etwas „aufwerten" wollten. Im übrigen war bei der späteren Zeugenvernehmung plötzlich nur mehr von einem einmaligen „gegen die Mauer fahren" die Rede. So klingen auch die Erzählungen über die Fahrstreifenwechsel - wenn man die örtlichen Gegebenheiten kennt - zumindest in dieser Form mehr als abenteuerlich.

Leider finden sich in den beiden sehr kurzen Zeugeneinvernahmen weder die Namen der Zeugen, noch eine Unterschrift bzw. sind diese von der Behörde offensichtlich unkenntlich gemacht worden. (Was schon deshalb unverständlich ist weil sich die Namen und Adressen der Zeugen ja schon in der Anzeige finden, ein anfälliger Persönlichkeitsschutz also von vorne herein entfiel und die „Anonymisierung" von Zeugenaussagen im Gesetz in diesem Zusammenhang jedenfalls keine Deckung findet.)

Die Zuordnung zu den Zeugen H bzw. B ist der Bw. im Zuge dieses Schriftsatzes daher nicht möglich und wird daher in Folge auf die Zeugenaussage von 10:10 und 10:25 verwiesen.

So gibt der um 10.11.2011 um 10:25 vernommene Zeuge erst an der Beifahrer des Lenkers gewesen zu sein welcher die gegenständliche Anzeige erstattet habe. Gleich darauf sei er wieder auf der Rückbank gesessen also wohl doch nicht der Beifahrer gewesen. Anschließend folgt die Aussage „dann haben wir die Polizei angerufen" wobei nicht klar ist wer mit wir gemeint sein soll. Die Aussage dass man der Lenkerin dann bis nach Hause nachgefahren sei wirft die Frage auf woher die beiden Zeugen wussten wo die Lenkerin zu Hause ist. Die Haare waren anlässlich dieser Aussage dann auch nicht mehr hell - so wie ursprünglich gegenüber der Polizei angegeben.

Demgegenüber gibt der am 10.11.2011 um 10:10 Uhr vernommene Zeuge an er wäre der Lenker gewesen welcher die gegenständliche Anzeige erstattet habe. Später dann „hat mein Beifahrer die Polizei angerufen". Daraus ließe sich ableiten dass doch nicht er sonder sein Beifahrer Anzeige erstatte hat. Auch bezüglich der Haare gibt der Zeuge nunmehr braun bis dunkelbraun an obwohl im Protokoll der Polizei welches unmittelbar nach dem Vorfall angefertigt wurde mehrfach von hellen Haaren die Rede ist.

So heißt es dort „dass es sich um eine weibliche Lenkerin mit hellen Haaren gehandelt hat" und dann „die Frau mit den kurzen hellen Haaren stieg aus".

In diesem Zusammenhang ist auch auffällig dass sich die Beamten bei ihrer Einvernahme zwar an alle Details bei der Betretung der Bw. erinnern konnten allerdings keiner der Beiden sich mehr an die Aussagen der beiden Zeugen erinnern konnte oder wollte. Zumindest einer der Beamten konnte sich aber offensichtlich daran erinnern dass die Jugendlichen erzählt hätten das Fahrzeug wäre einmal zurückgerollt.

Die Bw. hat schon in Antwort auf die Ende September zugestellte Ladung sofort und unmittelbar bekanntgegeben nicht die Lenkerin gewesen zu sein. Zu diesem Beweis hat sie wörtlich beantragt:

„Die für den 06.10.2011 um 10:00 Uhr anberaumte Verhandlung zu verschieben und zum neu anzuberaumenden Verhandlungstermin die Zeugen

• H

• B

• L

• G

zum Beweis dafür dass es sich bei der von den Zeugen H und B beobachteten Lenkerin und der von den Beamten befragten Beschuldigten um verschiedene Personen handelt, zu laden.

Diesem Beweisantrag hat die Behörde aus unerfindlichen Gründen nicht entsprochen obwohl es wohl die einfachste und schnellste Methode gewesen wäre die Identität der Lenkerin durch die Zeugen bestätigen oder ggf. auch falsifizieren zu lassen.

Da sich die Behörde aber offensichtlich selbst nicht mehr ganz sicher war ob sie denn nun wirklich die richtige Beschuldigte verfolgt, hat sie mit Schreiben vom 11.11.2011, zugestellt am 15.11.2011 die Bw. aufgefordert bekanntzugeben wer das Fahrzeug gelenkt habe. Dieser Aufforderung ist die Bw. nicht nachgekommen und war die Behörde zur Stellung einer solchen Anfrage aus mehreren Gründen gar nicht legitimiert.

Die Behörde kann vom Zulassungsbesitzer gem. § 103 Abs.2 KFG Auskunft darüber verlangen wer zu einem bestimmten Zeitpunkt ein nach dem Kennzeichen bestimmtes Fahrzeug gelenkt hat. Demgegenüber findet die Aufforderung der belangten Behörde an die Bw., bekannt zu geben wer das Fahrzeug an besagtem Tag gelenkt hat keine Deckung. (Vgl. VwGH 2009/02/0120).

Darüber hinaus verstößt das Begehren einer Lenkerauskunft nach Einleitung eines Strafverfahrens gegen den „nemo tenetur" Grundsatz und ist auch aus diesem Grund rechtswidrig. Es war daher das gute Recht der Bw. die Auskunft nicht zu beantworten. Die Behörde erließ daraufhin eine neuerliche Ladung der Bw. für den 05.01.2012 zu welcher diese ihren Vertreter entsandte.

Die Behördenvertreterin hat anlässlich dieses Gespräches dem Vertreter der Bw. gegenüber sinngemäß geäußert dass sie nicht verstehe warum die Beschuldigte dieser Ladung nicht selbst Folge leiste (man beachte Art. 6 Abs3. lit. c) EMRK), warum sie so spät erst angegeben habe dass sie nicht selbst gefahren sei (was insofern falsch ist als die Bw. sofort und in ihrer ersten schriftlichen Eingabe an die Behörde den vollständigen Sachverhalt aus ihrer Sicht dargelegt hat) und dass es in Folge dieser „Verfahrensverschleppung" wohl nicht bei einem Entzug von 6 Monaten bleiben werde - dies wohlgemerkt nur deshalb, well die Bw. sich der ihr zustehenden Rechte bedient hat und damit der Behörde offensichtlich „lästig" gefallen ist. Im allgemeinen hat die Vertreterin der Behörde jedenfalls zu erkennen gegeben dass ihr der Akt an sich, das Verhalten der Bw., deren Entscheidung sich vertreten zu lassen und nicht selbst zu erscheinen und die Verfahrensdauer im allgemeinen ziemlich lästig sind. Sie würde der Bw. ohnehin nicht glauben dass sie nicht gefahren sei, das Ganze diene nur der Verschleppung des Verfahrens. Der Vertreter der Bw. hatte im Vorfeld zu dieser Ladung mit der Bw. gesprochen und ihr nahegelegt die tatsächliche Lenkerin - trotzdem ein gesetzliches Gebot dazu nicht mehr bestanden hatte -zu nennen um der Gefahr zu entgehen dass die Behörde dies als Schutzbehauptung abtun würde. Die Bw. hatte ihren Vertreter diesbezüglich auch ermächtigt und teilte der Vertreter der Behörde am 05,01.2011 auch mit wer das Fahrzeug gelenkt hatte, nämlich die Schwester der Bw. W M. In diesem Zusammenhang ist die Behauptung der Behörde falsch die Bw. habe erst sehr spät geltend gemacht nicht selbst gefahren zu sein, im Gegenteil die Bw. hat dies sofort reklamiert. Die Bw. hat lediglich Anfangs nicht bekanntgegeben wer gefahren ist wozu sie aber auch nicht verpflichtet war. Auf die Frage warum sie die Bw. nicht zur Einvernahme der Zeugen geladen habe gab die Behördenvertreterin keine Antwort. Auf die Frage des Vertreters der Bw. warum sie dann nicht einfach einen entsprechenden Bescheid erlasse und man das Ganze dann im Zuge der Berufung vor dem UVS kläre meinte sie wörtlich: „Ich kann ja der Frau J nicht den Führerschein entziehen wenn ich die Frau M noch nicht einmal befragt habe ob sie gefahren ist." Sie fragte den Vertreter der Bw., ob er die Telefonnummer von Frau M, der mutmaßlichen Lenkerin hätte was dieser verneinte. Er sicherte jedoch zu diese bis zum späten Nachmittag telefonisch bekannt zu geben, obwohl auch dazu keinerlei gesetzliche Verpflichtung bestand. Da bei der Behörde am späten Nachmittag telefonisch niemand mehr erreichbar war erstattete die Bw. durch ihren Vertreter die Bekanntgabe der Telefonnummer per Telefax.

Die Behörde hat daraufhin mit der Schwester der Bw. telefonisch Kontakt aufgenommen und hat diese gegenüber der Behörde auch bestätigt das Fahrzeug gelenkt zu haben.

Es ist wohl richtig dass die Schwester der Bw. für einige Wochen auf Urlaub in Tunesien ist, was dieser umstand allerdings zur Begründung dass sie nicht die Lenkerin gewesen sei beizutragen vermag ist unverständlich. Auch die Ausführungen der Behörde dass die Schwester der Bw. keine Aussage vor der Polizei tätigen wolle kann als Begründung wohl nicht ausreichen.

Gemäß § 19 AVG ist die Behörde berechtigt Personen die im Amtsbereich ihren Wohnsitz haben und deren Erscheinen nötig ist vorzuladen. Personen die einer solchen Ladung nicht Folge leisten können durch Zwangsstrafen dazu verhalten oder vorgeführt werden.

Es ist völlig unverständlich warum die belangte Behörde Frau M nicht vorlädt um das Ermittlungsverfahren fortzusetzen. Gerade weil Beschuldigte das Recht darauf haben dass zeugen vor Gericht aussagen hat die Behörde auch die Möglichkeit diese mit Zwang zur Aussage zu bewegen. Es wäre geradezu eine rechtsstaatliche Unmöglichkeit dass zeugen in Verfahren ihre Aussagen nach belieben machen dürften. Gewiss, Frau M müsste nachdem sie ja bereits zugegeben hat gefahren zu sein sich selbst nicht mehr weiter belasten. Vor der Behörde zu erscheinen hätte sie jedoch allemal. Gerade vor dem Hintergrund dass das Verfahren nun schon Monate dauert wäre es auf die paar Wochen wohl nicht mehr angekommen. Aus der Tatsache, dass sich Frau M für einige Wochen nicht in S aufhält jedoch abzuleiten sie könne nicht die Lenkerin gewesen sein und es handle sich bei ihrer Aussage um eine Schutzbehauptung (Eine Schutzbehauptung mit der sie sich belastet!) ist völlig widersinnig, willkürlich und damit rechtswidrig.

Auch was die Tatsache dass die Bw. um 1 Uhr nachts nicht schlaftrunken und angezogen war mag als Begründung wohl nicht herhalten. Die Bw. hat selbst angegeben ferngesehen, also nicht geschlafen zu haben, es ist auch nicht verständlich warum - offensichtlich aus Sicht der Behörde - jemand beim Fernsehen einerseits unbekleidet und andererseits schlaftrunken zu sein hat. Auch die Tatsache dass als die Schwester der Bw. mit dem Fahrzeug zu ihr kam das Licht in der Wohnung anging ist vor diesem Hintergrund erklärbar. Niemand hat die Zeugen etwa befragt ob die Lenkerin die Haustüre aufgesperrt oder ob sie geläutet hat.

Obwohl nicht bestritten wird dass es sich bei der Person mit welcher die Beamten gesprochen haben um die Bw. gehandelt hat könnten diese das im Zuge einer Zeugenvernehmung gar nicht mit Sicherheit behaupten, haben sie von der Bw. doch nicht einmal Papiere verlangt oder deren Personalien aufgenommen. Auch daraus lässt sich ableiten dass für die einschreitenden Beamten der Fall bereits „klar" war als sich Adresse und Daten der Zulassungsbesitzerin deckten, auch in diesem Zusammenhang also bereits eine "Vorverurteilung" erfolgt ist.

Zusammenfassens sei daher ausgeführt dass die Behörde das Ermittlungsverfahren einseitig, mit Vorurteilen, völlig willkürlich und dazu noch unvollständig geführt hat. Die Entscheidung der Behörde dient nur dazu, ein unliebsames Verfahren einem raschen Ende zuzuführen. Die Bw. ist massiv in ihren Rechten auf ein faires Verfahren, angemessenes Parteiengehör (die Behörde hat die Aussage der Frau M der Bw. gar nicht mehr zur Kenntnis gebracht, dementsprechend konnte sie dazu auch nicht Stellung nehmen) beeinträchtigt und werden letztlich Punkte (wie der jetzige Auslandsaufenthalt der Schwester, den die Behörde im Übrigen ja nicht einmal nachgeprüft hat) als belastend für die Bw. gewertet obwohl sie in Wahrheit keinerlei Aussagekraft über die Geschehnisse des 17.09.2011 bringen können.

Die Bw. stellt daher die Anträge

I. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes OÖ möge in der genannten Sache eine mündliche Verhandlung unter Ladung der Zeugen

a. H

b. B

c. L

d. G

e. T

II. Das angefochtene Straferkenntnis der belangten Behörde beheben

S, 23.01.2012 U J“

2. All diese Ausführungen erwiesen sich im Berufungsverfahren als nicht stichhaltig.

3. Die Behörde erster Instanz hat die Berufung samt dem Verfahrensakt und auch den Führerscheinakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hat, da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

Im Führerscheinverfahren ergeht nach allfälliger Aufnahme der vom Berufungswerber im Rahmen der Berufungsverhandlung in Aussicht gestellten Beweisanträge unter der Geschäftszahl VwSen-523073 eine gesonderte Berufungsentscheidung.

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Verlesung der erstinstanzlichen Aktenlage anlässlich der zu beiden Verfahren am
20. Februar 2012 abgeführten Berufungsverhandlung. Als Zeugen einvernommen wurden die Aufforderer H. B und M. H, sowie der einschreitende Polizeibeamte GrInsp. M. L. Verlesen wurde die schriftliche Stellungnahme des GrInsp. R. G, der entschuldigt an der Berufungsverhandlung nicht teilnehmen konnte. Ebenfalls war das Nichterscheinen der Berufungswerberin aus gesundheitlichen Gründen, sowie deren Schwester M als Zeugin wegen eines Auslandsaufenthaltes, entschuldigt.

4. Sachverhalt:

Die Zeugen B und H haben vom Pkw aus die auffällig regelwidrige Fahrweise des Pkw der Berufungswerberin ab dem P wahrgenommen. Der Pkw fuhr teilweise links und nach der Ennsbrücke wurde der Kreisverkehr in der Gegenrichtung befahren. Dies war der Grund, dass B, H sowie ein dritter Mitfahrer diesem Fahrzeug folgten und via Handy die Polizei über diesen Vorfall verständigten. Nachdem das Fahrzeug in M, L abgestellt wurde, hielten auch die Aufforderer in einiger Entfernung (zwischen 10 und 40 Meter) an. Dabei beobachteten sie, dass die Lenkerin beim Anparken gegen die Hausmauer gestoßen war. Als sie aus dem Fahrzeug stieg, rollte dieses auf die Straße zurück. Die Lenkerin stieg wieder ein und fuhr abermals gegen die Wand, ehe sie sich um die Ecke in das Haus begab. Beide Zeugen vermeinten über Vorzeigen des Fotos aus dem Führerschein der Berufungswerberin, dass es sich dabei um die damalige Lenkerin handeln könnte, diese aber kürzeres und glattes Haar (die Haarfarbe wird von den Zeugen abweichend als hell, dunkelbraun, brünett) bezeichnet. Nach etwa fünf bis zehn Minuten traf an der Adresse der Berufungswerberin die Polizei ein. Sie ist an dieser Adresse wohnhaft.

Sie wurde von den Polizeibeamten L u. G in der Folge im Haus im sichtlich alkoholisierten Zustand angetroffen. Sie habe angegeben mit dem Pkw kürzlich heimgekommen (laut Meldung bis vor fünf Minuten unterwegs gewesen) zu sein, jedoch nicht zu wissen wo sie gewesen sei.

Den Alkotest habe sie jedoch trotz Hinweis auf die Rechtsfolgen verweigert. Am Folgetag wurden die Aufforderer auf der Polizeiinspektion zu deren Wahrnehmung befragt.

4.1. Die Berufungsbehörde gelangt im Lichte der Zeugenaussagen zur Überzeugung, dass die Berufungswerberin als die Lenkerin zumindest dringend verdächtig gewesen ist. Inwieweit ihrer nunmehrigen Verantwortung der bestreitenden Lenkereigenschaft nur der Charakter einer Schutzbehauptung zugedacht werden kann ist im Rahmen des Führerscheinverfahrens abschließend zu klären. Die von ihr diesbezüglich beantragte Einvernahme ihrer Schwester W. M, die zur Berufungsverhandlung geladen wurde, war wegen deren Aufenthaltes auf den Kanaren bis zum April, nicht möglich. Sie allenfalls vor dem Vorwurf einer Alkofahrt zu schützen, obwohl dadurch gleichsam sie selbst als einzig logische Täterin übrig bliebe, wäre jedoch mehr als lebensfremd. Die diesbezüglichen Berufungsausführungen muten geradezu abenteuerlich an. Darin wird etwa nicht dargelegt, warum und zu welchem Zweck die Berufungswerberin ihrer Schwester ihren Pkw überlassen haben sollte.

Auch ist der Hinweis über fehlende Feststellungen von Mauerschäden einerseits unzutreffend, andererseits als Indiz für eine Trunkenheitsfahrt ins Treffen zu führen.

Warum sollten ferner drei junge und offenkundig verantwortungsbewusste Verkehrsteilnehmer diese Wahrnehmungen an dem nach dem Kennzeichen identifizierten Fahrzeug der Berufungswerberin erfunden haben.

Wäre etwa tatsächlich die Schwester der Berufungswerberin die Lenkerin gewesen, hätte sie diesen Umstand zumindest in zeitlicher Nähe zum Vorfall und nicht erst im Zuge ihrer anwaltlichen Vertretung, nämlich erstmals am 5.10.2011 dargelegt. Offenkundig wurde diese Variante als Schutzbehauptung regelrecht konstruiert.

Anlässlich der Berufungsverhandlung blieben die weitgehend inhaltsgleichen Angaben der Zeugen B und H vom Rechtsvertreter unwidersprochen bzw. vermochte denen nichts von inhaltlicher Substanz entgegen gehalten werden. Das diese nicht völlig ident und in kleinen Details, etwa die Beschreibung der Fahrt, der Haarfarbe der Lenkerin, das Anstoßen an die Hausmauer und die Beobachtungsentfernung vor dem Haus, abweichend dargestellt wurden, macht dies die Darstellung im Ergebnis nur lebensnäher und jedenfalls nicht abgesprochen. Die Zeugen traten sehr glaubwürdig auf, sodass an der Richtigkeit ihrer Darstellungen kein substanzieller Zweifel gehegt werden kann.

Die Berufungsbehörde sieht schon in diesem Verfahren – wo alleine der Verdacht der Alkofahrt zur Erfüllung des Verweigerungstatbestandes genügt - die damalige Lenkeigenschaft der Berufungswerberin als gesichert.

Die Einvernahme von Frau T in Verbindung mit einer Gegenüberstellung mit den Zeugen B und H ist für dieses Verfahren daher verzichtbar. Im fortzusetzenden Führerscheinverfahren könnte deren Einvernahme in weiterer Folge in Erwägung zu ziehen sein.

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand 1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder …..

Nach § 99 Abs.1 lit. b begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.600 Euro bis 5.900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht, Grundsätzlich ist zur Verweigerung auszuführen, dass es der ständigen Rechtsprechung zu § 5 Abs.2 zweiter Satz StVO entspricht, dass der bloße "Verdacht", der Aufgeforderte habe ein Fahrzeug in alkoholisiertem Zustand gelenkt, zur Rechtsmäßigkeit einer Aufforderung ausreicht (vgl. VwGH 21.10. 2005, Zl. 2004/02/0086, mwN).

Der Verdacht muss sich demnach einerseits auf die Alkoholisierung und andererseits auf das Lenken eines Fahrzeuges in alkoholisiertem Zustand beziehen (VwGH 20.3.2009, 2008/02/0035).

5.1. Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage ist für die Erfüllung des Tatbestandes der Alkotestverweigerung ein Beweis des tatsächlichen Lenkens nicht erforderlich. Es genügt eben bereits der bloße Verdacht. Dieser für die Aufforderung zur Atemluftuntersuchung berechtigende Verdacht wurde selbst von der Berufungswerberin zu keinem Zeitpunkt je ernsthaft bestritten. Vielmehr räumte sie gegenüber den Polizeibeamten doch selbst sogar die Lenkereigenschaft ein. Demnach war der Polizeibeamte in Vollziehung des Gesetzes zur Aufforderung zur Atemluftuntersuchung verpflichtet.

Im Führerscheinverfahren wird im Rahmen der Beweiswürdigung die Lenkereigenschaft betreffend noch näher auszuführen sein wird. In diesem Verfahren ist die Frage des Lenkens für die Beurteilung einer vorübergehend die Verkehrszuverlässigkeit ausschließende Tatsache abschließend zu klären.

Schon an dieser Stelle ist jedoch festzuhalten, dass die Berufungswerberin in deren Wohnung gegenüber den einschreitenden Polizeibeamten keinen einzigen Hinweis auf eine dritte Person als Lenkerin machte, sodass es jedenfalls nicht lebensfremd ist eine nachgereichte anders lautende Verantwortung als bloße Schutzbehauptung zu qualifizieren.

Der Judikatur folgend, geht es im Fall des § 5 Abs.2 zweiter Satz StVO nur darum, ob zutreffend ein Verdacht vorlag, ein oder eine Betroffene(r) habe zu einer bestimmten Zeit sein Auto in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt, worüber keine direkten Wahrnehmungen vorliegen müssen (Hinweis auf VwGH 21.10.2005, Zl. 2004/02/0086, VwGH 21.9.2006, Zl. 2006/02/0163, VwGH 12.10.2007, 2007/02/0286 und VwGH 23. 5.2002, Zl. 2002/03/0041).

Bei der Alkotestverweigerung handelt es sich um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs.1 VStG, bei dem vom Verschulden des der Täterin/des Täters auszugehen ist, wenn diese/dieser nicht glaubhaft macht, dass sie/ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

5.2. Im Sinne des § 44a Z1 VStG war binnen der offenen Verfolgungsverjährungsfrist der Tatvorwurf auf alle erforderlichen Tatbestandselemente zu ergänzen. Eine Verweigerung der Atemluftuntersuchung ist nur strafbar, wenn die Aufforderung auf gesetzlicher Grundlage basiert. Diesbezüglich bedarf es des Verdachtes einer Beeinträchtigung und der Aufforderung eines hierzu von der Behörde nach entsprechender Schulung ermächtigten Organs. Diesbezüglich war demnach der Spruch zu ergänzen.

6. Zur Strafzumessung:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

6.1. Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich stellt zunächst fest, dass den sogenannten "Alkoholdelikten" ein besonderer Unrechtsgehalt, welcher im hohen Potential der Gefährdung der Gesundheit und des Lebens anderer Menschen durch Lenken eines Fahrzeuges im alkoholisierten Zustand zugrunde liegt beizumessen ist. Mit der Verweigerung wird der Beweis über den Umfang einer Beeinträchtigung vereitelt. Der Tatunwert dieses Fehlverhaltens hat der Gesetzgeber durch den geschaffenen Strafrahmen zum Ausdruck gebracht.

Hier wurde hinsichtlich der Geldstrafe die Mindeststrafe ausgesprochen, jedoch aus nicht nachvollziehbaren Gründen mehr als das doppelte Ausmaß der vorgesehenen Mindestersatzfreiheitsstrafe. Dies war mit Blick auf das Sachlichkeitsgebot zu korrigieren.

Die Voraussetzungen für die Anwendung des § 20 und § 21 VStG scheiden mangels Vorliegens der hiefür erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen aus.

II. Der Entfall von Verfahrenskosten stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r