Linz, 15.05.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung der X, vertreten durch X, Rechtsanwalt in X, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 1. März 2012, AZ.: S-55.412/11-2, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
II. Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in Höhe von 100,00 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: §§ 24 und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991-VStG iVm. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
zu II.: § 64 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 1. März 2012, AZ.: S-55.412/11-2, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) gemäß § 31 Abs. 1 Z. 2-4 und 6 iVm. § 120 Abs. 1a FPG eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 3 Tage) verhängt, weil sie, wie vom Fremdenpolizeilichen Referat der BPD Linz bei einer Kontrolle am 17. November 2011 festgestellt worden sei, sich als Fremde im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 1 des Fremdenpolizeigesetzes in Österreich seit 12. August 2011 unrechtmäßig aufgehalten habe, da sie weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sei, sie nicht im Besitz eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sei, ihr eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zukomme und sie nicht Inhaberin einer Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz sei.
Nach Wiedergabe des bisherigen Verfahrensablaufes und der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen stellt die belangte Behörde fest, dass der Bw die Tat sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar sei.
In einer Stellungnahme vom 23. Dezember 2011 habe die Bw ua. angeführt, dass es richtig sei, dass sie sich derzeit unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte, da das Asylverfahren negativ entschieden worden sei. Die Bw werde jedoch in Kürze einen Antrag auf Erteilung eines humanitären Bleiberechtes beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz stellen.
Insbesondere wird angeführt dass gegen die Bw von der BPD Linz mit Bescheid vom 7. April 2010 wegen des unrechtmäßigen Aufenthalts eine Ausweisung erlassen worden sei.
Zur Rechtfertigung der Bw sei festzustellen, dass der VwGH bereits eindeutig entschieden habe, dass der Aufenthalt eines Fremden erst mit der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung und nicht schon nach Stellung eines darauf abzielenden Antrages rechtmäßig sei. Zum Antrag auf Erteilung der humanitären Niederlassungsbewilligung sei anzuführen, dass gemäß § 44b Abs. 3 NAG Anträge gemäß § 44 Abs. 3 und 4 NAG kein Aufenthalts- bzw. Bleiberecht begründen würden.
Bei der Strafbemessung sei der Umstand der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit der Bw als mildernd berücksichtigt worden.
1.2. Gegen das in Rede stehende Straferkenntnis, das dem rechtsfreundlichen Vertreter der Bw am 5. März 2012 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung vom 19. März 2012.
Darin werden zunächst die Anträge auf Aufhebung des in Rede stehenden Straferkenntnisses, in eventu auf Aufhebung und Zurückverweisung an die belangte Behörde gestellt.
Begründend wird ausgeführt, dass aufgrund noch beizubringender noch fehlender Dokumente der Antrag der Bw auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung aufgrund erfolgter Integration noch nicht eingebracht worden sei. Dieser werde aber in den nächsten Tagen bei der zuständigen Behörde gestellt und zur Kenntnisnahme übermittelt werden.
Hiezu sei anzuführen, dass der VwGH in seinem Beschluss vom 14. September 2009, Zl. AW2009/21/0149-5, wie auch in seinem Erkenntnis vom 22. Oktober 2009, Zl. 2009/21/0293, explizit ausgeführt habe, dass Anträge, welche auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung abzielten, den Aufenthalt im Bundesgebiet voraussetzten und daraus zwingend das Recht abzuleiten sei, die Entscheidung über einen solchen Antrag im Inland abwarten zu dürfen. Sohin könne der Bw in ihrem persönlichen Falle ein schuldhaftes Verhalten nicht vorgeworfen werden, zumal es für sie sehr schwierig gewesen sei, entsprechende Dokumente für die Antragstellung auf ein humanitäres Bleiberecht beizubringen, da sie schon so lange in Österreich sei und insbesondere persönliche Reisedokumente von Seiten der Botschaft der VR China in deren Fall nicht ausgestellt würden. Anzuführen sei, dass es sich bei einer Verwaltungsstrafe nach dem FPG um keine fremdenpolizeiliche Maßnahme im Sinn der einschlägigen Bestimmungen des NAG handle, weshalb für die Bw – gemäß der zitierten Judikatur – eine entschuldigende Notstandssituation gemäß § 6 VStG mit einem unauflöslichen Interessenskonflikt vorliege.
So gesehen könne ihr nicht schuldhaft angerechnet werden, den Ausgang des Verfahrens zur Erteilung einer Niederlassungsbewilligung in Österreich abzuwarten, sodass zumindest in Anwendung des § 21 VStG von einer Bestrafung abzusehen sei.
2.1. Mit Schreiben vom 22. März 2012 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat.
2.2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Strafverfahrensakt und die Berufungsschrift.
2.2.2. Aus dem beim UVS des Landes Oberösterreich zur Zl. VwSen-730035 geführten Verfahren betreffend die Ausweisung der Bw, das mit Bescheid vom 29. Juli 2011 abgeschlossen wurde, ergibt sich, dass die Bw, eine Staatsangehörige der Volksrepublik China, am 5. Mai 2003 illegal nach Österreich einreiste und am 13. Mai 2003 beim Bundesasylamt Außenstelle Wien einen Asylantrag stellte, der am 19. Jänner 2010 gemäß §§ 7 und 8 AsylG rechtskräftig abgewiesen wurde. Seither hält sie sich ohne jegliche fremden- bzw. asylrechtliche Bewilligung und somit nicht rechtmäßig in Österreich auf.
In einem Telefonat mit dem Magistrat der Landeshauptstadt Linz am 14. Mai 2012 konnte in Erfahrung gebracht werden, dass die Bw am 12. April 2012 einen Antrag gemäß § 43 Abs. 3 NAG gestellt hatte, bis dato aber ua. noch keinen Nachweis über Deutschkenntnisse auf Niveau A2 beibrachte.
2.2.3. Da im Verfahren der entscheidungswesentliche Sachverhalt – auch von der Bw in keinster Weise in Frage gestellt - feststand, im angefochtenen Bescheid keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, lediglich eine Rechtsfrage zu klären war, allen sachverhaltsbezogenen Vorbringen der Bw rückhaltlos Glaubwürdigkeit zugemessen wurde und auch kein diesbezüglicher Parteienantrag gestellt wurde, konnte auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs. 3 VStG verzichtet werden.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem – unwidersprochen gebliebenen - unter den Punkten 1.1. und 2.2.2. dieses Erkenntnisses dargestellten, entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus.
2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist gemäß § 51 VStG zuständig, über Berufungen im Verwaltungsstrafverfahren zu entscheiden. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, entscheidet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich gemäß § 51c VStG durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
3.1.3.1. Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 112/2011, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.
Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,
1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;
2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;
3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;
4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;
5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)
6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungs- gesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebe- willigung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder
7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.
3.3.2. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Die Bw macht nun geltend, dass sie einen Antrag auf humanitäres Bleiberecht gemäß § 43 Abs. 3 NAG zu stellen beabsichtigt, weshalb sie sich entschuldigt sieht, dieses Verfahren im Inland abwarten zu wollen.
3.3.3. Ohne auf die Wirkung eines nach § 43 Abs. 3 NAG gestellten Antrages auf die Schuldfrage im Rahmen eines Strafverfahrens nach dem FPG im Detail einzugehen, ist für den vorliegenden Fall primär relevant, dass die Bw seit 19. Jänner 2010 – also schon seit über 2 Jahren rechtsgrundlos im Bundesgebiet aufhältig war, bevor sie erstinstanzlich bestraft wurde. Auch die Ausweisungsentscheidung erfolgte bereits im August 2011.
Aus dem Sachverhalt ergibt sich, dass die Bw den Antrag auf humanitäres Bleiberecht gemäß § 43 Abs. 3 NAG beim Magistrat der Stadt Linz erst am 12. April 2012 einbrachte, wobei bereits hier anzumerken ist, dass bis dato noch nicht der Nachweis über entsprechende Deutschkenntnisse erfolgte, weshalb dem Antrag ohnehin ein wesentlicher Aspekt auch jetzt noch fehlt.
Unter diesen Umständen von einer Notstandssituation zu sprechen, wenn die Bw mehrere Monate – wenn nicht Jahre – verstreichen lässt und nur als letzten Ausweg - bzw. als Folge des Strafverfahrens (das ggst. Straferkenntnis wurde ihr am 5. März 2012 zugestellt) - einen Antrag auf humanitäres Bleiberecht stellt, wenn auch mit bislang fehlenden Dokumenten begründet, mutet allenfalls eigentümlich an. Die Bw tolerierte im vollen Bewusstsein ihres unrechtmäßigen Aufenthalts den illegalen Status über eine extrem lange Dauer. Die nunmehr relevierte Notlage besteht keinesfalls in dem von der Bw beschworenen Gewissenskonflikt, sondern allenfalls in dem Konflikt der Ausweisungsentscheidung keinesfalls nachkommen zu wollen.
3.3.4. Der belangten Behörde folgend ist somit vom Vorliegen auch der subjektiven Tatseite in Form zumindest grob fahrlässigen Verhaltens auszugehen. Die Bw musste sich des Umstandes ihres illegalen Aufenthalts in vollem Umfang bewusst sein, weshalb hier sogar die Annahme Deckung finden würde, dass von bedingtem Vorsatz auszugehen sein würde.
3.4.1. Hinsichtlich der Strafhöhe ist anzumerken, dass diese ohnehin mit der gesetzlichen Mindeststrafe am untersten Bereich des Strafrahmens angesiedelt wurde. Es ergeben sich keine Umstände von dieser Strafhöhe abzugehen.
3.4.2. Mangels Überwiegen der Milderungsgründe, mangels geringem Verschulden, aber auch mangels unbedeutender Folgen der Tat kam eine Anwendung der §§ 20 bzw. 21 VStG nicht in Betracht.
3.5. Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass die in Rede stehende Berufung als unbegründet abzuweisen, das Straferkenntnis zu bestätigen und spruchgemäß zu entscheiden war.
4. Gemäß § 64 VStG war der Bw zusätzlich zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem UVS des Landes Oö. in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe somit von 100,00 Euro aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Bernhard Pree
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