VwSen-401194/5/AB/Ba

§§ 82 Abs 1 und 83 Fremdenpolizeigesetz – FPG (BGBl I 100/2005) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG und UVS-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II 456.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Schärding vom 25.6.2012, Z Sich40-11889, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) im Anschluss an eine Strafhaft auf Grundlage des § 76 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG "zur Sicherung der Abschiebung (§ 46 FPG)" die Schubhaft angeordnet und durch Überstellung in das PAZ Hernalser Gürtel vollzogen.

Begründend führt die belangte Behörde nach Darstellung der Rechtsgrundlagen zum Sachverhalt – auf das Wesentliche zusammengefasst – Folgendes aus:

Der Bf, der gambischer Staatsangehöriger sei, sei am 17.01.2007 von Italien kommend mit dem Zug in das Bundesgebiet der Republik Österreich eingereist. Der in der Folge von ihm am 17.01.2007 eingebrachte Asylantrag sei mit 09.03.2009 gemäß §§ 3 und 8 AsylG in II. Instanz rechtskräftig negativ erledigt worden und bestünde seither eine durchsetzbare asylrechtliche Ausweisung. Der Bf halte sich daher zumindest seit 09.03.2009 nicht rechtmäßig in Österreich auf.

Mit Urteil des Landesgericht für Strafsachen Wien vom 28.02.2011, Zahl 046 161 Hv 117/10 x - 227(BS), sei der Bf wegen § 28a (1) 5. Fall Abs 4 Z 3 SMG, § 27 (1) Z. 1 1. Fall u. 2. Fall, Abs 2 SMG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 3 Jahren rechtskräftig verurteilt worden. Auf Grund dieser gerichtlichen Verurteilung sei von der Bundespolizeidirektion Wien mit Bescheid vom 09.05.2012, Zl. III-1256766/FrB/10 eine Rückkehrenscheidung iVm einem auf 10 Jahre befristeten Einreiseverbot erlassen worden. Der Bf, der sich nicht bloß kurzfristig in Haft befunden habe, sei am 29.06.2012 bedingt aus der Strafhaft entlassen worden.

Der Verein M Ö habe dem Bf im Zuge der Rückkehrberatung die freiwillige Rückkehr angeboten. Dabei habe der Bf angegeben, dies nicht zu wollen und habe die Abschiebung zur Kenntnis genommen.

Am 13.06.2012 habe die gambische Botschaft Wien für den Bf ein Heimreisezertifikat ausgestellt und übermittelt.

Eine Stellungnahme zur Schubhaftverhängung und Abschiebung habe der Bf nicht abgegeben.

Bei Gesamtbetrachtung des vorliegenden Sachverhaltes und genauer Einzelfallprüfung bestehe ernsthaft die Gefahr, dass der Bf sich bei einer Abstandnahme von der Verhängung der Schubhaft dem Zugriff der Behörde entziehen und dadurch die angeführten fremdenpolizeilichen Maßnahmen vereiteln oder wesentlich erschweren würde. Die Befürchtung, dass der Bf untertauchen könnte, erscheine vor allem deshalb schlüssig, weil der Bf absolut rückkehrunwillig sei und in Österreich keine relevanten beruflichen, familiären oder sozialen Anknüpfungspunkte aufweise.

Die belangte Behörde habe während der Anhaltung in Strafhaft die Identität des Bf festgestellt und ein Heimreisezertifikat beschafft. Der rechtskräftig abgelehnte Asylantrag, die rechtskräftige Rückkehrentscheidung iVm dem Einreiseverbot, das Vorhandensein eines Heimreisezertifikates und die sehr zeitnah bevorstehende Abschiebung nach Gambia stellten so massive Fluchtanreize dar, dass bei Abstandnahme von der Schubhaft mit dem sofortigen Untertauchen des Bf zu rechnen sei.

Der Zweck der Schubhaft könne in diesem Einzellfall auch nicht durch Anwendung eines gelinderen Mittels gemäß § 77 FPG erreicht werden, weil auf Grund des dargestellten Sachverhaltes zu fürchten wäre, dass der Bf sich mit Beendigung der Strafhaft in die Anonymität absetzen und den Abschiebetermin vereiteln würde.

Es muss insgesamt angenommen werden, dass der Bf – im Fall der Abstandnahme von der Schubhaft – sehr wohl versuchen würde, sich fremdenpolizeilichen Zwangsmaßnahmen vorübergehend zu entziehen, um seine Abschiebung nach Gambia zu vereiteln. Im konkreten Fall könne speziell auch das Suchtgiftmilieu ein Untertauchen wesentlich erleichtern.

Im Übrigen ließen die vom Bf begangenen Straftaten die Anwendung eines gelinderen Mittels keinesfalls geboten erscheinen. Von einem rechtskonformen Verhalten könne absolut keine Rede sein. Bei entsprechender Delinquenz würden die öffentlichen Interessen an einer effizienten Außerlandesschaffung eine maßgebliche Verstärkung erfahren, was hier zuträfe.

Es bestehe ein akuter Sicherungsbedarf und die Notwendigkeit zur kurzzeitigen Schubhaftverhängung.

Die Behörde habe sich im konkreten Fall mit der Frage der Verhältnismäßigkeit auseinandergesetzt und gelange zu dem Ergebnis, dass der mit der kurzen Schubhaftverhängung verbundene Eingriff in die persönliche Freiheit des Bf im Hinblick auf das besondere öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens und der Bekämpfung der Suchtgiftkriminalität nicht außer Verhältnis zu dem verfolgten Ziel stehe. Die öffentlichen Interessen an der Sicherung der Abschiebung würden die privaten Interessen an der Schonung der persönlichen Freiheit bei weitem überwiegen.

Die Abschiebung sei aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dringend geboten. Auf Grund des bisherigen Verhaltens des Bf sei davon auszugehen, dass dieser seiner Verpflichtung zur (legalen) Ausreise nicht nachkommen würde.

1.2. Gegen die Festnahme, Schubhaftverhängung und Anhaltung in Schubhaft durch Bescheid erhob der Bf durch seinen bevollmächtigten Vertreter mit Faxeingabe vom 13.7.2012 Schubhaftbeschwerde an den Oö. Verwaltungssenat und beantragte unter gleichzeitigem Kostenantrag die Erklärung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme und der Anhaltung.

Der Bf bringt vor, dass sein erstes Asylverfahren negativ abgeschlossen worden sei. Aus dem Stande der Schubhaft habe er neuerlich einen Asylantrag mit neuen Angaben zu Name und Staatsangehörigkeit gestellt. Der Bf sei körperlich und seelisch krank und leide ständig an Schmerzen.

Da der Bf an seinem Verfahren in Österreich interessiert sei, sei von einer Gefahr des Untertauchens nicht auszugehen. Aus dem Stande der Schubhaft habe der Bf einen neuen Asylantrag gestellt und dadurch neuerlich demonstriert, dass er sich unter den Schutz der österreichischen Rechtsordnung stellen wolle; daher sei keinesfalls davon auszugehen, dass sich der Bf dem Behördenkontakt entziehen würde.

Ein Termin für eine geplante Abschiebung sei dem Bf für den 16.7.2012 mitgeteilt worden. Ein rechtsgültiges Heimreisezertifikat oder sonstiges Reisedokument sei jedoch nicht vorhanden.

Eine gebotene Unverhältnismäßigkeitsprüfung sei von der belangten Behörde unterlassen worden. Fehlende Ausreiseunwilligkeit rechtfertige für sich allein die Verhängung der Schubhaft nicht.

Eine Abschiebung nach Gambia sei jedenfalls zumindest derzeit nicht möglich. Der Bf habe aktuell angegeben, dass er aus dem Senegal stamme, was vom Bundesasylamt noch nicht überprüft worden sei.  

Allenfalls hätte mit einem gelinderen Mittel das Auslangen gefunden werden können oder hätte dem Bf in eventu aufgetragen werden können, in von er Behörde bestimmten Räumlichkeiten Unterkunft zu nehmen.

Die Schubhaftverhängung und die weitere Anhaltung in Schubhaft seien daher rechtswidrig.

2.1. Mit Schreiben vom 16.7.2012 übermittelte die belangte Behörde den Fremdenpolizeiakt und führte in einer kurzen Gegenschrift im Wesentlichen aus, dass von der gambischen Botschaft ein Heimreisezertifikat gültig von 30.6.2012 bis 2.7.2012 ausgestellt worden sei. Die für 30.6.2012 geplante Luftlinienabschiebung habe aufgrund der Nichtgenehmigung der Zwischenlandung am Flughafen Brüssel seitens der belgischen Behörden auf 16.7.2012 verschoben werden müssen. Die gambische Botschaft habe daraufhin am 4.7.2012 ein neues Heimreisezertifikat gültig von 16.7.2012 bis 18.7.2012 ausgestellt.

Weiters wird ausgeführt, dass der Bf am 30.6.2012 in den Hungerstreik getreten sei, welcher am 11.7.2012 freiwillig beendet worden sei.

Der Bf habe am 4.7.2012 einen Asylfolgeantrag gestellt, woraufhin die EAST-X am 10.7.2012 einen Mandatsbescheid nach § 12a Abs 4 AsylG erlassen habe; der faktische Abschiebeschutz sei nicht zuerkannt worden.  

Abschließend wird die kostenpflichtige Abweisung vorliegender Beschwerde beantragt.  

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass der Sachverhalt bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erscheint, weshalb von der – im Übrigen auch nicht beantragten – Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 83 Abs. 2 FPG abgesehen werden konnte.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem unter Punkt 1. und 2.1. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus, der im Übrigen hinsichtlich der entscheidungsrelevanten Punkte auch vom Bf nicht bestritten wird.

Das Beschwerdevorbringen, dass ein rechtsgültiges Heimreisezertifikat oder sonstiges Reisedokument nicht vorhanden sei, sowie die Behauptung, dass das Bundesasylamt noch keine Prüfung des Asylfolgeantrags vorgenommen habe, trifft laut eindeutiger Aktendokumentation nicht zu. So enthält der Verwaltungsakt sowohl ein Heimreisezertifikat des gambischen Konsulats vom 4.7.2012 für den Bf gültig von 16.7.2012 bis 18.7.2012 als auch die Entscheidung des Bundesasylamtes vom 10.7.2012 (Feststellung des Nichtvorliegens der Voraussetzungen des § 12a Abs 4 Z 1 und 2 AsylG und Nicht-Zuerkennung des faktischen Abschiebeschutzes).

Der Bf wurde am 16.7.2012 erfolgreich auf dem Luftweg nach Gambia verbracht.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

3.1.  Gemäß § 82 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG, BGBl. I 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl. I 50/2012, hat der Fremde das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen,

1.     wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;

2.     wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde, oder

3.     wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Gemäß § 83 Abs. 1 FPG ist zur Entscheidung über eine Beschwerde gemäß § 82 Abs. 1 Z 2 oder Z 3 leg.cit. der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel die Behörde ihren Sitz hat, welche die Anhaltung oder die Schubhaft angeordnet hat.

Gemäß § 83 Abs. 4 leg.cit. hat der unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

Gemäß § 6 Abs. 4a FPG richtet sich die örtliche Zuständigkeit zur Verhängung der Schubhaft oder zur Anordnung gelinderer Mittel nach dem Aufenthalt.

3.2. Es ist unbestritten, dass der Bf aufgrund des in Rede stehenden Bescheides des Bezirkshauptmannes des Bezirks Schärding vom 25.6.2012 seit 29.6.2012 bis zu seiner Außerlandesbringung am 16.7.2012 in Schubhaft angehalten wurde, weshalb der Oö. Verwaltungssenat gem. § 83 Abs. 1 FPG zur Entscheidung berufen ist. Die örtliche Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich dabei aus § 6 Abs. 4a FPG, richtet sich diese doch nach dem Aufenthalt des Bf. Der Bf wurde am 29.6.2012 aus der Justizanstalt Suben entlassen und war sohin im Sprengel der belangten Behörde aufhältig.

3.3. Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Die Schubhaft ist nach § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.

Gemäß § 77 Abs. 1 FPG hat die Behörde bei Vorliegen der in § 76 leg.cit. genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Ein gelinderes Mittel ist gem. Abs. 3 leg.cit. insbesondere die Anordnung

1. in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen,

2. sich in periodischen Abständen bei einem Polizeikommando zu melden oder

3. eine angemessene finanzielle Sicherheit bei der Behörde zu hinterlegen.

3.4. Zu den Schubhaftgründen:

3.4.1. Im vorliegenden Fall steht unbestritten fest, dass sich der Bf, der im Jänner 2007 von Italien kommend illegal nach Österreich gekommen ist, zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens zur Verhängung der Schubhaft in S nicht bloß kurzfristig in Strafhaft befunden hat. Er wurde mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 28.2.2011 rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren wegen Suchtmitteldelikten verurteilt. Nach Überstellung aus der Justizanstalt W in die Justizanstalt S am 12.4.2011 war der Bf  bis zu seiner bedingten Entlassung am 29.6.2012 in S in Haft. Die belangte Behörde hat somit rechtsrichtig keinen Mandatsbescheid gem. § 57 AVG erlassen.

Mit Entscheidung des Asylgerichtshofes vom 9.3.2009 wurde über den Asylantrag des Bf vom Jänner 2007 in zweiter Instanz rechtskräftig negativ entschieden und besteht seither eine durchsetzbare asylrechtliche Ausweisung.

Nachdem die gambischen Behörden am 4.7.2012 neuerlich ein Heimreisezertifikat (gültig von 16.7.2012 bis 18.7.2012) ausgestellt hatte, stellte der Bf am selben Tag einen Asylfolgeantrag; das Bundesasylamt erließ am 10.7.2012 einen Mandatsbescheid (§ 12a Abs. 4 AsylG) und wurde darin der faktische Abschiebeschutz nicht zuerkannt.

3.4.2. Im vorliegenden Fall steht somit unbestritten fest, dass der Bf zum Zeitpunkt der Verhängung der Schubhaft mittels Bescheid der belangten Behörde kein anhängiges Asylverfahren vorweisen konnte. Überdies ist ebenso unstrittig, dass der Bf aufgrund des Bescheides der Bundespolizeidirektion Wien vom 9.5.2012 eine Rückkehrentscheidung iVm einem auf 10 Jahre befristeten Einsreiseverbot gegen sich gelten lassen muss. Somit ist der Bf im Zeitpunkt der Inschubhaftnahme durch die belangte Behörde als Fremder anzusehen, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

Es kommt somit im Zeitpunkt der Verhängung der Schubhaft bis zum Zeitpunkt der weiteren Asylantragstellung durch den Bf (Asylfolgeantrag) am 4.7.2012 § 76 Abs 1 FPG zur Anwendung.

3.4.3. In weiterer Folge ist zu prüfen, ob mit der Asylfolgeantragstellung durch den Bf eine Änderung des Schubhaftgrundes verbunden war.

Mit der Asylantragstellung am 4.7.2012 erwirkte der Bf keinen faktischen Abschiebeschutz und steht auch insofern diese Antragstellung der Abschiebung nicht entgegen. Gem. § 12a Abs. 4 AsylG 2005 wurde dem Bf der faktische Abschiebschutz vom BAA-EAST-X auch nicht zuerkannt. Gem. § 57 Abs. 2 AVG hat auch ein allfälliges dagegen erhobenes Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung (zur Form des Mandatsbescheides siehe § 12a Abs. 4 FPG).

Mit der Asylfolgeantragstellung bewirkte der Bf, dass § 76 Abs. 6 FPG zur Anwendung kommt. Die Schubhaft kann für den Fall, dass ein Fremder während der Anhaltung in Schubhaft einen Asylantrag stellt, aufrecht erhalten werden; liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 oder 2a vor, gilt die Schubhaft als nach Abs. 2 oder 2a verhängt, wobei dies mit Aktenvermerk festzuhalten ist. Dies erfolgte durch die belangte Behörde mit Aktenvermerk vom 4.7.2012. In concreto findet § 76 Abs. 2 Z 3 FPG Anwendung, da die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft anordnen kann, wenn gegen den Fremden vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung erlassen worden ist. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 9.5.2012 wurde gegenüber dem Bf wie bereits dargelegt ein 10jähriges Einreiseverbot unter Einem mit einer Rückkehrentscheidung erlassen.

Zusammengefasst legte die belangte Behörde nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates dem angefochtenen Schubhaftbescheid zu Recht § 76 Abs. 1 FPG bis zur Asylfolgeantragstellung, ab diesem Zeitpunkt zu Recht § 76 Abs. 2 FPG zugrunde.

3.5. Aus der "Kann-Bestimmung" sowohl des Abs. 1 als auch des Abs. 2 FPG wird deutlich, dass es sich bei der Verhängung der Schubhaft um eine Ermessensentscheidung handelt. Es müssen daher im konkreten Fall Umstände in der Person des Bf gelegen sein, die erwarten ließen, dass sich der Bf dem Verfahren bzw. der Abschiebung iSd § 76 Abs. 1 bzw. 2 FPG entziehen würde. Dabei sind diese Umstände nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs nicht isoliert voneinander, sondern in Zusammenschau und unter Erstellung einer Einzelfallprüfung zu betrachten.

3.5.1. Vorweg ist anzumerken, dass die belangte Behörde eine hinreichend fundierte einzelfallbezogene Prüfung des Sicherungsbedarfes des Bf – unter Hinweis auf die bisherige Verhaltensweise des Bf, die aufgrund des engen Bezugs zum Suchtgiftmillieu erleichterten Möglichkeiten unterzutauchen, eine absolute Rückkehrunwilligkeit, seine rechtskräftig negative Asylentscheidung, die rechtskräftige Rückkehrentscheidung iVm einem Einreiseverbot sowie die zeitnah bevorstehende Abschiebung und das Vorliegen eines Heimreisezertifikates – durchgeführt hat, der aus Sicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates durchaus zu folgen ist.

Hinsichtlich der unter Hinweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung dargelegten Ausführungen in der Beschwerde, dass das Sicherungsbedürfnis nicht alleine mit der Ausreiseunwilligkeit des Bf begründet werden dürfe, ist zu bemerken, dass bereits die Erstbehörde diese Ausreiseunwilligkeit im Rahmen einer Gesamtschau bzgl. des Sicherungsbedarfes nur als ein Indiz unter vielen in ihre Würdigung mit einbezogen hat, weiters aber sehr wohl konkrete Verhaltensweisen des Bf und konkrete Umstände des Einzelfalles zur Begründung herangezogen hat (vgl. dazu näher sogleich).

Auch das Argument, der Bf habe aufgrund seines Asylfolgeantrages gezeigt, dass er "an seinem Verfahren in Österreich interessiert" sei, überzeugt nicht. Insbesondere wurde dieser Asylfolgeantrag erst mehrere Jahre nach dem Entstehen der Fluchtgründe gestellt; die diesbezügliche Begründung des Bf im asylrechtlichen Verfahren (vgl. den Bescheid des BAA-EAST-X vom 10.7.2012), dass er zuerst seine Haftstrafe hinter sich bringen habe wollen und er auch erst durch andere Männer über die Möglichkeit einer weiteren Asylantragsstellung erfahren hätte, ist – wie auch in der asylrechtlichen Entscheidung des BAA-EAST-X dargelegt – nicht zuletzt auch aufgrund der unmittelbaren zeitlichen Nähe zu der neuerlichen Ausstellung eines Heimreisezertifikates durch die gambischen Behörden am 4.7.2012 als prozesstaktische Maßnahme, einer Abschiebung zu entgehen, zu werten.

3.5.2. Der Bf, der 2007 illegal ins Bundesgebiet eingereist ist, verfügt in Österreich über keinen eigenen Wohnsitz und ist in Österreich weder familiär, sozial noch sonstig in besonderem Maß integriert; diesbezüglich bringt der Bf selbst nichts anderes vor.

3.5.3. Besonders ist in diesem Zusammenhang im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu würdigen, dass der Bf offensichtlich keinesfalls dazu bereit war, in seine Heimat zurückzukehren. Wie aus dem Akt ersichtlich ist und auch von der belangten Behörde zutreffend festgestellt wurde, wollte der Bf unter keinen Umständen nach Gambia zurück. Dies wird im Übrigen auch durch die im Akt dargelegte unkooperative Verhaltensweise des Bf während des Abschiebefluges bestärkt: So musste nach Darlegung durch die Abschiebetruppe während des Fluges Zwangsgewalt gegen den Bf angewendet werden, weil dieser geschrien habe, und sei während des Fluges aufgrund dieses Verhaltens ein Abbruch der Abschiebung und ein Rückflug nicht ausgeschlossen gewesen.  

Im Rahmen einer Prognoseentscheidung war daher mit der Erstbehörde davon auszugehen, dass der Bf mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit alles daran setzte, einer Abschiebung in sein Heimatland zu entgehen: Aufgrund der negativen Entscheidung über den Erst-Asylantrag (und seines demzufolge seit Anfang 2009 rechtswidrigen Aufenthalts in Österreich) und der rechtskräftigen Rückkehrentscheidung iVm dem Einreiseverbot, nicht zuletzt auch aufgrund der Mitteilungen über die kurz bevorstehenden Abschiebetermine sowie des – zeitlich unmittelbar auf den ersten, für 30.6.2012 geplanten, erfolglosen Abschiebeversuch – erneut geplanten Abschiebeversuchs (16.7.2012) und der bemerkenswert rasch behördlich erwirkten Heimreisezertifikate wurde dem Bf mehr und mehr in seiner vollen Tragweite bewusst, dass eine Außerlandesbringung unmittelbar drohte. Auch der Hungerstreik des Bf von 30.6.2012 bis 11.7.2012 ist unzweifelhaft als Versuch, der unmittelbar drohenden Abschiebung zu entgehen, zu werten: Offenbar als Reaktion auf die Mitteilung über den für 16.7.2012 geplanten Abschiebetermin am 28.6.2012 trat der Bf am 30.6.2012 frühmorgens in den Hungerstreik; nachdem schließlich am 4.7.2012 auch das für eine Ausreise erforderliche Heimreisezertifikat für den 16.7.2012 erwirkt worden war, sah der Bf offensichtlich seine Chance, der unmittelbar drohenden Abschiebung doch noch entgehen zu können, in der Stellung eines neuerlichen Asylantrages (am 4.7.2012) unter Darlegung einer neuen Identität, neuer Fluchtgründe und eines neuen "Heimat"-Staates (Senegal).

Nicht zuletzt verdeutlicht auch seine strafrechtliche Verurteilung, dass der Bf mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch den Weg in die Illegalität nicht gescheut hätte, nur um einer Abschiebung zu entgehen. Die beharrliche Bereitschaft, Vehemenz und Kontinuität sich in der Illegalität durchzuschlagen und sich über jedwede asyl-, fremden- und auch strafrechtlichen Normen hinwegzusetzen, werfen ein bezeichnendes Bild auf seine Einstellung zu den in Österreich bzw. in Europa geltenden Normen.

Bestätigt wird dieses Bild auch durch das tatsächlich unkooperative Verhalten des Bf während des Abschiebefluges, aufgrund dessen sogar ein Abbruch des Abschiebevorgangs und ein Rückflug nach Österreich drohte.

Wenn auch eine fehlende Ausreisewilligkeit für sich allein nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung – wie in der Beschwerde richtig ausgeführt – nicht rechtfertigen kann, so ergibt sich im Rahmen einer Gesamtschau des konkreten Einzelfalles doch eindeutig, dass – der belangten Behörde folgend – im vorliegenden Fall von einem besonders hohen Sicherungsbedarf auszugehen ist. Der Bf hätte sich – auf freiem Fuß belassen – ab dem Zeitpunkt seiner Entlassung aus der Strafhaft mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit dem Zugriff der Behörde entzogen: Denn durch die Mitteilung am 26.6.2012 über die geplante Abschiebung wurde dem Bf ab diesem Zeitpunkt – dh bereits während seines Aufenthalts in Strafhaft – fraglos die Unmittelbarkeit der Gefahr einer Außerlandesschaffung in ihrer vollen Tragweite bewusst und hätte er auch nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates alles daran gesetzt, dieser Abschiebung zu entgehen.

Dies wird im Übrigen auch aus der Aussage des Bf vor dem BAA-EAST-X, dass er den Asylfolgeantrag erst am 4.7.2012 gestellt habe, um zuerst die Strafhaft zu beenden, deutlich: So wollte er wohl die Asyl- und Fremdenbehörden während aufrechter Strafhaft nicht durch eine neuerliche Asylantragstellung auf seinen rechtswidrigen Aufenthalt in Österreich aufmerksam machen sondern unmittelbar nach der Haftentlassung in die Anonymität abtauchen.

Der Bf wäre daher in dem Zeitpunkt, in dem ihm seine unmittelbar drohende Abschiebung in ihrem vollen Ausmaß bewusst wurde, fraglos in die Anonymität abgetaucht und für die Behörde für die Durchführung der zeitnah geplanten Abschiebung nicht mehr greifbar gewesen.

3.5.4. Zusammengefasst ist daher festzuhalten, dass - wie aus dem Akt ersichtlich ist und auch von der belangten Behörde zutreffend festgestellt wurde - der Bf Österreich unter keinen Umständen verlassen wollte und er mit allen Mitteln versucht hätte, dies zu verhindern: Seiner Ausreiseverpflichtung ist der Bf trotz eines bereits 2009 rechtskräftig abgeschlossenen Asylverfahrens sowie einer Rückkehrenscheidung iVm einem Einreiseverbot nicht nachgekommen. Im Zusammenhang mit der Ausreiseunwilligkeit des Bf ist erneut die vom Bf deutlich veranschaulichte kriminelle Neigung und sein Abgleiten in die Illegalität von erheblicher Bedeutung für die Beurteilung des während der gesamten Schubhaft bestehenden ausgeprägten Sicherungsbedarfs, der allerdings zweifellos auch schon zum Zeitpunkt der Verhängung der Maßnahme in entsprechendem Ausmaß bestand. Dabei war das Motiv des Bf zu jedem Zeitpunkt klar: Der Bf wollte auf diese Weise einer Abschiebung in sein Heimatland entgehen. Sein prozessstrategisch gezielt gestellter Asylfolgeantrag ist dabei ebenfalls im Lichte der Verhinderung seiner Abschiebung zu sehen.

Ein erheblicher Sicherungsbedarf war daher seit Verhängung der Schubhaft bis zum Zeitpunkt der Abschiebung jedenfalls zu bejahen.

3.6. Damit schied auch die Anwendung gelinderer Mittel über den Bf gemäß § 77 FPG konsequenter Weise im konkreten Fall grundsätzlich aus. Eine tägliche Meldepflicht etwa hätte den Zweck der Schubhaft aufgrund der erheblichen Gefahr, dass der Bf auf freiem Fuß belassen in die Anonymität untertaucht oder das Bundesgebiet mit allen Mitteln zu verlassen versucht, nicht gewährleisten können. Dass er im bisherigen Verfahren in hohem Maße kriminell auftrat, indiziert dabei ebenso wie die Tatsache, dass er auch in der Vergangenheit bereits kontinuierlich behördlichen Anordnungen nicht entsprach (fremdenrechtliche Ausreiseverpflichtung aufgrund rechtskräftiger negativer Asylentscheidung; Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot), die eindeutige Grundhaltung des Bf, dass er sich dem Zugriff der Fremdenpolizeibehörden unter keinen Umständen zur Verfügung gehalten hätte.

Nicht zuletzt deswegen war daher ab dem Zeitpunkt, ab dem dem Bf die unmittelbar bevorstehende Außerlandesbringung durch die Mitteilung (am 26.6.2012) über den für 30.6.2012 geplanten Abschiebetermin und das Vorliegen eines gültigen Heimreisezertifikates bewusst war, klar damit zu rechnen, dass sich der Bf durch Abtauchen in die Anonymität und gegebenenfalls auch Illegalität dem Zugriff durch die Behörden entziehen würde. Das Bewusstsein des Bf über die unmittelbar drohende Gefahr der Außerlandesbringung verdichtete sich dabei freilich zusätzlich durch die (neuerliche) Ausstellung eines Heimreisezertifikates und die umgehende Verständigung über einen neuen, zeitnah für 16.7.2012 geplanten Abschiebetermin. Je höher der Bf aber die Gefahr einer unmittelbaren Abschiebung in den Herkunftsstaat einschätzte, umso größer war auch die Wahrscheinlichkeit, dass er in die Anonymität und Illegalität abtauchte.

Sowohl die belangte Behörde als auch das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates hatte im Rahmen einer Prognoseentscheidung daher keinen Grund zur Annahme, dass der Zweck der Schubhaft auch durch Anwendung eines gelinderen Mittels erreicht werden hätte können.

3.7. Die Schubhaftverhängung und Anhaltung in Schubhaft war zweifellos auch verhältnismäßig, denn dem Recht des Bf auf Schutz der persönlichen Freiheit stand das dieses überwiegende Interesse des Staates an einem geordneten Fremdenwesen und damit am Schutz und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gegenüber. Um diese Ziele zu gewährleisten, war der Eingriff in das Recht des Bf auf den Schutz der persönlichen Freiheit notwendig.

Auch geht aus dem vorliegenden Verwaltungsakt eindeutig hervor, dass die belangte Behörde regelmäßig bemüht war, die zeitnahe Abschiebung mit Nachdruck voranzutreiben und die diesbezüglich erforderlichen Reisedokumente umgehend zu erwirken. So ist zu bemerken, dass der erste geplante Abschiebetermin bereits zum Zeitpunkt der Inschubhaftnahme feststand und sämtliche diesbezüglichen Vorbereitungen – samt Beschaffung eines gültigen Heimreisezertifikates – getroffen worden waren; die Durchführung der Abschiebung scheiterte schließlich allein an der Versagung einer Zwischenlandemöglichkeit in Belgien.

Es wurde allerdings umgehend ein neuerlicher Abschiebeversuch für 16.7.2012 – erneut samt Erwirkung eines positiven Heimreisezertifikates – in die Wege geleitet und wurde dieser auch erfolgreich wahrgenommen.

3.8. Der Schutz des Privat- und Familienlebens gemäß Art. 8 EMRK kann im vorliegenden Fall nicht schlagend in Anwendung gebracht werden, zumal der Bf in Österreich keinerlei familiäre Bezugspunkte hat; Gegenteiliges wird auch vom Bf selbst nicht vorgebracht.

Abschließend ist in diesem Zusammenhang auch noch auf die längere Inhaftierung des Bf hinzuweisen (28.2.2011 bis 29.6.2012); trotz seines an sich langjährigen Aufenthalts in Österreich indiziert schon allein diese Zeit in Haft, dass eine entsprechend bemerkenswerte soziale Integration des Bf in Österreich nicht stattgefunden hat und wird auch vom Bf nichts Anderes behauptet.

Der Bf ist demzufolge zusammengefasst weder im sozialen noch im familiären Bereich in besonders bemerkenswerter Weise integriert.

3.9. Gemäß § 80 Abs. 1 FPG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert; sie darf so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Gemäß Abs. 2 leg.cit. darf die Schubhaftdauer grundsätzlich

1. zwei Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen mündigen Minderjährigen verhängt wird;

2. vier Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen Fremden, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, verhängt wird und kein Fall der Abs. 3 und 4 vorliegt.

Der Bf wurde von 29.6.2012 bis zur erfolgreich durchgeführten Abschiebung am 16.7.2012 – dh 18 Tage – in Schubhaft angehalten, weshalb die gesetzlich normierte Frist bei weitem noch nicht ausgeschöpft war.

3.10. Es sind zudem keinerlei Umstände bekannt, die einer Anhaltung des Bf in Schubhaft entgegengestanden wären; insbesondere war das unsubstanziierte Vorbringen, der Bf sei körperlich und seelisch krank und leide ständig an Schmerzen, für die Frage der Rechtmäßigkeit der Schubhaft insofern nicht von Relevanz, als die aufgrund des Hungerstreiks des Bf durchgeführte gesundheitliche Untersuchung des Bf dessen Haftfähigkeit attestierte; für den Fall, dass sich der Gesundheitszustand des Bf verschlechtert hätte, wäre dieser laut Aktenvermerk vom 11.7.2012 in die JA Josefstadt zur Heilbehandlung überstellt worden. Daher war die Beschwerde, übermittelt per Fax vom 13.7.2012, als unbegründet abzuweisen.

Das Ziel der Schubhaft, die Sicherung der Abschiebung des Bf in seinen Heimatstaat, war – wie die erfolgreiche, zügig in die Wege geleitete Außerlandesbringung des Bf nach Gambia bereits mit 16.7.2012 bestätigt – allein der Aktenlage zufolge zu jedem Verfahrenszeitpunkt durchaus zeitnah erreichbar.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Behörde eingeschritten ist, nach § 79a Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 Z 3 AVG iVm § 1 Z 3 und 4 der UVS-Aufwandersatzverordnung (BGBl. II Nr. 456/2008) ein Aufwandersatz in Höhe von insgesamt 426,20 Euro (Vorlageaufwand: 57,40 Euro, Schriftsatzaufwand: 368,80 Euro) zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Hinweis: Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 18,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Dr. L u k a s