Linz, 21.03.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn H M, S S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 20.10.2011, Ge96-40-2011, wegen Verwaltungsübertretungen nach der GewO 1994 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 01.03.2012 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch zu lauten hat:
"Sie haben zumindest am 20.6.2011 im Standort
S M, D,
1. das Gewerbe Handel mit den Produkten Marmor, Granit,
Fliesen sowie
2. das Gewerbe Platten- und Fliesenleger
durch Anbieten von den Gegenstand dieser Gewerbe
bildenden Tätigkeiten an einen größeren Personenkreis,
nämlich durch ein Schild bei der Lagereingangstür mit dem
Text: "Marmor Granit Fliesendiscount Beratung ● Verkauf ●
Verlegung" sowie ein Briefkastenschild mit dem Text:
"Qualitätsfliesenoutlet S M, D
Telefon:
ohne die hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigungen ausgeübt."
Die zu 1. und 2. zitierten verletzten Rechtsvorschriften
werden um § 1 Abs.4 GewO 1994 ergänzt; die
Verwaltungsstrafnorm hat jeweils zu lauten hat: § 366 Abs.1
Einleitungssatz GewO 1994.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von insgesamt 120 Euro, das sind 20% der verhängten Geldstrafen, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 20.10.2011, Ge96-40-2011, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafen von je 12 Stunden, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm § 339 GewO 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben bis 20.6.2011 im Standort S M, D unter der Bezeichnung "Mamor Granit Fliesendiscount Beratung Verkauf Verlegung"
- den Handel mit diesen Produkten ausgeübt, ohne eine Gewerbeberechtigung hiefür erlangt zu haben und
- das Gewerbe "Platten- und Fliesenleger" ausgeübt, ohne eine Gewerbeberechtigung hiefür erlangt zu haben.
Die von Ihnen einem größeren Kreis von Personen angebotenen Tätigkeiten, welche der Gewerbeausübung gleichzuhalten sind, bzw. die konkret dabei durchgeführten Arbeiten wurden gewerbsmäßig im Sinne der Gewerbeordnung, also selbständig, regelmäßig und mit Ertragsabsicht ausgeübt."
2. Dagegen hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, dass bis dato vorgeworfen worden sei, ein Gewerbe in S M, D, ausgeführt zu haben. Nunmehr werde behauptet, dies sei in S M, D, ausgeführt worden. Dies stelle einen Mangel dar.
Es werde festgestellt, dass es sich in S M, D, nur um eine Lagerhalle handle und sei dort nie einem größeren Kreis von Personen, eine Verlegung oder ein Verkauf angeboten worden. Vielmehr sei dort lediglich ein Firmenschild mit Telefonnummer vorhanden, um die Abholer zu informieren. Da sich die Lagerhalle im Hinterhof ca. 100 Meter weg von der Straße befinde, werde sich dort auch nie ein größerer Kreis von angeblichen Käufern aufhalten. Vielmehr würden dort nur die Angestellten des Vermieters K S verkehren. Mit Schildern, die ein Ausmaß von ca. 60 x 30 Zentimeter bzw. Visitenkartengröße haben, könne man sicher keinen größeren Kundenkreis in den Hinterhof locken, da man diese von der Straße aus gar nicht sehen könne. Die Firmenschilder seien kein Beweis für eine Handelstätigkeit. Dafür würden Zeugen oder Kunden, die in S M etwas gekauft hätten, fehlen. Die Darstellungen würden allesamt auf Vermutungen beruhen und seien rechtlich nicht haltbar. Bezüglich der Verlegung könnte diese auch nicht angeboten worden sein, da der Bw keinerlei Verlegungen durchgeführt habe. Es werde daher letztmalig angegeben, dass Verkaufs- bzw. Verlegungsangebote in S M, D, nicht möglich seien.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat die Berufung samt den bezughabenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 01.03.2012, an der der Bw teilgenommen hat.
4.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem Sachverhalt aus:
Im Standort S M, D, befindet sich eine Lagerhalle, die vom Bw zum Tatzeitpunkt zum Zwecke der Lagerung von Steinplatten und Fliesen angemietet wurde. Im Jahr 2011 wurde aus diesem Lager jedenfalls die Firma E C in B F mit Materialien beliefert. Am Eingangstor befindet sich ein Schild mit dem Wortlaut "Marmor Granit Fliesendiskount – Beratung ● Verkauf ● Verlegung". Ein weiteres Schild befindet sich am Briefkasten neben der Eingangstüre zum Lager mit der Aufschrift
"Qualitätsfliesenoutlet
S M; D
Telefon ())
Für Beratungstermine rufen Sie bitte unseren Außendienst
Telefon().
Über die auf dem Schild angegebene Telefonnummer verfügt der Bw. Angebracht wurden die Schilder vom Bw. Die Lagerhalle befindet sich in ca. 100 Meter Entfernung zur öffentlichen Straße, weiters befindet sich in ca. 50 Meter Entfernung ein Kebab-Stand. Der Zugang zum Grundstück der Lagerhalle ist nicht beschränkt.
Die Lagerhalle wird unter anderem auch vom Vermieter und seinen Angestellten und Personen, die mit dem Bw in Geschäftsbeziehung stehen frequentiert.
Der festgestellte Sachverhalt stützt sich im Wesentlichen auf das Berufungsvorbringen sowie die Anzeige der Polizeiinspektion A vom 20.06.2011.
Vom Bw wurde nicht in Abrede gestellt, dass er die Lagerhalle zum Zwecke der Lagerung von Fliesen, Steinplatten und Baumaterialien benützt hat und von ihm auch die Firmenschilder angebracht wurden. Vom Bw wurde in der mündlichen Verhandlung auch ausgesagt, dass er zum Tatzeitpunkt in Geschäftsbeziehungen mit der Firma C stand und diese Firma aus diesem Lager auch vom Bw beliefert wurde.
Der Bw besitzt keine Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Handelsgewerbes und des Gewerbes "Platten- und Fliesenleger" im Standort S M, D.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.
Nach Abs.4 dieser Bestimmung gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.
5.2. Der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit ist erfüllt, wenn einer an einem nicht eingeschränkten Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird (VwGH 02.06.1999, 98/04/0051).
Die bei der gegenständlichen Lagerhalle angebrachten Firmenschilder sind jedenfalls geeignet, den darin aufscheinenden Wortlaut einem nicht eingeschränkten Kreis von Personen bekanntzumachen und bei diesen Personen den Eindruck zu erwecken, dass Tätigkeiten des Handelsgewerbes und des Platten- und Fliesenlegers entfaltet werden. Nach der Judikatur des VwGH kommt es beim – der Ausübung einer den Gegenstand eines Gewerbes gleichzuhaltenden – Anbieten auf den zu prüfenden objektiven Wortlaut und nicht auf die Absicht des Anbietenden an ( vgl VwGH 10.4.1987, 86/04/0170). Der auf den Schildern ersichtliche Text lässt nach objektiven Gesichtspunkten jedenfalls den Schluss zu, dass Tätigkeiten aus den Bereichen Handelsgewerbe sowie Platten- und Fliesenlegergewerbe angeboten werden; der Wortlaut "Qualitätsfliesenoutlet" lässt den Schluss zu, dass hier Fliesen verkauft werden, aus dem Text "Marmor Granit Fliesendiskount Beratung ● Verkauf ● Verlegung" lässt sich ebenso der Verkauf als auch die Ausübung des Gewerbes Platten- und Fliesenleger erschließen.
Nach dem durchgeführten Beweisverfahren steht fest, dass das Grundstück der Lagerhalle ohne Einschränkung für Personen zugänglich ist und auf diesem Grundstück und bei der Lagerhalle jedenfalls die Angestellten des Vermieters sowie Lieferanten anzutreffen sind. Auch befindet sich in der Nähe ein Kebab-Stand.
Die Firmenschilder sind somit für einen nicht eingeschränkten Kreis von Personen ersichtlich. Die Firmenschilder lassen auch keinen Zweifel offen, dass die unter ein Gewerbe fallenden angebotenen Tätigkeiten vom Bw angeboten und auch von ihm ausgeführt werden sollen
Soweit der Bw vorbringt, die Schilder seien nur zum leichteren Auffinden der Spediteure gedacht, ist dem die oben zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entgegenzuhalten, wonach es nicht auf das Motiv des Ausführenden, sondern lediglich auf den objektiven Wortlaut ankommt.
Es wurden daher die Tätigkeiten des Handelsgewerbes und des Platten- und Fliesenlegergewerbes angeboten und somit die entsprechenden Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs.4 letzter Satz GewO 1994 ausgeübt.
Damit hat der Bw die ihm zur Last gelegten Tatbestände erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten.
Die im Straferkenntnis vorgenommene Richtigstellung des Standortes erfolgte noch innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist.
5.3. Die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 VStG ist dem Bw nicht gelungen, weshalb er die Verwaltungsübertretung auch subjektiv zu vertreten hat.
5.4. Hinsichtlich der Strafbemessung hat die belangte Behörde auf die Strafzumessungsgründe Bedacht genommen.
Die verhängten Geldstrafen von je 300 Euro sind im untersten Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens (bis zu 3.600 Euro) angesiedelt, sodass die Strafen nicht überhöht sind. Ergänzend ist auszuführen, dass durch das gegenständliche tatbildmäßige Verhalten des Bw jene durch die Strafbestimmung geschützten Interessen, wie geordnete Gewerbeausübung, geordneter Wettbewerb und volkswirtschaftliche Interessen verletzt wurden und war dies im Unwert der Taten zu berücksichtigen. Die verhängten Geldstrafen sind auch aus spezialpräventiven Gründen erforderlich, um den Bw vor weiteren Übertretungen gleicher Art abzuhalten. Die verhängten Geldstrafen sind daher tat- und schuldangemessen sowie den persönlichen Verhältnissen angepasst. Es waren damit auch die verhängten Geldstrafen zu bestätigen.
6. Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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