VwSen-360038/2/Gf/Rt

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG; § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Polizeidirektors der Stadt Wels vom 16. Juli 2012, Zl. 2-S-2422/11/S, wurde über die Rechtsmittelwerberin eine Geldstrafe in Höhe von 1.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 5 Tage; Verfahrenskostenbeitrag: 150 Euro) verhängt, weil sie als Lokalinhaberin am 27. November 2010 in Wels zwei Glücksspielautomaten betriebsbereit aufgestellt gehabt und damit unternehmerisch zugänglich gemacht habe, sodass mit diesen verschiedene Glücksspiele (virtuelle Walzenspiele) mit einem Einsatz von bis zu 0,50 Euro durchgeführt hätten werden können und so – weil eine entsprechende Konzession nicht vorgelegen habe – in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei. Dadurch habe sie eine Übertretung des § 2 Abs. 2 und 4 des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, in der hier maßgeblichen Fassung BGBl.Nr. 73/2010 (im Folgenden: GSpG), begangen, weshalb sie nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu unter Hinweis auf die Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen-Wels vom 25. Jänner 2011, Zl. 054/71060/2010, im Wesentlichen ausgeführt, dass auf Grund der Wahrnehmungen und zeugenschaftlichen Aussagen der einschreitenden Exekutivorgane vom 28. März 2011 vor der belangten Behörde (vgl. die Niederschriften zu Zl. 2-S-2421/11 vom 28. März 2011, jeweils S. 2)  zweifelsfrei feststehe, dass auf den verfahrensgegenständlichen im Lokal der  Rechtsmittelwerberin aufgestellten Geräten jeweils virtuelle Walzenspiele durchgeführt hätten werden können, die deshalb als Glücksspiele zu qualifizieren seien, weil ein Spieler nach der Eingabe eines Geldeinsatzes – in der Höhe von maximal 0,50 Euro – und dem Drücken der "Start"-Taste in keiner Weise mehr gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Systemkombinationen habe nehmen können, obwohl die Beschwerdeführerin über keine Konzession nach dem Glücksspielgesetz verfügt habe.

1.2. Gegen dieses ihr am 18. Juli 2012 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 31. Juli 2012 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass das angefochtene Straferkenntnis eine Vielzahl von Begründungs- und Verfahrensmängel aufweise, wie z.B., dass weder feststehe, ob die verfahrensgegenständlichen Geräte überhaupt als Glücksspielautomaten anzusehen seien, dass dem Bescheid keine ausreichende Sachverhaltsfeststellung zu entnehmen sei und dass die im Spruch genannte Tat in den Sachverhaltsfeststellungen keine hinreichende Deckung fände. Außerdem seien keine Beweise zu Gunsten der Beschwerdeführerin erhoben und Strafmilderungsgründe nicht ausreichend berücksichtigt worden.

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung der Strafhöhe oder die Erteilung einer bloßen Ermahnung beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der BPD Wels zu Zl. 2-S-2422/11/S sowie in den Akt des Finanzamtes Grieskirchen-Wels zu Zl. 054/71060/2010; da sich bereits aus diesen in Verbindung mit den Schriftsätzen der Parteien – die im Übrigen einen entsprechenden Antrag nicht gestellt haben – ergeben hat, dass das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist, konnte gemäß § 51e Abs. 2 Z.1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Nach der Legaldefinition des § 3 GSpG (vgl. die Überschrift und den Klammerausdruck am Ende dieser Bestimmung) besteht das Glücksspielmonopol darin, dass das Recht zur Durchführung von Glücksspielen dem Bund vorbehalten ist, soweit nicht im GSpG selbst anderes – wie z.B. in § 4 Abs. 2 i.V.m. § 5 GSpG hinsichtlich Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten – bestimmt wird.

Davon ausgehend kann der Bund zunächst sein exklusives Recht zur Durchführung bestimmter Arten von Lotterien (Lotto, Toto, Zusatzspiele, Sofortlotterie, Klassenlotterie, Zahlenlotto, Nummernlotto, Elektronische Lotterie [auch im Wege von Video-Lotterie-Terminals], Bingo und Keno; vgl. die §§ 6 bis 12b GSpG) gemäß § 14 GSpG durch die Erteilung einer (einzigen) Konzession unter den in den §§ 14 bis 16 näher festgelegten Bedingungen auf einen Dritten übertragen, der hierfür eine Abgabe zu entrichten hat (§ 17 GSpG); während der aufrechten Laufzeit einer solcherart vergebenen Konzession (d.i. für die Dauer von [höchstens = in der Regel] 15 Jahren; vgl. § 14 Abs. 4 Z. 1 GSpG) darf eine weitere Lotterie-Konzession nicht vergeben werden.

Gleiches gilt nach § 21 ff GSpG für das ausschließliche Recht des Bundes zur Durchführung von Glücksspielen im Wege einer Spielbank (Roulette, Kartenspiele im Lebendspiel, Glücksspielautomaten mit Einsätzen und/oder Gewinnen oberhalb der Betragsgrenzen des in § 5 Abs. 5 GSpG geregelten sog. "Kleinen Glücksspiels", etc.), das durch die Erteilung von Konzessionen unter den in den §§ 21 bis 27 GSpG näher festgelegten Bedingungen auf Dritte übertragen werden kann, die hierfür eine Abgabe zu entrichten haben (§§ 28 und 29 GSpG); insgesamt dürfen nach § 21 Abs. 5 GSpG höchstens 15 solcher Spielbank-Konzessionen vergeben werden, wobei während aufrechter Laufzeit dieser Konzessionen (d.i. für die Dauer von [höchstens = in der Regel] 15 Jahren; vgl. § 21 Abs. 7 Z. 1 GSpG)  – abgesehen von einer (einzigen) zusätzlichen Konzession zum Betrieb eines Pokersalons (für Pokerspiele ohne Bankhalter im Lebendspiel) gemäß § 22 GSpG – eine weitere Konzession nicht vergeben werden darf.

Ähnliches ist schließlich in den §§ 32 ff GSpG für die weniger lukrativen Glücksspielarten der Lotterien ohne Erwerbszweck (Sonstige Nummernlotterien, Tombolaspiele, Glückshäfen und Juxspiele) vorgesehen.

3.2. Von dieser systematischen Konzeption der Exklusivität und Übertragbarkeit einer Lotteriekonzession, von Spielbankkonzessionen, einer Pokersalonkonzession und von Konzessionen für Lotterien ohne Erwerbszweck ausgehend unterliegen nach § 4 Abs. 2 GSpG Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten "nach Maßgabe des § 5" GSpG (sog. "Kleines Glücksspiel") von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes; eine dementsprechende gesetzliche Regelung – wie etwa das (erst nach dem Tatzeitpunkt in Kraft getretene) Oö. Glücksspielautomatengesetz, LGBl.Nr. 35/2011 (im Folgenden: OöGSpAG) – fußt sohin nicht auf dem Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG, sondern vielmehr auf Art. 15 Abs. 1 B-VG (vgl. z.B. Blg 327/2011 zu den Wortprotokollen des Oö. Landtags, 27. GP, S. 2 und 5).

Die Regelung der Durchführung von Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten, bei denen der Einsatz nicht mehr als 1 Euro und der Gewinn nicht mehr 1.000 Euro pro Spiel (in Einzelaufstellung; vgl. § 5 Abs. 5 lit. b Z. 1 und 2 GSpG) bzw. nicht mehr als 10 Euro und der Gewinn nicht mehr als 10.000 Euro pro Spiel (in Automatensalons; vgl. § 5 Abs. 5 lit. a Z. 1 und 2 GSpG) beträgt, obliegt somit in Gesetzgebung und Vollziehung den Ländern, wobei § 5 GSpG insoweit eine (bloße) Rahmenvorgabe bildet (vgl. die Erläuterungen zur GSpG-Novelle BGBl.Nr. I 73/2010, Blg 657/24. GP, S. 1 [Hervorhebung jeweils nicht im Original]: "Beim Automatenglücksspiel sollen noch stärker Jugendschutz und Spielerschutz im Vordergrund stehen. Automatensalons sowie Automaten in Einzelaufstellung sollen unter strengen Spielerschutzbestimmungen und Aufsichtsregeln in Landeskompetenz bleiben. Sie werden mit einer geteilten Abgabe belegt."). Dies kommt im gegenständlichen Zusammenhang auch dadurch zum Ausdruck, dass beispielsweise der Oö. Landesgesetzgeber in der Folge von den in § 5 Abs. 5 GSpG vorgegebenen Betragsgrenzen deutlich abgewichen ist und dies damit begründet hat, dass "die vom Glücksspielgesetz vorgegebenen Höchstgrenzen betreffend maximalen Einsatz und maximalen Gewinn in Automatensalons" deshalb "nicht ausgeschöpft" werden, "um dem Gedanken des Spielerschutzes noch besser Rechnung zu tragen. ..... Vielmehr sollen die jeweiligen Werte halbiert werden." (vgl. Blg 327/2011 zu den Wortprotokollen des Oö. Landtags, 27. GP, S. 10).

3.3. Soweit es nun Zuwiderhandlungen gegen die landesrechtlichen Bestimmungen betrifft, wurden davon ausgehend solche in der Folge konsequenterweise – wie z.B. gemäß § 23 OöGSpAG – zu Verwaltungsübertretungen erklärt. Allerdings findet sich im OöGSpAG keine Bestimmung zur Sanktionierung des konzessionslosen Betreibens von Glücksspielautomaten mit einem Höchsteinsatz bis zu 1 Euro bzw. 5 Euro pro Spiel bzw. mit einem Höchstgewinn bis zu 1.000 Euro bzw. 5.000 Euro pro Spiel. In den Gesetzesmaterialien wurde dies nämlich folgendermaßen begründet (vgl. Blg 327/2011 zu den Wortprotokollen des Oö. Landtags, 27. GP, S. 13 f):  

"In der Regierungsvorlage waren Strafbestimmungen hinsichtlich des bewilligungslosen Betreibens eines Automatensalons, des bewilligungslosen Aufstellens von Glücksspielautomaten und betreffend unzulässige technische Hilfsmittel enthalten. Dazu hat der Bund mitgeteilt, dass diese Tatbestände vom § 52 des Glücksspielgesetzes erfasst sind und nach dieser Bestimmung zu verfolgen sind. Ebenso können die vorgesehenen Verfallsbestimmungen entfallen, weil bei nichtbewilligten Automaten mit den Sicherungsmaßnahmen des Glücksspielgesetzes (Beschlagnahme, Einziehung) vorgegangen werden muss."

Diese "vom Bund mitgeteilte", offenbar auf früheren Gesetzesmaterialien (vgl. die Erläuterungen zur GSpG-Novelle BGBl.Nr. I 73/2010, Blg 657/24. GP, S. 7 ["Verstöße gegen die normierten Auflagen sind nach § 52 Abs. 1 Z. 4 strafbar"] und S. 9 ["Bei Glücksspielautomaten sind die Strafbestimmungen um Automaten im Sinne von Automatensalons gemäß § 5 zu erweitern"]) fußende Rechtsauffassung könnte aber nur dann zutreffend sein, wenn das Betreiben eines Glücksspielautomaten selbst bei Nichtvorliegen einer hierfür erforderlichen landesbehördlichen Bewilligung in den Vollzugsbereich des Bundes fiele, konkret: einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes – und nicht eine Verletzung des Veranstaltungsrechts, auf dem das OöGSpAG basiert – darstellt.

Eine derartige Anknüpfung (nämlich: bundesbehördliche Vollziehung der Verletzung einer landesrechtlichen Genehmigungspflicht) widerspräche jedoch augenfällig sowohl dem System der allgemeinen Kompetenzverteilung der Art. 10 bis 15 B-VG, das nur ganz ausnahmsweise – und dann auf diesen jeweiligen engen Rahmen begrenzt – eine Vollziehung von Landesgesetzen durch Bundesorgane vorsieht (vgl. z.B. Art. 15 Abs. 5 B-VG bezüglich sog. "bundeseigener Gebäude" sowie allenfalls auch die auf spezifische Materien eingeschränkten Abs. 3 und 4 des Art. 15 B-VG), als auch insbesondere der dem Art. 11 Abs. 2 B-VG zu Grunde liegenden systematischen Konzeption, die zwingend voraussetzt, dass der sog. "Besondere Teil" des Verwaltungsstrafrechtes stets eine "Annexmaterie" verkörpert, also jeweils von jenem Materiengesetzgeber zu regeln und zu vollziehen ist, der nach der allgemeinen bundesstaatlichen Kompetenzverteilung zur gesetzlichen Ausgestaltung der entsprechenden Sachmaterie berufen ist. Im Besonderen bedeutet dies, dass die Gesetzgebung und Vollziehung des Veranstaltungswesens gemäß Art. 15 Abs. 1 B-VG – und damit auch des "Kleinen Glücksspiels" mittels Glücksspielautomaten – in vollem Umfang, also insbesondere auch hinsichtlich der Normierung entsprechender Deliktstatbestände für den konzessionslosen Betrieb solcher Geräte, den Ländern obliegt.

Davon ausgehend bleibt somit kein Raum für die "vom Bund mitgeteilte" Rechtsmeinung, dass die bewilligungslose Durchführung von Glücksspielen auch insoweit, als es sich um Automaten mit einem Höchsteinsatz von bis zu 1 Euro bzw. 10 Euro pro Spiel bzw. mit einem Höchstgewinn von bis zu 1.000 Euro bzw. 10.000 Euro pro Spiel handelt, unter die Strafbestimmung des § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG fällt; verfassungskonform interpretiert erfasst die letztgenannte Bestimmung vielmehr nur solche Glücksspielautomaten (in Spielbanken), bei denen ein Höchsteinsatz von über 10 Euro bzw. ein Höchstgewinn von über 10.000 Euro pro Spiel möglich ist.

(Ergänzend darf darauf hingewiesen werden, dass seitens des Oö. Verwaltungssenates die Bestimmung des § 5 Abs. 1 GSpG auch aus anderen Gründen als verfassungswidrig erachtet wird, weshalb in entsprechenden Anlassverfahren bereits Anträge gemäß Art. 140 Abs. 1 B-VG an den Verfassungsgerichtshof gestellt wurden [vgl. VwSen-740042/5/Gf/Rt sowie VwSen-740050/6/Gf/Rt u.a., jeweils vom 10. August 2012]; andererseits entfaltet das Erkenntnis des VfGH vom 14. Juni 2012, G 4/12 u.a., weder in formeller Hinsicht [mangels Anlassfallqualität] noch inhaltlich [vgl. näher VwSen-301167/7/Gf/Rt] eine echte Bindungswirkung für den vorliegenden Fall.)

3.4. Davon ausgehend konnte daher die Bestrafung der Rechtsmittelwerberin im gegenständlichen Fall, in dem die belangte Behörde explizit selbst davon ausgeht, dass lediglich Einsätze bis höchstens 0,50 Euro pro Spiel möglich waren, nicht auf § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG gestützt werden. 

3.5. Der vorliegenden Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG schon aus diesem Grund stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Beschwerdeführerin gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils durch einen Rechtsanwalt eingebracht werden, wobei für jede dieser Beschwerden eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten ist.

Dr.  G r ó f

VwSen-360038/2/Gf/Rt vom 21. August 2012

Erkenntnis

Rechtssatz

B-VG Art15 Abs1;

GSpG §3;

GSpG §4 Abs2;

GSpG §5 Abs5;

GSpG §52 Abs1 Z1;

Oö. Glücksspielautomatengesetz §23

Es ist keine Strafbarkeit gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG gegeben, wenn die Strafbehörde im angefochtenen Straferkenntnis selbst davon ausgegangen ist, dass lediglich ein Höchsteinsatz bis zu 0,50 Euro pro Spiel möglich war. In diesem Fall liegt kein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes, sondern allenfalls ein Eingriff in die landesgesetzlich geregelten Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten vor. Deren rechtliche Ausgestaltung kommt jedoch gemäß Art 15 Abs 1 B-VG in Gesetzgebung und Vollziehung jeweils in vollem Umfang – also insbesondere auch hinsichtlich der Normierung entsprechender Deliktstatbestände für den konzessionslosen Betrieb solcher Geräte – den Ländern zu.

Beachte:

Vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben.

VwGH vom 26.05.2014, Zl.: 2012/17/0440-6