Linz, 04.05.2012
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des Dipl.-Ing. Dr. U T, handelsrechtlicher Geschäftsführer der U GmbH, P, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 29. Dezember 2011, Zl. 0052511/2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 2 Z 4 des Tabakgesetzes (BGBl Nr. 431/1995 idF BGBl I Nr. 120/2008) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird in der Schuldfrage als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insofern bestätigt.
II. Aus Anlass der Berufung wird die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro herabgesetzt. Die Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 20 Stunden wird bestätigt.
III. Im erstbehördlichen Strafverfahren hat der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 50 Euro zu leisten. Im Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Kostenbeitrags.
Rechtsgrundlagen:
§§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG; §§ 64 Abs 1 und 2, 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden Bw) wie folgt schuldig erkannt:
"Der Beschuldigte, Herr Dipl.-Ing. Dr. U T, hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der U GmbH, L, welche Inhaberin des Gastgewerbebetriebes 'Cafe T' im Standort L, P, ist und somit nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass das Personal dieses Gastlokals nicht in geeigneter Weise informiert und angewiesen wurde, RaucherInnen das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen wurde und damit nicht dafür Sorge getragen wurde, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbotes durch Gäste des Gastlokals, welches aus 2 Gasträumen besteht,
am 12.12.2011 um 19:50 Uhr nicht geraucht wurde.
Die Ausnahmeregelung des § 13a Abs. 2 Tabakgesetz kommt nicht zur Anwendung, weil es sich beim Nichtraucherbereich mit ca. 35 Verabreichungsplätzen nicht um jenen Raum handelt, in welchem mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen und Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze gelegen sind.
Der Raucherbereich befindet sich im größeren Gastraum mit ca. 100 Verabreichungsplätzen. Weiters stand die zweiflügelige Glastüre, die den Raucher- vom Nichtraucherraum trennt und gewährleisten soll, dass der Rauch nicht in den Nichtraucherbereich dringt, weit offen und wurde sogar in offener Stellung fixiert.
Auf den Tischen des größeren Gastraums standen Aschenbecher und es wurde zumindest 1 Gast beim Rauchen beobachtet."
Dadurch erachtete die belangte Behörde § 14 Abs 4 iVm 13c Abs 2 Z 4 und § 13a Abs 1 Z 1 Tabakgesetz (BGBl Nr 431/1995 idF BGBl I Nr. 120/2008) als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte nach dem Strafrahmen des § 14 Abs 4 Tabakgesetz wegen der Verwaltungsübertretung über den Bw eine Geldstrafe in Höhe von 600 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 20 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurde gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG der Betrag von 60 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.
1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 3. Jänner 2012 zugestellt wurde, wendet sich die rechtzeitig am 13. Jänner 2012 per E-Mail eingebrachte Berufung vom 13. Jänner 2012, mit der sinngemäß die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, hilfsweise die wesentliche Herabsetzung der Geldstrafen angestrebt wird.
In der Berufung weist der Bw zunächst darauf hin, dass die angelastete Übertretungen vom 12. Dezember 2011 aus der Zeit nur wenige Tage nach der Zustellung des h. Erkenntnisses vom 25. November 2011, VwSen-240830/2/WEI/Ba, am 5. Dezember 2011 stammt.
Da bis zur Zustellung des Erkenntnisses des UVS die Rechtslage aus der Sicht des Bw nicht geklärt gewesen wäre und vorerst auch ein Beschwerde an die Höchstgerichte erwogen worden wäre, wäre eine die wirtschaftliche Situation des Betriebes betreffende beträchtlich Änderung nicht vorauseilend ohne Prüfung aller Möglichkeiten verantwortbar gewesen. Auch im Tabakgesetz sei den Betreibern eine Frist von 18 Monaten eingeräumt worden, um notwendige Maßnahmen zusetzen.
Zudem betreffe der zur Last gelegte Verstoß lediglich die Aufteilung der Räume bzw der Verabreichungsplätze für Raucher und Nichtraucher. Alle übrigen Kriterien des Tabakgesetzes wären de facto qualitativ zu jedem Zeitpunkt voll erfüllt worden. Eine Beeinträchtigung der nicht rauchenden Gäste wäre zu keinem Zeitpunkt festgestellt worden.
Das in den Straferkenntnissen festgehaltene Offenstehen der Durchgangstüre wäre einerseits unvermeidlich, andererseits zulässig gewesen, weil auch bei geöffneter Tür ein Eindringen rauchiger Luft in den Nichtraucherbereich zuverlässig unterbunden gewesen wäre. Die festgestellten Verstöße würden daher nach Ansicht des Bw lediglich das Ausmaß der den Nichtrauchern zugeteilten Verabreichungsplätze (13 Tische mit bis zu 55 Sitzplätzen) betreffen, wobei diese Anzahl schon größer sei, als in den meisten anderen Cafes. Nur in äußerst seltenen Fällen hätten Nichtraucher keinen Platz gefunden.
Die festgehaltenen Verstöße bestünden nur in einem Detail der ansonsten einwandfreien Umsetzung des Tabakgesetzes, dessen Zielsetzung auch den Bw als Nichtraucher ein Anliegen sei, und würden zudem aus einem Zeitraum stammen, in dem die Rechtslage noch nicht endgültig geklärt war. Der Bw beantragt daher, das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben oder aber die Höhe der festgelegten Verwaltungsstrafe wesentlich herabzusetzen.
Der Bw teilt abschließend mit, dass nunmehr der Rechtsansicht des Bezirksverwaltungsamtes und des UVS folgend den größeren Raum mit der Mehrzahl der Verabreichungsplätze als Nichtraucherbereich festgelegt und gekennzeichnet worden sei. Solange im kleineren Raum das Frühstücksbuffet angerichtet ist (Samstag und Sonntag bis 14:00 Uhr) sei das gesamte Lokal Nichtraucherbereich.
2. Die belangte Behörde verweist zum angenommenen Sachverhalt auf eine aktenkundige Privatanzeige.
Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 16. Dezember 2011 sei hinsichtlich der angelasteten Verwaltungsübertretung das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren gegen den Bw eingeleitet worden. Aus Anlass dieser Aufforderung wurde der Bw am 22. Dezember 2011 als Beschuldigter niederschriftlich einvernommen und gab dabei folgende Rechtfertigung zu Protokoll:
"Aus meiner Sicht besteht für mein Lokal kein generelles Rauchverbot, weil durch die innerhalb der Übergangsfrist geschaffenen baulichen Maßnahmen ein abgetrennter Raucherbereich geschaffen wurde. Dieser ist auch durch die vorgesehenen Pictogramme gekennzeichnet, das Personal ist entsprechend instruiert. Im als Nichtraucherbereich gekennzeichneten Bereich des Lokales wurde weder von mir, noch den Mitarbeitern jemals ein rauchender Gast beobachtet. Die Anzeige beim BzVA richtet sich offensichtlich auf unterschiedliche Auslegungen des Tabakgesetzes. Der Nichtraucherbereich wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung richtig dargelegt, der flächenmäßig kleinere Bereich, jedoch ist – aus einer Anzahl von Kriterien und Überlegungen – dieser Raum als Hauptraum anzusehen und daher als Nichtraucherbereich gewidmet.
Ich erhebe meine bereits am 9.11.2010, GZ 0028595/2010 gemachte Aussage als Inhalt zu meiner heutigen Aussage, da sich am Sachverhalt nichts geändert hat.
Außerdem weise ich nochmals darauf hin, dass ich Sorgepflichten für drei Kinder habe.
Bzgl. der beanstandeten offen stehenden Türe gebe ich an, dass – wie bereits ausgeführt – der Durchgang sehr stark frequentiert ist und daher die Türe sehr viel offen steht. Ich gehe daher auch in diesem Fall davon aus, dass die Türe auf Grund der hohen Gästefrequenz zwangsläufig offen gestanden ist.
Außerdem habe ich durch die entsprechende Lüftungsanlage dem Gesetz entsprochen, da dadurch gewährleistet ist, dass kein Rauch vom Raucher in den Nichtraucherbereich dringen kann."
Die zitierte Rechtfertigung vom 9. November 2010 wurde von der belangten Behörde im Straferkenntnis wörtlich wiedergegeben. Darin führte der Bw mit allgemeiner Bezugnahme auf "Erläuterungen zum Tabakgesetz" betreffend die Kriterien für den übergeordneten Hauptraum aus, dass diese Kriterien durch die Aufteilung des gegenständlichen Lokales in Nichtraucher- und Raucherbereich erfüllt wären. Der Raucherbereich befinde sich zwar im flächenmäßig größeren und mit mehr Verabreichungsplätzen ausgestatteten Zubau, sei jedoch dem im Hauptgebäude liegenden zentralen Raum in Bezug auf Ausstattung, Zugänglichkeit, Arbeitnehmerschutz, Denkmalschutz und Baugeschichte untergeordnet. Dieser Zentralraum werde von den Gästen vom Haupteingang kommend zuerst betreten. Auch liege die Küche an diesen Raum angrenzend. Das Lokal ließe sich ohne den Zubau ohne Weiteres betreiben. Der Zentralraum sei ein unverzichtbarer Bestandteil der Betriebsanlage. Einen der Schwerpunkte der Schwerpunkte der gastronomischen Tätigkeit stelle das Frühstücksbuffet dar, das im Zentralraum angerichtet werde und vor allem jüngere, neue Gästeschichten anspreche. Aus diesen Gründen sei in gesamtheitlicher Betrachtung der Zentralraum als Hauptraum und somit als Nichtraucherbereich festgelegt worden.
Zum Vorwurf des Offenstehens der zweiflügeligen Glastüre, die den Raucher- vom Nichtraucherraum trennt, gab der Bw an:
"Die Tür ist bei schwacher Auslastung geschlossen. Bei starker Gästefrequenz sie jedoch offen, weil sie von den Gästen und dem Servicepersonal in kurzen Abständen durchschritten wird. Die Tür muss händisch geschlossen werden. Aber auch automatische Türen schließen nur in einem gewissen Intervall."
2.3. Nach der Beschuldigteneinvernahme hielt die Behörde den dargestellte Sachverhalt auf Grund der Aktenlage für erwiesen. Der Bw habe nicht bestritten, dass es sich beim Nichtraucherbereich nicht um jenen Raum handelt, in welchem mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen und Getränke vorgesehenen Verabreichungsplätze gelegen sind. Auch werde zugestanden, dass die den Raucher- vom Nichtraucherraum trennende Tür zumindest bei starker Gästefrequenz offen stehe.
Die belangte Behörde gibt dann die einschlägigen Bestimmungen des Tabakgesetzes wieder und verneint nach den vorhandenen Verabreichungsplätzen im Lokal die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung des § 13a Abs 2 Tabakgesetz weshalb das Rauchen im Lokal verboten gewesen sei. Zu den angeführten Zeitpunkten seien Gäste beim Rauchen beobachtet worden und sei die Glasflügeltüre überdies nicht geschlossen gewesen.
Zum Verschulden wird auf die Begehung eines Ungehorsamsdelikts iSd § 5 Abs 1 VStG durch den Bw hingewiesen, wobei dieser mit seiner Rechtfertigung den Schuldentlastungsbeweis nicht erbringen habe können.
3. Die belangte Behörde hat die Berufung und ihren elektronisch geführten Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat in ausgedruckter Form zur Berufungsentscheidung mit der Mitteilung vorgelegt, dass die Erlassung einer Berufungsvorentscheidung nicht beabsichtigt sei. Im Übrigen wurde zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Begründung im Straferkenntnis verwiesen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsichtnahme in die Berufung und den vorgelegten Strafakt einen im Wesentlichen geklärten Sachverhalt vorgefunden, weshalb im Berufungsverfahren nur Rechtsfragen zu beurteilen waren. Der im Spruch angelastete Sachverhalt wurde vom Bw nicht bestritten. Er erscheint nach Ausweis der Aktenlage unproblematisch.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Gemäß § 14 Abs 4 Tabakgesetz (BGBl Nr. 431/1995 idF BGBl I Nr. 120/2008) begeht eine Verwaltungsübertretung – sofern die Tat keine gerichtlich strafbare Handlung oder eine strengere Verwaltungsübertretung bildet - und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro zu bestrafen,
wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt.
Gemäß § 13c Abs 1 Tabakgesetz haben im Fall der Z 3 die Inhaber von Betrieben gemäß § 13a Abs 1 leg.cit. für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.
Nach § 13c Abs 2 Z 4 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird.
Nach § 13a Abs 1 Tabakgesetz gilt im Fall der Z 1 (Gastgewerbe nach § 111 Abs 1 Z 2 GewO 1994: Verabreichung von Speisen jeder Art und Ausschank von Getränken) unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 leg.cit. in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen der Gastronomie Rauchverbot.
Nach der Bestimmung des § 13a Abs 2 Tabakgesetz können als Ausnahme vom Verbot des § 13 a Abs 1 leg.cit. in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Nach dem 2. Satz des § 13a Abs 2 leg.cit. muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.
Aus den Erläuterungen der Regierungsvorlage (610 BlgNR 23. GP, 6) zu dem mit Novelle BGBl I Nr. 120/2008 eingeführten § 13a ergibt sich dazu:
"Mit Abs 2 wird die Einrichtung eines Raucherraums ermöglicht. Analog § 13 Abs. 2 kann den Gästen unter der Voraussetzung, dass mindestens zwei für die Bewirtung von Gästen geeignete Räumlichkeiten vorhanden sind, ein Raum zur Verfügung gestellt werden, in dem geraucht werden darf. Jedoch muss im Falle der zur Verfügung Stellung von Räumen, in denen geraucht werden darf, der für die Gäste vorgesehene Nichtraucherbereich mindestens 50 % des insgesamt für Gäste vorgesehenen Verabreichungsbereiches (zum Genuss von Speisen oder Getränken bestimmten Plätze) einnehmen und muss es sich dabei überdies um den Hauptraum handeln. Bei der Bestimmung des Hauptraumes sind immer die konkreten Verhältnisse vor Ort in die Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen, wobei wichtige Kriterien die Flächengröße, die Lage und Ausstattung der Räume bzw. deren Zugänglichkeit sind. Der Hauptraum muss in seiner Gesamtbetrachtung den anderen Räumlichkeiten als 'übergeordnet' eingestuft werden können. Zu berücksichtigen ist dabei auch der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit des Gastwirts."
4.2. Für die nach den konkreten Verhältnissen zu beurteilende Frage des Hauptraumes sind die maßgebenden Kriterien im Rahmen einer Gesamtbetrachtung insbesondere die Flächengröße, die Lage, die Ausstattung und Zugänglichkeit des zu beurteilenden Raumes und der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit (vgl VwGH 24.05.2011, Zl. 2011/11/0032).
Im vorliegenden Fall ist der Raucherraum unstrittig der in der Fläche deutlich größere Raum mit mehr als doppelt so vielen Verabreichungsplätzen wie der Nichtraucherraum, der als Durchgangsraum – der Bw spricht von Zentralraum - passiert werden muss, bevor man den Raucherraum durch eine zweiflügelige Glastüre betreten kann. Als Argumente für den Nichtraucherraum (Zentralraum) als Hauptraum bringt der Bw vor, dass der denkmalgeschützte Zentralraum vom Haupteingang kommend zuerst betreten wird und dass die Küche an diesen Raum angrenze, während es sich beim Raucherraum um einen Zubau handle, ohne den das Lokal ohne Weiteres betrieben werden könnte. Der Zentralraum sei unverzichtbarer Bestandteil der Betriebsanlage und werde dort auch das Frühstücksbuffet angerichtet, das "einen der Schwerpunkte der gastronomischen Tätigkeit" darstelle.
Der Bw schilderte in seiner im Strafverfahren zu Zl. 0028595/2010 eingebrachten Berufung vom 3. Juli 2011 (vgl h. Erk. vom 25.11.2011, VwSen-240830/2/WEI/Ba) eine so starke Gästefrequenz von und in den als Raucherraum gewidmeten Zubau, dass in Hauptzeiten 360 Durchgänge pro Stunde im Durchschnitt erfolgen würden, wodurch die Glastüre wiederum durchschnittlich alle 10 Sekunden durchschritten werde. Daraus könne man ersehen, dass – selbst bei einer automatischen Türe - ein Offenstehen der Türe die Regel und der geschlossene Zustand die Ausnahme sei. Zu den Kontrollzeitpunkten wäre der Regelfall beobachtet worden.
Wie der Oö. Verwaltungssenat schon im zitierten Erkenntnis vom 25. November 2011 ausführte, hatte der Bw mit seiner Darstellung selbst ein starkes Argument dafür geliefert, dass der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit zu den Hauptzeiten im Zubau stattfindet. Das Frühstücksbuffet im Zentraltraum vermag daran nichts zu ändern. Seine Argumente für den Zentralraum als Hauptraum sind insgesamt eher nicht überzeugend. Vor allem kommt es für die gastronomische Tätigkeit auch nicht auf den Denkmalschutz an.
4.3. Die Frage des Hauptraumes kann aber letztlich aus den folgenden Gründen dahingestellt bleiben:
Wie auch die Gesetzesmaterialien zeigen, gilt gemäß § 13a Abs 1 Tabakgesetz als Regel ein Rauchverbot in allen Räumen, die der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienen. Eine Ausnahme von dieser Regel normiert für den gegenständlichen Fall eines Gastgewerbebetriebs mit mehr als einem Gastraum der § 13a Abs 2 Tabakgesetz. Dabei verlangt dieser Ausnahmetatbestand im ersten und im zweiten Satz kumulativ die Erfüllung mehrerer Voraussetzungen (vgl VwGH 29.03.2011, Zl. 2011/11/0035).
Nach dem zweiten Satz des § 13a Abs 2 Tabakgesetz muss nicht nur der Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, es darf auch nicht mehr als die Hälfte der Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet ist. Selbst wenn der Bw mit Recht den vom Haupteingang zu betretenden Nichtraucherraum als Hauptraum gewidmet haben sollte, erfüllt er die weiteren Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes dennoch nicht, weil im größeren Raucherraum mehr als doppelt so viele Verabreichungsplätze für Speisen und Getränke vorhanden sind, als im Nichtraucherraum. Der Anregung des Bw, seiner Gesamtbetrachtung zu folgen, anstatt auf die Anzahl der Verabreichungsplätze abzustellen, kann nicht entsprochen werden, weil sie eindeutig dem Gesetz widerspricht, das insofern auch keinerlei Ermessensspielraum einräumt.
Obwohl es darauf nicht mehr ankommt, sei der Vollständigkeit halber zur offenstehenden Glasflügeltüre angemerkt, dass der Bw mit seinen Behauptungen zur Lüftungsanlage bzw den im vorangegangenen Strafverfahren zu Zl. 0028595/2010 gemachten Ausführungen zur angeblich besonderen Lüftungssituation im Café T nicht das aus dem Gesetz und den Materialien abzuleitende Erfordernis der abgetrennten Raucherzone umgehen kann (vgl dazu VwGH 29.03.2011, Zl. 2011/11/0035). Eine dem Nichtraucherschutz dienende Durchlüftung bei offener Eingangstüre und bestimmtem Wind mit gezielt eingestellter Lüftungsanlage genügt nach dem Willen des Gesetzgebers nicht für die Erfüllung des Ausnahmetatbestands vom Rauchverbot. Es ist vielmehr eine bauliche Trennung vorzunehmen und zusätzlich ein Zustand zu gewährleisten, dass Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt. Eine andauernd offen stehende Flügeltür entspricht auch bei günstigen Lüftungsverhältnissen nicht diesen strengen Anforderungen.
4.4. Im Ergebnis ist der belangten Behörde beizupflichten, dass die Ausnahmeregelung des § 13a Abs 2 Tabakgesetz nicht anzuwenden war und daher im gesamten Lokal der Grundsatz des Rauchverbots galt. Der Bw war als Geschäftsführer der Gastgewerbeinhaberin U GmbH gemäß § 9 Abs 1 VStG dafür verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich, dass diesem Rauchverbot nicht zuwidergehandelt wird, was aber nach dem aktenkundigen Sachverhalt jedenfalls am 17. August und am 1. September 2010 geschehen ist. Mit seiner Verantwortung konnte er nicht glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften keine Verschulden trifft. Deshalb ist zumindest von der fahrlässigen Begehung des gegenständlichen Ungehorsamsdeliktes iSd § 5 Abs 1 VStG auszugehen.
Der Rechtsirrtum war dem Bw vorwerfbar, weil ihn gerade als Unternehmer besondere Erkundigungspflichten hinsichtlich der seine Berufsausübung betreffenden Vorschriften treffen. Grundsätzlich darf sich ein Beschuldigter bei unsicherer Rechtslage nicht einfach für die günstigere Variante entscheiden, ohne kompetente Rechtsauskünfte einzuholen (vgl Hauer/Laukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004] E 160 zu § 5 VStG).
Es war daher der Schuldspruch wegen der von der belangten Behörde angenommenen Verwaltungsübertretung nach der Strafnorm des § 14 Abs 4 Tabakgesetz in Verbindung mit der Übertretungsnorm des § 13c Abs 2 Z 4 Tabakgesetz (vgl dazu VwGH 24.05.2011, Zl. 2011/11/0032) zu bestätigen.
4.5. Bei der Strafbemessung war von den unwiderlegten Angaben des Bw auszugehen, der - wie im Strafverfahren Zl. 0028595/2010 (vgl h. Erk. vom 25.11.2011, VwSen-240830/2/WEI/Ba) bekannt geworden ist - mit Schreiben vom 23. November 2011 seinen Einkommenssteuerbescheid für das Jahr 2009 über eine Jahreseinkommen von 11.886,27 vorlegte und auf seine Unterhaltspflicht für drei Kinder hinwies. Die von ihm geleitete Betriebsgesellschaft U GmbH habe 2009 mit einem sechsstellig negativen Ergebnis abgeschlossen, weshalb sich aus dieser Tätigkeit kein Einkommen ergeben habe. Auch ein relevantes Vermögen hat die belangte Behörde nicht angenommen.
Die belangte Behörde wertete zutreffend keinen Umstand als mildernd. Als straferschwerend wurde eine einschlägige Übertretung des Tabakgesetzes angenommen, weil der Bw schon durch das Straferkenntnis der belangten Behörde vom 4. März 2011, Zl. 0013001/2009, rechtskräftig am 26. März 2011, mit einer Geldstrafe von 300 Euro wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Tabakgesetzes belegt worden war. Tatsächlich wurde die Berufung gegen das zitierte Straferkenntnis mit Beschluss des Oö. Verwaltungssenats vom 26. Mai 2011, Zl. VwSen-240797/2/SR/Ba, wegen verspäteter Einbringung als unzulässig zurückgewiesen. Zum gegenständlichen Tatzeitpunkt am 12. Dezember 2011 lag damit bereits eine rechtkräftige Vorstrafe und damit auch ein Wiederholungsfall vor, für den nach der Strafnorm des § 14 Abs 4 Tabakgesetz auch ein höherer Strafsatz bis zu 10.000 Euro vorgesehen ist.
Die Rechtsauffassung des Bw war zwar unzutreffend, war aber noch nicht von vorneherein völlig unvertretbar. Dem Bw war zum gegenständlichen Tatzeitpunkt das Berufungserkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 25. November 2011 allerdings schon zugestellt worden. Es musste ihm daher die Rechtsansicht der Berufungsbehörde schon bekannt gewesen sein. Dennoch hat er mit den daraus folgenden Konsequenzen zur Umgestaltung des "Cafe T" noch zugewartet, weil er eine Beschwerde an den Verwaltungs- und/oder Verfassungsgerichtshof erwog. Einer solchen Beschwerde wäre aber als einem außerordentlichen Rechtsmittel grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zugekommen. Vielmehr war die Berufungsentscheidung mit ihrer Zustellung rechtswirksam erlassen und hatte sich der Bw zunächst danach zu richten, selbst wenn er eine Beschwerde an den Verwaltungs- oder Verfassungsgerichtshof in Aussicht nahm. Eine weitere Überlegungsfrist zur Frage der Konformität mit dem Tabakgesetz kam ihm aus rechtlicher Sicht nicht zu.
Auch wenn im gegenständlichen Fall zum Tatzeitpunkt doch von einer nicht unerheblichen Uneinsichtigkeit des Bw ausgegangen werden muss, räumt der Oö. Verwaltungssenat ein, dass es für ihn schwer gewesen sein mag, innerhalb der wenigen Tage nach Zugang des Berufungserkenntnisses bereits eine Änderung des Betriebes seines Gastgewerbe umzusetzen. Mit der nunmehr vorliegenden Berufung hat er zumindest die Einsicht erkennen lassen, in Hinkunft einen der mitgeteilten Rechtslage des Tabakgesetzes konformen Zustand in seinem Lokal zu schaffen, damit er sich auch mit Erfolg auf die Ausnahmeregelung des § 13a Abs 2 Tabakgesetz berufen kann. Sein Verschulden erscheint damit in einem etwas milderen Licht und er kann nicht als "normaler" Wiederholungstäter angesehen werden. Auch in objektiver Hinsicht liegt gemessen an der Tatanlastung, die eine Momentaufnahme enthält, bei der nur ein Gast beim Rauchen beobachtet wurde, kein erheblicher Unrechtsvorwurf vor.
Nach Abwägung dieser Strafzumessungsgründe und unter Berücksichtigung der ungünstigen persönlichen Verhältnisse des Bw und hält der erkennende Verwaltungssenat beim gegebenen Strafrahmen noch eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro für vertretbar und angemessen und in präventiver Hinsicht ausreichend, um künftiges Wohlverhalten beim Bw zu erreichen.
Die Ersatzfreiheitsstrafe war gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG innerhalb von 2 Wochen festzusetzen. Die von der Strafbehörde festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von 20 Stunden war aus der Sicht des Bw nicht zu beanstanden und daher zu bestätigen. Bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe kam es auf die ungünstigen persönlichen Verhältnisse des Bw nicht an.
5. Bei diesem Ergebnis reduziert sich der gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG vorzuschreibende Kostenbeitrag im erstbehördlichen Strafverfahren auf 50 Euro (10 % der Geldstrafe). Im Berufungsverfahren entfällt gemäß § 65 VStG die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. W e i ß
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