Linz, 11.09.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Zöbl über die Berufung des Herrn Mag. X, geb. X, vertreten durch die Rechtsanwälte X, X, X, vom 7.5.2012 gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 23.4.2012, Zl. S-11076/12-4, wegen einer Übertretung des KFG nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30.7.2012 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.:§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51e und § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG;
Zu II.: §§ 64 ff VStG
Entscheidungsgründe:
Zu I.:
1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat dem Berufungswerber im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, dass er am 17.3.2012 um 11.20 Uhr in X auf der Kreuzung X – X als Lenker während der Fahrt ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung telefoniert habe. Dies sei bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs. 5 StVO festgestellt worden. Er habe die Zahlung einer Organstrafverfügung verweigert, obwohl ihm diese angeboten worden sei. Der Berufungswerber habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 102 Abs. 3 5. Satz KFG begangen, weshalb über ihn gemäß § 134 Abs. 3c KFG eine Geldstrafe in Höhe von 50 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 16 Stunden) verhängt wurde.
2. In der dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufung führte der Berufungswerber zusammengefasst aus, dass er nicht telefoniert habe. Weiters sei sein Mobiltelefon so klein, dass es – wenn er es in der Handfläche halte – von außen nicht sichtbar sei. Es sei zwar möglich, dass er seinen Kopf auf die linke Hand gestützt hatte, jedenfalls hatte er aber nicht telefoniert.
Er wolle dem Polizisten keinesfalls eine bewusste Falschaussage unterstellen, es sei aber auch möglich, dass sich dieser geirrt habe. Es könne sich um eine Spiegelung in der Seitenscheibe gehandelt haben oder einen anderen Grund für die falsche Wahrnehmung des Polizisten geben.
In einem anderen Verfahren habe er die Tatsache, dass er telefoniert habe, unumwunden zugegeben. Auch daraus ergebe sich, dass seine Darstellung richtig sei und er keine falschen Tatsachen behaupte.
Bereits in seinem Einspruch hatte der Berufungswerber dargelegt, dass er während der Anhaltung auf Höhe der Straßenbahnhaltestelle X sicher nicht telefoniert habe. Auch im Bereich der Kreuzung X – X habe er nicht telefoniert. Sein Mobiltelefon verfüge über eine Freisprecheinrichtung.
3. Der Polizeidirektor von Linz hat den Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30.7.2012. An dieser hat der Berufungswerber teilgenommen und es wurde der Meldungsleger RI X zum Sachverhalt befragt. Die Erstinstanz war entschuldigt.
4.1. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt:
Der Berufungswerber lenkte zur Vorfallszeit seinen PKW in X auf der X und bog bei der Kreuzung mit der X nach links auf diese ein. Beim Fahrzeug handelt es sich um einen Seat Alhambra mit abgedunkelten Seitenscheiben. Im Fahrzeug ist keine Freisprecheinrichtung fix montiert, sein Mobiltelefon verfügt jedoch über eine Freisprecheinrichtung mit Ohrstöpseln. Der Berufungswerber behauptet, zu dieser Zeit nicht mit seinem Mobiltelefon telefoniert zu haben. Es sei möglich, dass er den Kopf auf die linke Hand gestützt habe.
Der Zeuge RI X stand zu diesem Zeitpunkt mit seinem Dienstmotorrad auf der X und hatte dieses wegen des Rotlichtes der Ampelanlage angehalten. Er beobachtete das Fahrzeug des Berufungswerbers während des Linksabbiegens. Dabei hat er nach seinen Angaben wahrgenommen, dass der Berufungswerber telefoniert habe. Er habe mit der linken Hand das Telefon ans linke Ohr gehalten, wobei der Zeuge nicht nur die Hand selbst, sondern auch das Telefon in der linken Hand gesehen habe. Er habe dann noch einige weitere Fahrzeuge abwarten müssen und habe dann mit seinem Motorrad gewendet und die Nachfahrt aufgenommen. Er habe den Angezeigten auf der X eingeholt, wobei der Berufungswerber zu diesem Zeitpunkt nicht mehr telefoniert hatte. Die Anhaltung erfolgte dann in der Bushaltestelle nach der X.
Während der Amtshandlung habe der Berufungswerber ihm gegenüber auch eingeräumt, dass er das Telefon ans Ohr gehalten habe, er habe aber nicht telefoniert, sondern nur überprüft, ob das Telefon funktioniert. Der Berufungswerber bestritt, sich während der Anhaltung so gerechtfertigt zu haben.
4.2. Zu diesen unterschiedlichen Angaben ist in freier Beweiswürdigung folgendes auszuführen:
Sowohl der Berufungswerber als auch der Polizeibeamte machten bei der mündlichen Verhandlung einen glaubwürdigen und sachlichen Eindruck. Daraus können keine Schlüsse betreffend die Richtigkeit bzw. Unrichtigkeit der jeweiligen Angaben gezogen werden. Zu berücksichtigen ist aber, dass der Polizeibeamte den Bw nur relativ kurz während des Einbiegens beobachten konnte und ihn dann wieder aus den Augen verlor. Weiters ist glaubwürdig, dass das Mobiltelefon des Bw so klein ist, dass es nur gering über seine Handfläche hinausragt. Es ist daher denkbar, dass sich der Zeuge bei seiner Wahrnehmung geirrt hat und der Bw möglicherweise tatsächlich nur seinen Kopf auf die linke Hand gestützt hatte. Ein solcher Irrtum ist zwar nicht sehr wahrscheinlich, kann aber in der konkreten Situation ( nur kurze Beobachtung, wenig später telefonierte der Bw sicher nicht mehr) nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden.
In diesem Zusammenhang ist auch auf § 134 Abs. 3c KFG hinzuweisen, welcher auf die Feststellung des Telefonierens bei der Anhaltung verweist. Offenbar wollte der Gesetzgeber mit dieser Regelung auch derartige Beweisprobleme weitgehend vermeiden.
5. Darüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht Folgendes erwogen:
5.1. Gemäß § 102 Abs. 3 5. Satz KFG ist während des Fahrens dem Lenker das Telefonieren ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung verboten.
Gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.
5.2. Im konkreten Fall kann nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit bewiesen werden, dass der Bw tatsächlich während des Fahrens telefonierte, weshalb seiner Berufung statt zu geben war.
Zu II.:
Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Gottfried Z ö b l
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