VwSen-222604/8/Kl/TK

Linz, 13.07.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn X, X, vertreten durch  Rechtsanwälte X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 26.3.2012, GZ 26318/2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 4. Juli 2012 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 44 a, 45 Abs. 1 Z 3 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 26.3.2012, GZ 26318/2011, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 31 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 1, 52 Abs. 4 Z 1 und 367 Z 15 GewO 1994 iVm § 1 Z 1 und Z 5 der Verordnung des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 17.11.2009 über das Verbot der Ausübung gewerberechtlicher Tätigkeiten mittels Automaten, Amtsblatt 23/2009, verhängt, weil er als Gewerbeinhaber und Betreiber des Handelsgewerbes, im Standort X, X, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten hat:

Im Zuge einer Kontrolle durch ein Organ des Magistrates Linz, TBL Abt. Straßenverwaltung am 22.6.2011 wurde festgestellt, dass vom Beschuldigten im Standort X, X, das Handelsgewerbe durch den Verkauf mittels 3 Automaten ausgeübt wurde. Es wurden Süßigkeiten sowie Kleinspielwaren in Automaten zum Verkauf angeboten. Gem. § 1 Abs. 4 GewO wird das Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit an einen größeren Personenkreis der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Das – wie im vorliegenden Fall – Anbieten von Waren mittels Automaten stellt unstrittig ein solches Anbieten an einen größeren Personenkreis dar.

Die gegenständlichen Automaten befinden sich 118 Meter Luftlinie vom Eingang der Volksschule X "X", X, X, welche von unmündigen Minderjährigen besucht wird, entfernt und somit innerhalb eines Umkreises von 150 Metern zu diesem Eingang. Gemäß § 1 Z 5 iVm der Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.11.2009 über das Verbot der Ausübung gewerberechtlicher Tätigkeiten mittels Automaten, iVm § 52 Abs. 4 Gewerbeordnung (GewO) 1994 ist die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automat zur Abgabe von Süßigkeiten wie Zuckerl, Kaugummi u.a. sowie Kleinspielwaren im Umkreis von 150 Meter gemessen von den Eingängen von Volksschulen, welche von unmündigen Minderjährigen besucht werden, untersagt.

Somit wurde vom Beschuldigten am 22.6.2011 auf eigene Rechnung und Gefahr in Ertragsabsicht das Handelsgewerbe mittels Automaten in verbotener Weise, da innerhalb der oa. Verbotszone, ausgeübt.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes der Schutzkreis auf max. 50 Meter von solchen Standorten zu begrenzen ist. Die Behörde habe nicht ausgeführt, weshalb es im gegenständlichen Fall erforderlich sei, den Schutzbereich auf eine Distanz von 150 m zu erweitern. Darüber hinaus lasse das Straferkenntnis nicht erkennen, dass der Aufstellungsort im besonderen Maße und somit mehr als andere von unmündig Minderjährigen besucht werde. Der Aufstellungsplan liege in einer Entfernung von 118 m Luftlinie von der Schule und ergebe sich aus dem Lageplan, dass der Aufstellungsort der Automaten nur durch weiten Weg über die X erreicht werden könne, welcher Fußweg bei weitem die Luftlinie von 118 m übertrifft.

 

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter und die belangte Behörde geladen wurden und ein Vertreter der belangten Behörde und der Rechtsvertreter des Berufungswerbers erschienen sind. Weiters wurde der Meldungsleger X als Zeuge geladen und einvernommen.

 

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens wird folgender Sachverhalt als erwiesen festgestellt:

Am 22.6.2011 wurde festgestellt, dass am Haus X drei Automaten, mit welchen Süßigkeiten sowie Kleinspielwaren zum Verkauf angeboten wurden, welche befüllt waren und betriebsbereit waren, angebracht waren. Zwei Automaten wurden durch ein gemeinsames Gehäuse zusammengefasst. Es wurde dadurch das Handelsgewerbe durch Verkauf mittels Automaten ausgeübt. Die Automaten befinden sich in 118 m Entfernung Luftlinie vom Eingang der Volksschule X in X, X. Auch am 13.12.2011 wurde an Ort und Stelle festgestellt, dass die Automaten noch immer angebracht waren und das Handelsgewerbe ausgeübt wurde.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich einwandfrei aus den widerspruchsfreien Aussagen des einvernommenen Zeugen. An seiner Glaubwürdigkeit wird nicht gezweifelt. Auch verweist er auf den Katasterplan, wo die Luftlinie vom Volksschuleingang zum Haus X eingezeichnet ist. Fotos wurden vom Zeugen am 22.6.2011 angefertigt, liegen aber nicht im Akt vor. Allerdings ist die Situation so wie auf dem im Akt befindlichen Foto datiert mit 13.12.2011.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 367 Z 15 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe mittels Automaten entgegen § 52 Abs. 2 oder entgegen den Bestimmungen einer Verordnung gemäß § 52 Abs. 3 od. 4 ausübt, wenn nicht der Tatbestand des § 366 Abs. 1 Z 1 gegeben ist.

 

Gemäß § 52 Abs. 4 GewO 1994 kann, soweit dies zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben oder vor Gefahren des Straßenverkehrs erforderlich ist, die Gemeinde durch Verordnung die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, die erfahrungsgemäß besonders auf die Inanspruchnahme durch unmündige Minderjährige ausgerichtet sind,

1. im näheren Umkreis von Schulen, die von unmündigen Minderjähren besucht werden, untersagen.

Im Grunde der obzit. Bestimmung wurde mit Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.11.2009 über das Verbot der Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, Amtsblatt Nr. 23/2009 festgelegt, dass zum Schutz von unmündigen Minderjähren vor unüberlegten Geldausgaben die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten zur Abgabe von Süßigkeiten wie Zuckerl, Kaugummi u.a. und zur Abgabe von Kleinspielwaren wie Ringen, Tierzeichen, Kugel u.a. an folgenden Orten untersagt wird:

 

1. in Volks-, Haupt-, Sonder-, allgemeinbildenden höheren Schulen mit Unterstufe und sonstigen Schulen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden;

 

5.                bei den unter 1. angeführten Standorten auch im Umkreis von 150 m gemessen von den Eingängen.

 

5.2. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens ist erwiesen, dass durch die betriebsbereiten Automaten, mit denen Süßigkeiten und Kleinspielwaren zum Verkauf angeboten wurden, welche am Haus in X, X, angebracht waren, am 22.6.2011 das Handelsgewerbe ausgeübt wurde. Entgegen dem im Straferkenntnis angeführten Standort X in X, waren die drei Automaten am Standort X angebracht. Weder in der Strafverfügung vom 14.11.2011, GZ 26318/2011, noch im weiteren Verwaltungsstrafverfahren noch in dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der richtige Aufstellungsort der Automaten mit X benannt.

 

Weil die 6-monatige Verfolgungsverjährungsfrist zum Entscheidungszeitpunkt bereits ausgelaufen ist, war daher das angefochtene Straferkenntnis wegen eingetretener Verfolgungsverjährung aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG einzustellen.

 

6. Bei diesem Verfahrungsergebnis entfallen gemäß § 66 Abs. 1 VStG sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

 

 

Beschlagwortung: Tatort falsch, Verfolgungsverjährung