Linz, 17.04.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des Finanzamtes Judenburg Liezen, vom 09. Februar 2012, gegen den Bescheid des Magistrats der Stadt Wels vom 31. Jänner 2012, BZ-Pol-77117-2010, wegen Übertretungen der Bestimmung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben und die mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wels vom 31. Jänner 2012, BZ-Pol-77117-2010, ausgesprochene Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens wird behoben.
Der Spruch lautet nun wie folgt:
T B hat als Inhaber des Einzelunternehmens der Firma T B, O, W, der für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, folgende Verwaltungsübertretungen zu verantworten:
Die oben angeführte Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs.1 ASVG nachstehend angeführte Personen als pflichtversicherte Dienstnehmer, in persönlich und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt am Areal des Parkplatzes der H, S, als Arbeiter beschäftigt:
1. H G, geb., von 02. Mai bis 18. Mai 2009
2. R A S, , am 02.05, 04.05 bis einschließlich 08.05.2009 und am 11. und 12.05.2009
3. A H, geb., am 04.05 bis 09.05.2009 und am 11. und 12.05.2009
4. M H, geb., am 04.05 bis einschließlich 09.05.2009 und am 11. und 12.05.2009
5. R H, geb., im Mai 2009, im Ausmaß von 60 Stunden
6. H H, geb., im Mai 2009, im Ausmaß von 60 Stunden
7. B K, am 11. und 12.05. 2009
8. E K, von 04. bis einschließlich 09.05. und am 11.05.2009
9. M K, von 04.05. bis einschließlich 09.05. und am 11.05.2009
10. C M, von 04.05. bis einschließlich 09.05 und am 11.05.2009
11. J P, von 30.04.2009 bis 02.05.2009 und von 04.05.2009 bis 10.05.2009
12. C R, von 01.05.2009 bis einschließlich 09.05.2009 und am 11.05.2009
13. C S, von 30.04. bis 02.05 und von 04.05 bis 09.05.2009 sowie am 11.05.2009
14. E S, am 02.05. sowie von 04.05. bis 09.05. und am 11. und 12.05.2009.
Die angeführten Beschäftigten waren der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.
Mit Ausnahme der unter dem Punkt 7. (B K), angeführten lagen die Beschäftigungen über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs.2 ASVG in der zur Tatzeit geltenden Fassung.
Die Beschäftigten G; A S, A und M H, R und H H, E K, M K und C M, sowie C R waren von ihrem Dienstgeber beim zuständigen Sozialversicherungsträger nicht richtig und J P, C S und E S entgegen den Bestimmungen des § 33 Abs. 1 ASVG nicht richtig und zu spät gemeldet.
Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen sind, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse als zuständiger Sozialversicherungsträger nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet. Diese Beschäftigten wurden als geringfügig Beschäftigte in der Versicherungsart Unfallversicherung teilversichert beim zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet. Es liegt somit eine Falschmeldung im Sinne des § 111 Abs.1 Z1 ASVG vor.
Darüber hinaus wurden J P und C S ab 30.04.2009 beschäftigt, jedoch erst ab 02.05.2009 beim zuständigen Sozialversicherungsträger als geringfügig beschäftigte Dienstnehmer gemeldet. E S war ab 02.05.2009 beschäftigt, jedoch erst ab 04.05.2009 beim zuständigen Sozialversicherungsträger als geringfügig Beschäftigte gemeldet.
B K wurde nicht rechtzeitig beim zuständigen Sozialversicherungsträger als geringfügig beschäftigte Dienstnehmerin gemeldet. Auch diesbezüglich liegt eine Falschmeldung im Sinne des § 111 Abs.1 Z1 ASVG vor.
Der Einzelunternehmer hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.
II. Wegen diesen Verwaltungsübertretungen wird über T B folgende Strafe verhängt:
Für jeden der unter der Ziffer 1 bis 14 angeführten Dienstnehmer wird eine Geldstrafe von jeweils 200 Euro, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 30 Stunden gemäß § 111 ASVG iVm § 20 VStG verhängt.
III. Als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Strafverfahrens hat der Bw 10 % der verhängten Strafe zu 1 bis 14, das sind jeweils 20 Euro, und für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat 20 % der verhängten Strafe, das sind jeweils 40 Euro, zu leisten.
IV. Der Berufung wird hinsichtlich der Beschäftigten E M, geboren X, und A S, geboren X, insofern Folge gegeben, als das bekämpfte Straferkenntnis, soweit es sich auf diese beiden Personen bezieht, auf der Grundlage des § 45 Abs.1 Z1 eingestellt wird.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011, iVm §§ 24, 51 c und 51 e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011, iVm § 33 Abs.1 iVm § 111 Abs.1 Z1 ASVG
zu II.: §§ 64 ff VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Die belangte Behörde hat das Verwaltungsstrafverfahren unter Hinweis auf
§ 45 Abs.1 Z2 VStG eingestellt, weil zwar ein Strafverfahren gegen die Firma G D eingeleitet worden sei, nicht jedoch gegenüber dem Einzelunternehmer T B innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist.
1.2. Dieses Straferkenntnis wurde nur dem Finanzamt Judenburg Liezen am 02. Februar 2012 zugestellt. Eine Zustellung an den Beschuldigten T D ist nicht erfolgt.
1.3. Gegen dieses dem Finanzamt Judenburg Liezen zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 09. Februar 2012.
1.4. Begründend verweist die Berufung im Wesentlichen auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs und führt aus, dass die zur Last gelegten Übertretungen des ASVG dem Beschuldigten nicht in seiner Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma G D GmbH, sondern als Inhaber der Einzelfirma D P zugerechnet werden können.
§ 9 VStG lege zwar fest, wer unter bestimmten Voraussetzungen als strafrechtlich Verantwortlicher anzusehen sei, er normiere jedoch nicht etwa ein zusätzliches, zum Tatbild der jeweiligen Strafnorm hinzutretendes Tatbestandselement, das mit der Änderung des Rechtsgrundes der Heranziehung zur strafrechtlichen Haftung gleichfalls eine Änderung erführe.
Abschließend wurde der Antrag gestellt, den Einstellungsbescheid der ersten Instanz zu beheben und eine tat- und schuldangemessene Strafe über den Beschuldigten zu verhängen.
2. Mit Schreiben vom 10. Februar 2012 hat die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe für jeden der angeführten Dienstnehmer nicht verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht sowie Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 26.03.2012. Der Akt des Magistrats der Stadt Linz zu Gz.: 0025293/2009 wurde mit Schreiben des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 23. Februar 2012, Gz.: 0007365/2012 übermittelt und gilt als in der mündlichen Verhandlung verlesen. An der Verhandlung haben der Beschuldigte in rechtsfreundlicher Vertretung sowie eine Vertreterin des Finanzamts Judenburg Liezen als Parteien teilgenommen. Als Zeugin wurde E D einvernommen.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem rechtlich relevanten Sachverhalt aus:
T D ist Inhaber des Einzelunternehmens D T mit Sitz in W,. Die Beschäftigung über dem Umfang der Geringfügigkeitsgrenze und teilweise auch die verspäteten Meldungen wurden vom Beschuldigten in der mündlichen Verhandlung am 26. März 2012 außer Streit gestellt.
Zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen sowie zu allfälligen Sorgepflichten hat D trotz schriftlicher Aufforderung vom 5. April 2012 keine Angaben gemacht, es wird daher ein geschätztes monatliches Nettoeinkommen von 2000 Euro und das Nichtvorhandensein von Vermögen und von Sorgepflichten angenommen.
3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
Dem Vorbringen von D, es sei Verfolgungsverjährung eingetreten, wird entgegengehalten, dass die Aufforderung zur Rechtfertigung, also die erste Verfolgungshandlung gegen T D als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma G D GmbH, F, S am 13.11.2009, innerhalb der im ASVG normierten einjährigen Verfolgungsverjährungsfrist (§ 111 Abs.3 ASVG), wegen des selben Sachverhaltes ergangen ist.
Die Berufung führt zu Recht an, dass es nach der ständigen Rechtssprechung des VwGH nicht Sachverhaltselement der dem Beschuldigten zur Last gelegten Übertretung ist, ob der Beschuldigte die Tat in eigener Verantwortung oder als zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer Gesellschaft oder als verantwortliche Beauftragter zu verantworten hat (VwGH vom 24.01.2008, 2004/03/0007).
Verfolgungsverjährung ist damit nicht anzunehmen.
Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.
Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.
Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.
Gemäß § 539a Abs 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs 2 ASVG).
Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs 3 ASVG).
3.4. Aus den Feststellungen ergibt sich, dass die unter den Ziffern 1 – 6 und 8 - 14 angeführten Dienstnehmer nur als geringfügig Beschäftigte dem zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet waren, jedoch über dem Ausmaß einer geringfügig Beschäftigten gearbeitet haben. Hinsichtlich P, S und S ist die Meldung an den zuständigen Sozialversicherungsträger überdies zu spät ergangen. B K wurde als geringfügig Beschäftigte zu spät dem zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet.
Damit hat der Bw jeweils das ihm vorgeworfene Tatbild erfüllt.
Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Begehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
D ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Übertretung kein Verschulden trifft. Auch wenn er sich darauf verlassen hat, dass sein Angestellter G, den er schon viele Jahre kennt, seiner Gattin rechtzeitig mitteilen würde, welche Angestellten zur Arbeit herangezogen würden, damit diese die Meldung an das beauftragte Steuerberatungsbüro weitergebe, so trifft ihn zumindest ein Überwachungsverschulden. D selbst hat in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass er seinem Angestellten vertraut hat und keine Kontrollen bzw. diese nur in sehr spärlicher Art und Weise durchgeführt hat. Die mündliche Verhandlung hat ergeben, dass der Beschuldigte vor der Kontrolle im Jahr 2009 der Meinung war, eine nachträgliche Meldung der tatsächlichen Arbeitszeit reiche aus, weil er es immer so gehandhabt hat. Damit aber ist es ihm nicht gelungen, sich schuldbefreiend zu verantworten. Es wäre an ihm gelegen, sich bei der zuständigen Behörde zu erkundigen. Die Einholung einer Auskunft beim Steuerberater kann eine Erkundigung bei der zuständigen Behörde nicht ersetzen.
Als Schuldform wird leichte Fahrlässigkeit angenommen.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die im vorliegenden Fall gegebene Ordnungswidrigkeit gemäß § 111 Abs.1 Z1 ASVG ("Wer Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet") ist gemäß § 111 Abs.2 ASVG als Verwaltungsübertretung grundsätzlich mit Geldstrafe von 730 bis 2.180 Euro zu bestrafen, wobei für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafe bis 2 Wochen vorgesehen ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligen ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Weil erstmalig eine Strafe gegen den Beschuldigten zu verhängen war, konnte auch § 20 VStG zur Anwendung kommen, wonach die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden kann, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.
Es ist davon auszugehen, dass D im Jahr 2009 erstmals die Bestimmungen des ASVG übertreten hat. Er war in der mündlichen Verhandlung geständig und schuldeinsichtig. Als weiterer Milderungsgrund ist die lange Verfahrensdauer zu werten, wurde doch der Akt dem Unabhängigen Verwaltungssenat erst ca. vier Monate vor Ablauf der Strafbarkeitsverjährungsfrist, nahezu nach drei Jahren gerechnet vom Zeitpunkt der Kontrolle, vorgelegt. Straferschwerungsgründe liegen nicht vor.
Damit aber überwiegen die Strafmilderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich, sodass § 20 VStG zur Anwendung kommen konnte. Gegen die Herabsetzung der Strafe sprechen keine spezialpräventiven Gründe, hat D doch dargelegt, dass er nach der zu dieser Bestrafung führenden Kontrolle bemüht war, das firmeninterne System der Meldungen umzustellen, sodass es zu keinen Übertretungen mehr kommen kann.
Aufgrund der fallspezifischen Besonderheiten stehen auch generalpräventive Gründe nicht gegen eine Herabsetzung der Strafe.
Die Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe erfolgt in Relation der Obergrenze der Geldstrafe zur Obergrenze der Ersatzfreiheitsstrafe.
Bei diesem Verfahrensergebnis war zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, die 10 % der Strafe betragen, ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von
20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag.a Bergmayr-Mann
Für die Richtigkeit
der Ausfertigung:
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