VwSen-401224/4/BP/WU

2.1.1. Mit E-Mail vom 16. Oktober 2012 übermittelte die belangte Behörde den Bezug habenden Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat.

2.1.2. In einer Gegenschrift vom selben Tag führt die belangte Behörde ua. aus:

"Eingangs sowie im Besonderen wird auf den im Schubhaftbescheid vom 11.10.2012 umfassend dokumentierten Sachverhalt sowie auf den Inhalt des in Vorlage gebrachten Verwaltungsaktes verwiesen.

Wie selbst von Herrn X in seiner Beschwerdeschrift nicht bestritten, wurde ihm unmittelbar nach seiner Vorführung in die Erstaufnahmestelle X, und der gleich gehenden Quartierzuweisung in dieser, sowohl eine rote Verfahrenskarte ausgestellt, als auch wurde er bezüglich der ständigen Anwesenheitspflicht in der Erstaufnahmestelle belehrt.

Diese Belehrung erfolgte konkret am 11.10.2012, um 17:15 Uhr, durch Beamte der Polizeiinspektion X und zwar durch die Ausfolgung einer einseitigen Information für Asylwerber zum Aufenthalt während des Zulassungsverfahrens und zur Gebietsbeschränkung. 

In dieser Information ist folgender wörtlich zitierter Hinweis enthalten:

ð         Nachdem Sie den Asylantrag eingebracht haben, sind Sie verpflichtet, sich bis zum Abschluss der am Beginn des Zulassungsverfahrens durchzuführenden Verfahrens- und Ermittlungsschritte durchgehend in der Erstaufnahmestelle zur Verfügung zu halten. Für diese Zeit wird Ihnen eine rote Verfahrenskarte ausgestellt.

       Als Nachweis für das Ende der Zeit, in der Sie sich durchgehend in der  

       Erstaufnahmestelle zur Verfügung zu halten haben, wird Ihnen eine grüne

       Verfahrenskarte oder eine weiße Aufenthaltsberechtigungskarte ausgestellt.

Gleich gehend wurde Herrn X von Seiten der Exekutive der Erstaufnahmestelle X ein mehrseitiges Merkblatt über Pflichten und Rechte von Asylwerbern, ausgefolgt. In diesem Merkblatt ist folgender wörtlich zitierter Hinweis enthalten:

ð         Nachdem Sie den Asylantrag eingebracht haben, sind Sie verpflichtet, sich bis zum Abschluss der am Beginn des Zulassungsverfahrens durchzuführenden Verfahrens- und Ermittlungsschritte, längstens jedoch für einen Zeitraum von 120 Stunden durchgehend in der Erstaufnahmestelle zur Verfügung zu halten. Für diese Zeit wird Ihnen eine rote Verfahrenskarte ausgestellt.

       Die Frist von 120 Stunden kann durch das Bundesasylamt im Einzelfall um 

       höchstens 48 Stunden verlängert werden. Falls die Frist verlängert wird, wird Ihnen 

       dies schriftlich mitgeteilt.

       Als Nachweis für das Ende der Zeit, in der Sie sich durchgehend in der 

       Erstaufnahmestelle zur Verfügung zu halten haben, wird Ihnen eine grüne Verfahrenskarte oder weiße Aufenthaltsberechtigungskarte ausgestellt.

Wenn Sie Ihre Mitwirkungspflichten als Asylwerber verletzen, kann sich das auf die Beurteilung Ihres Asylantrages, ob Sie als glaubwürdig gelten, negativ auswirken!

Beachten Sie die Mitwirkungspflichten und Meldepflichten. Wenn Sie dies nicht tun, können Sie von der zuständigen Fremdenpolizeibehörde zur Sicherung einer Ausweisung oder Abschiebung in Schubhaft genommen werden.

Diese beiden schriftlichen Informationen wurden dem Beschwerdeführer jeweils in seiner Muttersprache, also in der Sprache Arabisch, nachweislich gegen Unterschriftsleistung ausgefolgt.

Nach Ansicht der belangten Behörde ist es demzufolge nicht nachvollziehbar, wenn der Beschwerdeführer behauptet die Anwesenheitsverpflichtung in der Erstaufnahmestelle "nicht richtig verstanden" zu haben. Ebenso kann auch nicht vollzogen werden, inwiefern der Beschwerdeführer, nur rund eine Stunde nachdem ihm von Seiten von österr. Polizeibeamten diese Belehrung über die Anwesenheitsverpflichtung in der EAST-X ausgefolgt wurde (!), annehmen konnte, dass es erlaubt sei die Erstaufnahmestelle zu verlassen wenn ihm dies vom Torposten erlaubt bzw. nicht verwehrt werde.

An dieser Stelle wird festgehalten, dass ein Torposten weder berechtigt ist eine "Erlaubnis" für ein Verlassen der Erstaufnahmestelle auszusprechen noch dazu berechtigt ist einen Fremden am Verlassen dieser zu hindern.

Zusammenfassend wäre es dem Beschwerdeführer, bei einem gewissenhaften Umgang mit der österr. Rechtsordnung, im Falle einer Unklarheit im Hinblick auf die vorliegende Anwesenheitsverpflichtung frei gestanden, bei jenen Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes -in diesem Fall also bei den Beamten der PI X in der Erstaufnahmestelle X- nachzufragen, von welchen die rechtliche Belehrung zur Anwesenheitsverpflichtung erfolgt ist. 

Nachdem eine derartige Nachfrage von dem Beschwerdeführer weder behauptet wurde noch eine derartige Nachfrage erfolgt ist, ist nach Ansicht der belangten Behörde Herrn X die ungerechtfertigte Entfernung aus der Erstaufnahmestelle X –und zwar unabhängig davon, ob eine Kommunikation zwischen ihm und dem Torposten tatsächlich stattgefunden hat- zur Last zu legen.

Insoweit in der gegenständlichen Beschwerdeschrift behauptet wird, dass dem Beschwerdeführer keine Ausreiseunwilligkeit angelastet und ein Sicherungserfordernis überhaupt nicht begründet werden kann, darf seitens der BH Vöcklabruck darauf verwiesen werden, dass sowohl das vorausgehende Gesamtverhalten als auch die Motive des Herrn X, welche ihn zu einer Einbringung eines Asylantrages in Österreich veranlasst haben, einer individuellen Einzelfallprüfung unterzogen worden sind und diese in der Form einer umfassenden Begründung des Schubhaftbescheides dokumentiert wurden.

Im Hinblick auf den in der gegenständlichen Beschwerdeschrift gleichermaßen behaupteten Verstoß gegen die RL 2008/115/EG bzw. zum behaupteten Widerspruch zur UNHCR-Richtlinie darf von Seiten der belangten Behörde auf die ständige Judikatur des UVS OÖ. (zuletzt Erkenntnis, GZ: VwSen-401208/4/AB/Th, vom 31.08.2012, Dr. LUKAS) verwiesen werden.

Abschließend wird seitens der belangten Behörde, wie bereits im bekämpften Schubhaftbescheid geltend gemacht, auf die für die Republik Österreich nachhaltige Wichtigkeit einer Einhaltung des bestehenden Regelungsregimes des Dubliner Abkommens (Dublin II-Verordnung) – darunter insbesondere Artikel 19 Abs. 4 i.V.m. den ausführenden Erläuterungen K 34 – hingewiesen.

Seitens der BH Vöcklabruck wird gebeten die gegenständliche Schubhaftbeschwerde kostenpflichtig  abzuweisen um so eine Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung n. d. AsylG. sowie eine Sicherung zur behördlich geplanten Außerlandesbringung des Beschwerdeführers von Österreich in jenen Mitgliedstaat der Europäischen Union, welcher für die Prüfung seines Asylantrages zuständig ist (also mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in den EU-Staat Italien), sicherzustellen.

Sofern sich aus der vorliegenden Sachlage ein noch fragwürdiges Gesamtbild ergibt, welches eine Abweisung der Beschwerde nicht zulässt, so wird hiermit der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt."

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass der Sachverhalt bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt ist, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 83 Abs. 2 FPG abgesehen werden konnte.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem – im Übrigen vom Bf nicht substantiell widersprochenen - unter dem Punkt 1.1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

3.1.1.  Gemäß § 83 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. Nr. 87/2012, ist zur Entscheidung über eine Beschwerde gemäß § 82 Abs. 1 Z. 2 oder 3 der Unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel die Behörde ihren Sitz hat, welche die Anhaltung oder die Schubhaft angeordnet hat. In den Fällen des § 82 Abs. 1 Z. 1 richtet sich die Zuständigkeit nach dem Ort der Festnahme.   

Gemäß § 82 Abs. 1 FPG hat der Fremde das Recht, den Unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen,

1.     wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;

2.     wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde, oder

3.     wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Gemäß § 83 Abs. 4 FPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

3.1.2. Es ist unbestritten, dass der Bf aufgrund des in Rede stehenden Bescheides der belangten Behörde vom 11. Oktober 2012 bis dato in Schubhaft angehalten wird, weshalb der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung berufen ist.

Nachdem sich der Bf zur Zeit der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch in Schubhaft befindet, war gemäß § 83 Abs. 4 FPG eine umfassende Prüfung der Anhaltung vorzunehmen.

3.2. Gemäß § 76 Abs. 2a FPG hat die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber Schubhaft anzuordnen, wenn

1.       gegen den Asylwerber eine mit einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 5        AsylG 2005 verbundene durchsetzbare Ausweisung erlassen wurde oder ihm gemäß § 12a Abs. 1 AsylG 2005 ein faktischer Abschiebeschutz nicht zukommt;

2.       eine Mitteilung gemäß § 29 Abs. 3 Z. 4 bis 6 AsylG 2005 erfolgt ist und der      Asylwerber die Gebietsbeschränkung gemäß § 12 Abs. 2 AsylG 2005 verletzt hat;

3.       der Asylwerber die Meldeverpflichtung gemäß § 15a AsylG mehr als einmal verletzt hat;

4.       der Asylwerber, gegen den nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde, der Mitwirkungsverpflichtung gemäß § 15 Abs. 1 Z. 4 vorletzter Satz AsylG nicht nachgekommen ist, oder

5.       der Asylwerber einen Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z. 23 AsylG 2005) gestellt hat und der faktische Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 aufgehoben wurde,

6.       sich der Asylwerber gemäß § 24 Abs. 4 AsylG 2005 ungerechtfertigt aus der Erstaufnahmestelle entfernt hat, soweit eine der Voraussetzungen des Abs. 2 Z. 1 bis 4 vorliegt,

und die Schubhaft für die Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung notwendig ist, es sei denn, dass besondere Umstände in der Person des Asylwerbers der Schubhaft entgegen stehen.

Die Schubhaft ist nach § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Der Bescheid hat den Spruch und die Rechtsmittelbelehrung auch in einer dem Fremden verständlichen Sprache zu enthalten oder einer Sprache, bei der vernünftigerweise davon ausgegangen werden kann, dass er sie versteht. Eine unrichtige Übersetzung begründet lediglich das Recht, unter den Voraussetzungen des § 71 AVG wiedereingesetzt zu werden.

Gemäß § 77 Abs. 1 FPG hat die Behörde bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z. 1.

Gemäß § 77 Abs. 3 FPG sind gelindere Mittel insbesondere die Anordnung,

1.      in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen,

2.      sich in periodischen Abständen bei einem Polizeikommando zu melden      oder

3.      eine angemessene finanzielle Sicherheit bei der Behörde zu hinterlegen.

Gemäß § 27 Abs. 1 des Asylgesetzes 2005 gilt ein Ausweisungsverfahren als eingeleitet, wenn nach Ziffer 1 im Zulassungsverfahren eine Bekanntgabe nach
§ 29 Abs. 3 Z 4 oder 5 erfolgt.

3.3.1. Im vorliegenden Fall ist völlig unbestritten, dass der Bf am 11. Oktober 2012 einen Asylantrag in Österreich gestellt hat. Er ist somit Asylwerber und unterliegt betreffend Schubhhaftverhängung grundsätzlich dem § 76 Abs. 2 bzw. 2a FPG.

Nun normiert aber § 76 Abs. 2a Z. 6 FPG als Tatbestandsvoraussetzung zunächst, dass  sich der Asylwerber gemäß § 24 Abs. 4 AsylG 2005 ungerechtfertigt aus der Erstaufnahmestelle entfernt hat, soweit eine der Voraussetzungen des Abs. 2 Z. 1 bis 4 vorliegt.

Fraglich ist also, ob der "Ausgang" des Bf mit der von ihm angegebenen Intention des Zigarettenholens kurz nach Ankunft in der EAST-X als ungerechtfertigtes Entfernen von der Erstaufnahmestelle angesehen werden muss.

3.3.2. Gemäß § 24 Abs. 4 AsylG. 2005 entfernt sich ein Asylwerber ungerechtfertigt aus der Erstaufnahmestelle, wenn er

der Mitwirkungspflicht gemäß § 15 Abs. 3a unterliegt und nicht in der Erstaufnahmestelle angetroffen werden kann oder

trotz Aufforderung zu den ihm vom Bundesasylamt im Zulassungsverfahren gesetzten Terminen nicht kommt oder auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, er werde einen solchen Termin nicht einhalten, und er in der Erstaufnahmestelle nicht angetroffen werden kann.

Die Abwesenheit aus den in § 12 Abs. 2 Ziffer 1 bis 3 genannten Gründen, dass sind

Aufenthalt außerhalb der Erstaufnahmestelle ist zur Erfüllung von gesetzlichen Pflichten notwendig;

Aufenthalt außerhalb der Erstaufnahmestelle ist notwendig, um Ladungen von Gerichten und Verwaltungsbehörden Folge zu leisten;

Aufenthalt außerhalb der Erstaufnahmestelle ist zur Inanspruchnahme einer medizinischen Versorgung und Behandlung notwendig;

stellt kein ungerechtfertigtes Entfernen aus der Erstaufnahmestelle dar.

Gemäß § 15 Abs. 3a AsylG. 2005 haben sich Asylwerber, deren Verfahren in einer Erstaufnahmestelle des Bundesasylamtes geführt werden, sofern nicht gemäß § 45 eine Vorführung unterblieben ist, ab Einbringen des Antrags auf internationalen Schutz bis zum Abschluss der Verfahrens- und Ermittlungsschritte gemäß § 29 Abs. 6, für einen Zeitraum von längstens 120 Stunden, durchgehend in der Erstaufnahmestelle zur Verfügung zu halten. In Fällen, in denen der Fremde den Antrag auf internationalen Schutz vor einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes oder einer Sicherheitsbehörde gestellt hat und der Fremde gemäß § 43 Abs. 2 der Erstaufnahmestelle vorzuführen ist, beginnt die Frist von 120 Stunden bereits mit Stellen des Antrags auf internationalen Schutz. Die Frist von 120 Stunden kann im Einzelfall um höchstens 48 Stunden verlängert werden, wenn Einvernahmen vor einem Organ des Bundesasylamtes gemäß § 29 Abs. 6 Ziffer 6 angeordnet sind. Diese Verlängerung der Frist ist dem Asylwerber mit Verfahrensanordnung (§ 63 Abs. 2 AVG) mitzuteilen.

3.3.3. Die belangte Behörde unterstellte in ihrem Bescheid – gestützt auf die Tatsache, dass sich der Bf in Italien unmittelbar nach der erfolgten Abschiebung dort hin einem allfälligen Verfahren entzog und per Zug nach Österreich reiste – wohl nicht ganz zu Unrecht, dass der Ausgang des Bf nicht nur den Zweck des Zigarettenholens erfüllen sollte. Dennoch ist aber jedenfalls festzuhalten, dass – auch, wenn man den Angaben des Bf Glauben schenkt – sein Entfernen nicht gerechtfertigt war. Dies ergibt sich schon aus den, dem Bf in seiner Landessprache ausgehändigten Informationsblättern, die auf die Pflicht zur konstanten Anwesenheit hinweisen. Der Torposten der EAST ist mangels Exekutivorganseigenschaft - schon rein rechtlich gesehen - nicht dazu angehalten, gesetzliche bzw. behördliche Anordnungen außer Kraft zu setzen, wie er auch nicht befugt gewesen wäre, den Bf vom Ausgang zurückzuhalten. Ein rechtlich relevantes klärendes Gespräch wäre wohl auch – mangels gegenseitiger Sprachkenntnisse – nicht möglich gewesen. Glaubhaft ist aber, dass der Bf seinen Wunsch, sich Zigaretten zu besorgen, verständlich machen konnte und diesbezüglich vom Posten informiert wurde.

Der Bf hätte sich – auch entsprechend seinem Wissens- und Erfahrungshorizont – an den bzw. die  Beamten der PI X wenden müssen, die ihn über die durchgängige Anwesenheitspflicht informiert hatten, was er aber unterließ.

Auf der Hand liegt aber nun, dass jedenfalls keine Rechtfertigung der Abwesenheit erkannt werden kann, weshalb sich der Bf nicht zielführend darauf stützen kann. Vielmehr wird daraus ersichtlich, wie wenig Bedeutung der Bf der Einhaltung von Normen zumisst und wie mühelos er sich (siehe auch sein gesamtes Verhalten im Zuge der Abschiebung nach Italien und der Einreise nach Österreich entgegen mehrerer schengenweiter Aufenthaltsverbote oder die Stellung eines Asylantrages mit dem gleichzeitigen Vermerk in seinem Heimatland nicht verfolgt zu werden) über derartige Anweisungen hinwegsetzt.

3.3.4. Aus dem zweiten Halbsatz des § 76 Abs. 2a Z. 6 FPG wird deutlich, dass auch die Voraussetzungen des Abs. 2 Z. 1 bis 4 leg. cit gegeben sein müssen.

Im vorliegenden Fall kommt hier eindeutig § 76 Abs. 2 Z. 4 FPG in Betracht, da der Bf, der unmittelbar und nachgewiesener Weise aus Italien per Zug einreiste, wobei er noch am 9. Oktober 2012 von der Schweiz, wo ein Asylverfahren des Bf nach 9-monatigem Aufenthalt abgelehnt worden war, nach Mailand abgeschoben wurde, zwar einen Asylantrag in Österreich einbrachte, jedoch mit Sicherheit davon auszugehen war, dass Österreich nicht zur Prüfung dieses Antrages zuständig sein würde und dieser Antrag mangels Zuständigkeit Österreichs an einen anderen Dublinstaat zurückgewiesen werden müsse.

Diese Umstände waren bei der Verhängung der Schubhaft bereits der belangten Behörde bekannt, weshalb sie zurecht auch vom grundsätzlichen Vorliegen der Voraussetzungen des § 76 Abs. 2 Z. 4 FPG im Sinne des Abs. 2a Z. 6 FPG ausgehen konnte.

Es sind somit die Voraussetzungen des § 76 Abs. 2a Z. 6 FPG als im Zeitpunkt der Schubhaftverhängung vorliegend anzusehen.  

3.3.5. Im Gegensatz zu den Schubhafttatbeständen des § 76 Abs. 1 und 2, die ihrer Formulierung nach eine Ermessensentscheidung bedingen, legt Abs. 2a leg. cit., der mit der Novelle BGBl. I Nr. 122/2009 introduziert wurde, grundsätzlich eine obligatorische Verhängung der Schubhaft bei Vorliegen der hier normierten Tatbestandselemente fest. Den Materialien zu § 76 Abs. 2a FPG ist zu entnehmen, dass in den hier normierten 6 Fällen "grundsätzlich von einem Sicherungsbedürfnis auszugehen sein wird".

Dem ist aber entgegenzuhalten, dass die Gesetzesbestimmung schon nach dem Wortlaut kumulativ zusätzlich zum Vorliegen der Z. 1 bis 5 jedenfalls auch die Schubhaft für die Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung notwendig sein muss. Dies kann aber nichts anderes bedeuten, als dass der Sicherungsbedarf zusätzlich zum Vorliegen der Tatbestandsmäßigkeit der Z. 1 bis 5 geprüft werden muss. Fraglos sind die genannten Fallkonstellationen ihrer Natur nach dazu geeignet, aufgrund ihres Vorliegens Indizien auch für das Bestehen eines Sicherungsbedarfs darzustellen.

Weiters geben die Materialien an, dass der von den Höchstgerichten geforderten Verhältnismäßigkeitsprüfung durch den letzten Satz Rechnung getragen wird und gehen diesbezüglich von einem Anwendungsbereich der besonderen in der Person des Asylwerbers gelegenen Umstände "insbesondere" von "Alter" und "Gesundheitszustand" aus. Eine Beschränkung allein auf derartige Umstände wird wohl unzureichend sein, da nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (vgl. VfSlg. 17.891/2006 und 18.196/2007) schon bei den Absätzen 1 und 2 des § 76 FPG eine umfassende Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen ist. Eine nunmehrige Einschränkung auf lediglich rein in der Person gelegene Umstände wäre somit verfassungsrechtlich bedenklich und ist über verfassungskonforme Interpretation aufzulösen.

Es folgt also daraus, dass das Vorliegen einer oder mehrerer Alternativen des
§ 76 Abs. 2a FPG als Indiz für das Vorliegen des Sicherungsbedarfs gewertet werden muss, eine derartige Prüfung aber nicht ersetzt. Weiters muss auch bei dieser Bestimmung die Verhältnismäßigkeit der Schubhaft – mit besonderer aber nicht ausschließlicher Blickrichtung auf persönliche Verhältnisse des Schubhäftlings – vorliegen. Ein Vergleich mit den Materialien zeigt zudem, dass durch diese Norm das Institut des gelinderen Mittels nach § 77 FPG unberührt bleibt und somit in die Erörterung mit einzubeziehen ist.

3.3.6.1. Im vorliegenden Fall ergibt sich betreffend den Sicherungsbedarf ein eindeutiges Bild:

Zunächst ist anzumerken, dass der Bf, dessen Identität – mangels entsprechender Dokumente - nicht letztgültig geklärt ist, bereits über einen breiten Erfahrungsschatz mit fremdenpolizeilichen Maßnahmen in verschiedenen Schengenstaaten verfügt. Dies verdeutlichen gleich zwei schengenweite Aufenthaltsverbote, die gegen ihn von der Schweiz und Italien erlassen wurden.

Der Bf ist beinahe völlig mittellos und verfügt weder über einen gemeldeten Wohnsitz noch über verwandtschaftliche Beziehungen im Bundesgebiet. Darüber hinaus ist aber besonderes Augenmerk auf seine am 11. Oktober 2012 in Österreich getätigte Asylantragstellung zu legen.

3.3.6.2. Während seines offensichtlich mehrjährigen Aufenthalts in Italien, wo er – nach seinen Angaben - eine Beschäftigungsbewilligung inne hatte, beantragte er den Internationalen Schutz nicht. Aus diesem Aufenthalt resultiert jedoch ein gleich 3-fach ausgesprochenes noch gültiges schengenweites Aufenthaltsverbot, das ihn offenbar zur Asylantragstellung in der Schweiz motiviert haben dürfte, wohin er nunmehr aber nicht zurückkehren will, weil er dort nicht arbeiten könne. Von der Schweiz abgeschoben nach Italien, reiste er ohne Aufschub weiter nach Österreich, wo er unmittelbar nach der Einreise festgenommen wurde. Der Asylantrag hier stellte die einzige Möglichkeit dar, nicht nach Italien gleich wieder zurückgeschoben zu werden. Dass diese Feststellung nicht unbegründet ist, dokumentieren alleine schon die Angaben des Bf bei der Erstbefragung, wonach er nicht einmal ansatzweise allfällige Fluchtgründe betreffend seinen Heimatstaat Marokko vorgibt. Die Asylantragstellung fungiert offenbar als bloße strategisch wirksame Maßnahme, nicht zurückgeschoben zu werden. 

Ohne sich hier in allgemeine Unterstellungen zu verlieren, erweckt der Bf also ganz konkret den Eindruck, dass es ihm jedenfalls auf die Erlangung des Verbleibs in einem für ihn wirtschaftlich interessanten Land der Europäischen Union – völlig losgelöst von einer allfälligen asylrelevanten Bedrohungssituation  - ankommt.

Der Bf bewies bereits am 10. Oktober 2012 in Italien, wie rasch er auf Gegebenheiten zu seinem Vorteil zu reagieren bereit ist, weshalb bei ihm – sofort nach Wegfall der drohenden Zurückschiebung nach Italien – höchste Fluchtgefahr bestand, da nicht einmal er selbst an die Möglichkeit eines in Österreich zu führenden Asylverfahrens geglaubt haben kann. Ein Dublin-Konnex lag und liegt auf der Hand. 

Der belangten Behörde folgend ist festzuhalten, dass der völlig mittellose Bf geradezu darauf angewiesen ist, der drohenden Abschiebung nach Italien, wo gegen ihn ein schengenweites Aufenthaltsverbot besteht, und von wo aus er mit höchster Wahrscheinlichkeit in sein Heimatland abgeschoben werden wird, durch ein Untertauchen in die Illegalität zu entgehen. Dabei aber kann er seinen Lebensunterhalt nur entgegen den arbeitsmarktrechtlichen Bestimmungen bestreiten.

Der Bf hat – auch wenn er dies bestreitet – in der Vergangenheit sehr wohl bewiesen, dass er bereit ist, fremdenpolizeilichen Anordnungen zuwider alles dafür zu tun, um sein Ziel der Sicherung des von ihm angestrebten Lebensstandards in einem für ihn attraktiven Staat zu erreichen. Dabei ist sein Vorgehen als durchaus strategisch orientiert zu bewerten.

3.3.6.3. Der belangten Behörde folgend ist im vorliegenden Fall – in Zusammenschau all der eben beschriebenen Sachverhaltselemente - von einem besonders hohen sowie akuten Sicherungsbedarf auszugehen und zu attestieren, dass sich der Bf – auf freiem Fuß belassen – ehestmöglich  fraglos dem Zugriff der Behörde entzogen haben würde. Je weiter dieses Verfahren fortschreitet, desto höher ist auch die Fluchtgefahr anzusetzen. Diese bestand aber schon zweifellos zum Zeitpunkt der Verhängung der Maßnahme.

3.3.7. In diesem Sinn wäre die belangte Behörde auch berechtigt gewesen, die Schubhaft auf § 76 Abs. 2 Z. 4 FPG zu stützen, da der eben beschriebene Sicherungsbedarf bereits zum 11. Oktober 2012 in besonders hohem Maß gegeben war.

3.4.1. Die Verhängung der Schubhaft ist demnach zweifellos auch verhältnismäßig, denn dem Recht des Bf auf Schutz der persönlichen Freiheit steht das dieses im vorliegenden Fall fraglos überwiegende Interesse des Staates an einem geordneten Fremdenwesen und damit am Schutz und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gegenüber. Um diese Ziele zu gewährleisten, war der Eingriff in das Recht des Bf auf den Schutz der persönlichen Freiheit notwendig.

3.4.2. Betreffend die vertiefte Verhältnismäßigkeitsprüfung des § 76 Abs. 2a ist die Feststellung zu treffen, dass weder aufgrund des Alters noch aufgrund des Gesundheitszustandes Sachverhaltselemente bekannt wurden, die an der Verhältnismäßigkeit Zweifel aufkommen lassen würden.

3.4.3. Zu den in der Beschwerde ganz allgemein behaupteten Verletzungen von Unionsrecht ist wie folgt auszuführen:

Zunächst zum behaupteten Widerspruch zur Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG vom 16. Dezember 2008 (Abl L 348/98 ff):

Richtig ist, dass nach dem die Haft für Zwecke der Abschiebung behandelnden Art. 15 Abs. 2 der Rückführungsrichtlinie im Fall der Inhaftnahme durch eine Verwaltungsbehörde grundsätzlich eine gerichtliche Überprüfung vorgesehen wird. Dabei ist aber entgegen der Beschwerdedarstellung nicht bloß auf die amts-

wegige Überprüfung der Schubhaft nach vier Monaten abzustellen. Die RL überlässt es vielmehr dem Mitgliedstaat, die Rechtmäßigkeit entweder nach Haftbeginn innerhalb kurzer Frist gerichtlich überprüfen zu lassen (Abs. 2 lit. a) oder dem Drittstaatsangehörigen das Recht einzuräumen, einen Antrag auf gerichtliche Überprüfung der Haft innerhalb kurzer Frist zu stellen, worüber er auch zu belehren ist (Abs. 2 lit. b).

Die Regelung der §§ 82 ff FPG mit dem Recht, die Prüfung der Schubhaft durch den Unabhängigen Verwaltungssenat jederzeit zu beantragen, und die Entscheidungspflicht binnen einer Woche bei aufrechter Anhaltung entspricht daher den Vorgaben der Richtlinie. Eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung hat der Schubhaftbescheid in einer dem Fremden verständlichen Sprache zu enthalten (vgl § 76 Abs. 3 FPG). Die behauptete Verletzung der Rückführungsrichtlinie ist demnach unzutreffend.

Was schließlich den behaupteten Widerspruch zur UNHCR-Richtlinie betrifft, ist auf die bereits dargelegten Ausführungen zur Prüfung der Möglichkeit der Verhängung eines gelinderen Mittels weiter unten zu verweisen.

3.5.1. Damit scheidet auch grundsätzlich die Anwendung gelinderer Mittel über den Bf gemäß § 77 FPG konsequenter Weise aus. Eine allfällige tägliche Meldepflicht würde das Ziel der Schubhaft nicht haben gewährleisten können, zumal der Bf - wie oben dargestellt – die erstbeste Gelegenheit nutzen würde, um sich den Verfahren zu entziehen, deren kurzfristiges Ergebnis die Abschiebung nach Italien zeitigen würde; mittelfristig steht wohl die Abschiebung nach Marokko bevor. Schon in der Vergangenheit bewies der Bf zudem, dass ihm an der Einhaltung fremdenpolizeilicher Normen nicht all zu viel gelegen ist.

3.5.2. In diesem Sinn erübrigt sich auch ein näheres Eingehen auf die vom Bf relevierte UNHCR-Richtlinie.

3.6. Der Schutz des Privat- und Familienlebens gemäß Art. 8 EMRK kann im vorliegenden Fall ebenfalls nicht schlagend in Anwendung gebracht werden, zumal der Bf über keine familiären Kontakte oder Verpflichtungen im Bundesgebiet verfügt.

3.7.1. Gemäß § 80 Abs. 1 FPG ist die Behörde verpflichtet darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf solange aufrecht erhalten werden,  bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.

Gemäß § 80 Abs. 2 FPG darf die Schubhaftdauer grundsätzlich

1.       zwei Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen mündigen Minderjährigen verhängt wird;

2.       vier Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen Fremden, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, verhängt wird und kein Fall der Abs. 3 und 4 vorliegt.

3.7.2. Der Bf wird gegenwärtig seit 5 Tagen in Schubhaft angehalten, weshalb die gesetzlich normierte Frist bei weitem noch nicht ausgeschöpft ist. Es liegen auch keine Umstände vor, die erwarten ließen, dass die Anhaltung noch längere Zeit andauern werde, zumal die Abschiebung des Bf nach Italien durchaus zeitnah erreichbar scheint. Dass bislang das Dublin-Verfahren noch nicht eingeleitet wurde, liegt wohl daran, dass das Asylverfahren von der EAST-X an die EAST-X übergegangen ist und die nunmehr zuständige Behörde erst aktuell mit der Bearbeitung betraut ist. Nachdem aber ein klarer Dublinfall, sei es mit Italien, sei es mit der Schweiz, vorliegt besteht überhaupt kein Zweifel einer raschen Außerlandesschaffung des Bf.

Das Ziel der Schubhaft, die Ausweisung und Abschiebung nach Italien bzw. in die Schweiz, ist zum Entscheidungszeitpunkt somit absolut zeitnah erreichbar, da aktuell keine Umstände bekannt sind, die gegen die Durchführbarkeit der Rückführung sprechen würden.

3.8. Es sind zudem keinerlei Umstände bekannt, die einer weiteren Anhaltung des Bf in Schubhaft entgegenstehen würden, weshalb die Beschwerde vom
12. Oktober 2012 (sie gilt als am 15. Oktober 2012 eingebracht) als unbegründet abzuweisen und gleichzeitig auszusprechen war, dass auch die Voraussetzungen für die Anhaltung in Schubhaft weiterhin vorliegen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Behörde eingeschritten ist, nach § 79a Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 Z 3 AVG iVm § 1 Z 3 und 4 der UVS-Aufwandersatzverordnung (BGBl. II Nr. 456/2008) ein Aufwandersatz in Höhe von insgesamt 426,20 Euro (Vorlageaufwand: 57,40 Euro, Schriftsatzaufwand: 368,80 Euro) zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 18,20 Euro (Eingabe- und Beilagengebühr) angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Bernhard Pree