Linz, 20.11.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerde des X, StA von Irak, geb. am: X, vormals: PAZ X, wegen Anhaltung in Schubhaft vom 16. Oktober 2012 bis zum 24. Oktober 2012 durch den Bezirkshauptmann des Bezirks Vöcklabruck, zu Recht erkannt:
I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Verfahrenspartei: Bezirkshauptmann von Vöcklabruck) den Verfahrensaufwand in Höhe von 426,20 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
§§ 82 Abs. 1 und 83 Abs. 2 und 4 Fremdenpolizeigesetz – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 112/2011) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG und der UVS-Aufwandsersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 456/2008.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Vöcklabruck vom 16. Oktober 2012, GZ.: Sich40-2914-2012, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) auf Basis des § 76 Abs. 2a Z 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG idgF zur Sicherung der Erlassung einer Ausweisung (§ 10 AsylG) und der Abschiebung (§ 46 FPG) die Schubhaft angeordnet und im PAZ X, vollzogen.
Begründend führt die belangte Behörde aus:
"Ihr illegaler Aufenthalt wurde im Rahmen einer Fremdenkontrolle der AGM Wr. Neustadt im internationalen Reisezug EN X in Fahrtrichtung Italien - Wien am 03.09.2012 bekannt. Hierbei wiesen Sie sich mit Ihrem irakischen Reisedokument und einem abgelaufenem polnischen Visa aus. Erst im Zuge der Feststellung Ihrer illegalen Einreise und Ihres illegalen Aufenthaltes brachten Sie gegenüber den überprüfenden Polizeibeamten eine internationales Schutzbegehren (Asylantrag) ein. In der niederschriftlichen Befragung führten Sie gegenüber der AGM Wr. Neustadt am 03.09.2012 im wesentlichen an, völlig mittellos zu sein. Sie seien ledig, hätten keine Kinder, Ihre Familie (Vater, Mutter, Geschwister) würden sich alle samt in Irak aufhalten. Sie seien in der europäischen Union völlig alleinstehend und hätten keine Bezugspunkte. Zu Ihrer Reiseroute führten Sie an, am 28.08.2012 von Bagdad nach Istanbul und vom 29.08. bis 02.09.2012 von Istanbul nach Rom gereist zu sein. Ein internationales Schutzbegehren hätten Sie in den durchreisten Ländern und Mitgliedstaaten nicht begehrt. Das vorliegende polnische Touristenvisa weist eine Gültigkeit vom 23.08.2012 bis 31.08.2012 auf. Im weiteren wurde im Rahmen Ihrer Fremdenkontrolle der Besitz eines Mobiltelefons und eine italienische SIM Karte registriert. Eine erkennungsdienstliche Behandlung brachte zum Ergebnis, dass Sie innerhalb der europäischen Union bislang nicht erkennungsdienstlich behandelt wurden. Folglich dessen wurden Sie bisweilen keiner Fremdenkontrolle unterzogen, und brachten bisweilen auch kein internationales Schutzbegehren innerhalb der europäischen Union ein. Aufgrund der sichergestellten Beweismittel im Rahmen der Fremdenkotrolle im Reisezug ist erwiesen, dass Sie mit polnischen Schengenvisa als Tourist in die europäische Union einreisten und erst in Italien der illegale Aufenthalt mit Ablauf Ihres Visa begann. In Italien gaben Sie sich den Behörden offensichtlich nicht zu erkennen, hierbei müssen Sie sich in der Anonymität aufgehalten haben. Ebenso erwiesen ist, dass Sie Ihr –gegenüber der polnischen Vertretungsbehörde in Bagdad- geäußertes Reiseziel Polen niemals antraten und Ihre touristischen Zwecke in Polen auch nicht verfolgten.
In Folge Ihrer Mittellosigkeit und aufgrund Ihres Begehrens der staatlichen Unterstützung wurden Sie darauffolgend in die Erstaufnahmestelle Ost und in weiterer Folge in die Erstaufnahmestelle West überstellt und Ihnen eine bundesbetreute Unterkunft für die Dauer des Zulassungsverfahrens zugewiesen. Über einen anderwärtigen ordentlichen Wohnsitz verfügen Sie im Bundesgebiet der Republik Österreich nicht.
Dem seitens des Bundesasylamtes an Polen gestelltem Aufnahmeersuchen stimmte Polen am 28.09.2012 gemäß dem Dublinabkommen zu. Seitens der Koordinationsstelle wurde Ihnen im Asylverfahren als Rechtsberatung die Organisation der X zugewiesen. Weswegen diese Organisation auch im Fremdenpolizeilichen Verfahren für Ihre Rechtsberatung zuständig ist.
In den niederschriftlichen Einvernahmen führten Sie vor dem Bundesasylamt Erstaufnahmestelle West am 02.10.2012 im Wesentlichen wörtlich an:
'F: Haben Sie die Merk- und Informationsblätter zum Asylverfahren in einer Ihnen verständlichen Sprache erhalten?
A: Ja.
F: Fühlen Sie sich körperlich und geistig in der Lage, die Einvernahme durchzuführen?
A: Ja.
F: Haben Sie irgendwelche Krankheiten oder nehmen Sie Medikamente ein?
A: Nein
F: Sind Sie damit einverstanden, dass ho. Behörde Einsicht in bereits vorliegende und künftig erhobene ärztliche Befunde nehmen kann, sowie dass die Sie behandelnden Ärzte, als auch behördlich bestellte ärztliche Gutachter wechselseitig Informationen zu den Ihre Person betreffenden erhobenen ärztlichen Befunde austauschen können? Sind Sie weiters mit der Weitergabe Ihrer medizinischen Daten an die Sicherheitsbehörde und die für die Grundversorgung zuständigen Stellen einverstanden? Sie werden darauf hingewiesen, dass ein Widerruf Ihrer Zustimmung jederzeit möglich ist.
A: Ja ich bin einverstanden.
Der AW gab in der Grunddatenaufnahme an, warum alles nochmals gefragt wird, er war schon einmal hier. Bezüglich des Reisepasses gibt der AW an, dass er diesen bei der Polizei in Traiskirchen abgegeben hätte. Es wäre ihm mitgeteilt worden, dass er diese bei der Einvernahme beim BAA zurückbekommt. Da er jedoch vorher in die EAST-West verlegt worden ist, bekam er diesen nicht zurück.
F: Sind Ihre Angaben die Sie bei der Erstbefragung am 03.09.2012 bei der Polizeiinspektion Wiener Neustadt gemacht haben richtig?
A: Ja, es wurde mir auch rückübersetzt.
F: Wollen Sie zu der durchgeführten Erstbefragung Ergänzungen angeben?
A: Nein.
F: Besitzen Sie noch hier, zu Hause oder sonst irgendwo Dokumente die Ihre Identität bestätigen?
A: Ja, ich habe einen Nachweis der irakischen Staatsbürgerschaft und eine Kopie meines Personalausweises, sowie zwei Kopien der Dienstausweise meines Vaters. Außerdem habe ich mein Maturazeugnis und meinen Universitätsabschluss in Original. Ich habe auch behördliche Unterlagen über verschiedene Anzeigen und Gerichtsverhandlungen die sich auf meinen Fluchtgrund beziehen.
F: Haben sie jemals für ein Land ein Visum beantragt und bekommen?
A: Ja, bei der polnischen Botschaft in Bagdad habe ich ein solches beantragt und auch bekommen. Das erste Mal wurde der Antrag abgelehnt. Beim zweiten Mal hat es dann gepasst.
F: Welchen Grund gaben sie im Visumsantrag an?
A: Ich beantragte en Arbeitsvisum.
Anmerkung: Sie erhielten aber nur ein Touristenvisum „C“?
A: Sie verlangten von mir eine Versicherung, meine Studienunterlagen, sowie eine Hotelreservierung und eine Bestätigung der Gemeinde. Deswegen glaubte ich, dass es ein Arbeitsvisum ist.
F: Wussten sie, dass das Visum nur bis zum 31.08.2012 gültig war?
A: Ich habe gedacht, dass es ein Arbeitsvisum sei, weil sie alle meine Unterlagen bekommen haben. Ich kenne mich über die Arten der Visa nicht aus.
F: Sie sind ja legal ausgereist hatten sei bei der Ausreisekontrolle im Irak ein Problem?
A: Am Flughafen hatte ich keine Probleme, ich musste aber flüchten. Sie glaubten, dass ich in die Türkei fliege.
F: Wie haben Sie sich im Herkunftsstaat den Lebensunterhalt finanzieren können, damit meine ich Miete, Kleidung, Lebensmittel, usw.?
A:. Ich habe gearbeitet. Ich habe in einer Lebensmittelfirma als EDV-Ingenieur und teilweise auch als Buchhalter gearbeitet.
F: Haben Sie im Bereich der EU, in Norwegen, Schweiz oder in Island Verwandte, zu denen ein finanzielles Abhängigkeitsverhältnis bzw. eine besonders enge Beziehung besteht?
A: Nein in der EU nicht.
F: Warum haben sie nicht schon in Italien einen Asylantrag sondern sind nach Österreich weitergereist?
A: Ich habe während meines viertägigen Aufenthaltes gesehen, wie Flüchtlinge auf der Straße und unter Brücke geschlafen haben. Viele haben sich mit illegalen Arbeiten ihr Essen verdient. Unterstützung gab es keine und jeder versucht von dort wegzukommen.
Dem AW werden Feststellungen zu Polen (Beilage 1) übersetzt.
F: Sie können nun eine Stellungnahme abgeben.
A: Ich habe diese Unterlagen nicht verstanden, weil ich die Sprache nicht kann. Ich suche jemanden der mir das übersetzen kann, ich brauche Zeit.
F: Sie hätten sie ja an den Rechtsberater wenden können?
A: Ich habe den Termin für die Rechtsberatung habe ich erst gestern bekommen. Ich war zwar schon einmal bei einer Rechtsberaterin, diese hat mir aber gesagt, man müsse erst abwarten, bis die Antwort von Polen kommt. Ich wusste nicht um welche Unterlagen es sich handelt. Ich habe erst gestern erfahren, welche Organisation für mich zuständig ist.
V: Das Bundesasylamt gelangt vorläufig zur Ansicht, dass für die Prüfung Ihres in Österreich gestellten Asylantrages gemäß der Dublin II Verordnung der Europäischen Union Polen zuständig ist. Zu Einzelheiten der Dublin II Verordnung sind Sie bereits in dem Ihnen anlässlich der Fingerabdrucknahme ausgefolgten Merkblatt informiert worden. Auf Grund der Zustimmung des Staates Polen wird beabsichtigt Ihren Asylantrag in Österreich als unzulässig zurückgewiesen und Ihre sofort durchsetzbare Ausweisung in diesen Staat veranlasst.
F: Wollen Sie nun konkrete Gründe nennen, die dem entgegenstehen?
A: Ich will nicht nach Polen zurückkehren. Ich habe damals die irakischen Mitarbeiter in der polnischen Botschaft in Bagdad gesehen. Diese arbeiten für die Schiitische Regierung und sind mit denen verbunden die meine Familie mit dem Tod bedroht haben. Die diplomatischen Beziehungen zwischen dem Irak und Polen waren schon immer sehr gut. Deswegen gibt es keine politischen, irakischen Flüchtlinge in Polen. Ich habe mehrere Iraker im Irak getroffen, die in Polen einen Asylantrag einen Asylantrag gestellt haben und dann in den Irak abgeschoben worden sind, weil sie von der irakischen Regierung gesucht wurden. Das passiert im geheimen. Ich habe einen irakischen Freund in Polen angerufen, damit ich mich über die Lage der Flüchtlinge dort erkundige. Er sagte mir eine Unterstützung wirst du nicht bekommen. Du wirst nicht über deine Rechte aufgeklärt und es gibt vieles das du nicht erzählen darfst, weil du nicht weißt, ob es an die irakische Botschaft weitergeleitet wird.
Anmerkung: Sie waren ja noch gar nicht in Polen und haben dort auch keinen Asylantrag gestellt und können nicht Vermutungen anstellen, ob es bei ihnen auch so ist?
A: Alle Iraker die gegen ihre Regierung sind erfahren das gleiche Schicksal. Mir wird es nicht anders ergehen. Außerdem werde ich für mehrere Monate in Schubhaft gehalten, weil ich das Visum nicht für Polen verwendet habe.
Anmerkung: Es handelt sich aber um ein Touristenvisum und mit diesem können sie in alle Schengenstaaten reisen?
A: Ich habe gedacht es wäre ein Arbeitsvisum und dieses kann ich nur für Polen verwenden. Ich habe mich an die polnische Botschaft gewandt obwohl ich gewusst habe, dass ich nicht nach Polen will, weil das die einzige Botschaft ist, die zurzeit ein Visum vergibt und ich keine andere Wahl hatte. Ich musste aus dem Land flüchten
F: Welchen Aufenthaltstitel hat ihr irakischer Freund in Polen?
A: Er ist Flüchtling dort. Den Status weis ich aber nicht. Er hat Angst jederzeit abgeschoben zu werden. Er darf nicht arbeiten. Seine Freundin kommt für ihn auf.
F: Haben Sie alles verstanden was Sie gefragt wurden, sowohl von der Sprache als auch vom Verständnis her und konnten Sie auch alles angeben was Sie wollten?
A: Ja.
F: Möchten sie noch etwas angeben möchten, was Ihnen wichtig erscheint, ich sie jedoch nicht gefragt habe?
A:Ich möchte schließlich ergänzen, dass mir von vielen Menschen empfohlen wurde meinen Reisepass nach meiner Einreise nach Österreich zu zerreißen. Ich habe das nicht gemacht, weil das strafbar ist und ich darauf hoffe, dass ich mit meiner Ehrlichkeit doch den besseren Entschluss gefasst habe.
Die Rechtsberaterin hat folgendes Vorbringen.
Auf Grund der Angabe des Antragstellers bestehen nun begründete Zweifel, dass in der Betreuungsstelle angebotene Dublinberatung in diesem konkreten Fall nur mangelhaft erfolgt ist, da die dem Antragsteller in deutscher Sprache ausgefolgten Informationen zur Situation in Polen nicht besprochen wurden. Angesichts dessen, dass die Rechtsberatung durch die zuständige Organisation X, auf Grund der behördlichen Zuteilung, erst gestern erfolgen konnte, und der Antragsteller sich eine Frist zum Verfassen einer schriftlichen Stellungnahme zu diesen Feststellungen gewünscht hat, wird seitens der Rechtsberatung nun beantrag dem Antragsteller eine angemessene Frist zur Wahrung seines Rechtes auf Parteiengehör einzuräumen.
F: In der Rechtsberatung haben sie angegeben, dass sie neuerlich mit zu in Polen lebenden Bekannten Kontakt aufnehmen möchten um Information für eine Stellungnahme zu bekommen. Wie lange würden sie dafür brauchen?
A: 6 Tage
Insbesondere in Hinblick darauf, dass sie bis jetzt schon einen Monat dafür Zeit gehabt hätten, wird diese Frist nicht eingeräumt.
A: Ich war bereits wie gesagt bei einer Rechtsberaterin und dass ich gestern erst erfahren habe und keine Zeit für eine Stellungnahme habe.
Sie werden auch darüber informiert, dass sie sich jederzeit bei der Rückkehrberatung hier in der Betreuungsstelle über eine mögliche freiwillige Rückkehr informieren bzw beraten lassen können.
F: Sie sprechen immer von einer Rechtsberatung bzw Person die sie aufgesucht haben. Wissen sie bei welcher Organisation waren?
A: Ich kenne den Namen nicht. Aber es ist das Büro in der Betreuungsstelle im Erdgeschoß, wo auch die freiwillige Rückkehrberatung angeboten wird.
Nach erfolgter Rückübersetzung:
F: Haben Sie den Dolmetscher während der gesamten Befragung einwandfrei verstanden?
A: Ja.
F: Hat Ihnen der Dolmetscher alles rückübersetzt was Sie gesagt haben?
A: Ja.'
Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 16.10.2012 wurde Ihr Asylantrag durchsetzbar nach Polen mangels Zuständigkeit Österreichs gem. §5 AsylG 2005 zurückgewiesen. Gleichgehend wurden Sie gem. §10 AsylG 2005 durchsetzbar nach Polen ausgewiesen. Der zitierte Bescheid wurde Ihnen am 16.10.2012 unmittelbar vor erfolgter Festnahme nachweislich zugestellt. Gemäß § 36 Abs. 1 AsylG. 2005 kommt einer Entscheidung, mit der ein Antrag zurückgewiesen wird, eine aufschiebende Wirkung nicht zu. Einer Beschwerde gegen eine mit einer solchen Entscheidung verbundenen Ausweisung kommt die aufschiebende Wirkung nur zu, wenn sie vom Asylgerichtshof zuerkannt wird.
Eine Beschwerde gegen eine zurückweisende Entscheidung und einer damit verbundenen Ausweisung ist gemäß § 22 Abs. 12 AsylG. 2005 innerhalb einer verkürzten Rechtsmittelfrist – und zwar binnen einer Woche – einzubringen.
Am 16.10.2012, im unmittelbaren Anschluss nachdem Ihnen seitens des BAA EAST-West der zurückweisende Asylbescheid ausgefolgt worden ist – wurden Sie von Beamten der Polizeiinspektion St. Georgen i. A. in der Erstaufnahmestelle X, im Auftrag der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck zur Erlassung der Schubhaft nach den Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes 2005 festgenommen.
Seitens der BH Vöcklabruck wird festgehalten, dass Sie sich gegenwärtig – nachdem Sie nicht im Besitz eines Aufenthaltsrechtes für Österreich sind und Sie zudem in Ihrem Asylverfahren durchsetzbar aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Polen ausgewiesen wurden – unberechtigt im Bundesgebiet aufhalten.
Das Zulassungsverfahren gilt hiermit im Asylverfahren als beendet.
Darüber hinaus wird festgehalten, dass Ihre Beendigung des illegalen Aufenthaltes mit Ihrer Außerlandesbringung in den für Sie zuständigen Mitgliedstaat – insbesondere hinsichtlich der verkürzten Rechtsmittelfrist – unmittelbar bevorsteht.
Eine Rückkehr in den für Sie zuständigen Mitgliedstaat haben Sie zu jedem Zeitpunkt klar negiert und sich entschieden gegen eine Rückbringung in den Mitgliedstaat ausgesprochen.
Bei Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 76 Abs. 2a FPG. hat die Behörde – im Gegensatz zu der Rechtsnorm des § 76 Abs. 2 FPG. – kein Ermessen im Hinblick auf die Anwendung Gelinderer Mittel gemäß § 77 FPG 2005. Es bleibt jedoch zu prüfen, ob die Sicherung der Abschiebung bzw. des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung mittels Schubhaft notwendig ist und ob in der Person des Asylwerbers gelegene, besondere Umstände der Schubhaft entgegenstehen.
Hinsichtlich der Notwendigkeit wird festgehalten, dass in Fällen, in denen der Antrag auf internationalen Schutz gemäß § 5 AsylG 2005 zurückgewiesen wurde und gleich gehend eine durchsetzbare Ausweisung in den (gemäß den Bestimmungen der Dublin-II-Verordnung) für die Prüfung des Antrages zuständigen Staat verfügt wurde, seit der im Fremdenrechtsänderungsgesetz (FRÄG) 2009 geänderten Rechtsbestimmungen ein Sicherungsbedarf bereits indiziert ist. Mit einer zeitnahen Abschiebung in dem für Sie zuständigen Mitgliedstaat ist in Ihrem Fall jedenfalls zu rechnen, zumal sich (u. a. durch die verkürzte Rechtsmittelfrist gegen zurückweisende Entscheidungen der Asylbehörden) Ihr Asylverfahren im finalen Stadium befindet und selbst im Falle des Einbringens einer Beschwerde im Asyl- und Ausweisungsverfahren von einer zeitlich sehr kurzen Anhaltung in der Schubhaft auszugehen ist.
Durch Ihre Handlungsweise ist es offensichtlich, dass Sie der Ausreiseverpflichtung nach Polen niemals nachkommen würden, haben Sie eine diesbezügliche nahegelegte Beratung auch jederzeit abgelehnt. Ihr Reiseroute und Aufenthalte legen genauso wie Ihre Angaben offen, dass Sie an einem tatsächlichen Aufenthalt in Polen niemals interessiert waren. Gegenteilig Polen lediglich als Mitgliedstaat ansahen, wessen Sie zur legalen Einreise in die europäische Union missbrauchten. Ihre Angaben im Asylverfahren können insbesondere zur Visabeantragung keinem Glauben geschenkt werden. Denn es ist nicht glaubwürdig, dass Sie bis Dato davon ausgegangen sind, dass Sie ein Arbeitsvisa bei der polnischen Vertretungsbehörde im Herkunftsland beantragt und auch erhalten hätten. Denn die kurze Gültigkeitsdauer wäre Ihnen spätestens bei der Ausfolgung aufgefallen. Auch ist für die Erlangung eines Touristenvisa der Reisezweck, die erfolgte Buchung einer Unterkunft im Zielstaat und die Vorlegung nennenswerter Barmittel erforderlich. Aufgrund der damit belegten bewussten Falschangabe im Asylverfahren ist erwiesen, dass Sie jedenfalls Polen niemals als Aufenthaltsland anstrebten. Ob Österreich Ihr eigentliches Reiseziel ist, muss stark in Frage gestellt werden. Zumal Sie sich nicht aus eigener Initiative den Behörden stellten und Ihr Schutzbegehren deklarierten. Sondern Ihr Illegaler Aufenthalt erst im Rahmen einer Fremdenkontrolle festgestellt wurde, worauf Sie erst dann ein internationales Schutzbegehren im Folge der Festnahme deklarierten. Ihre Angaben gegenüber dem Bundesasylamt Ihre Reisedokument und Ihr Visa offenzulegen und nicht vernichtet zu haben, damit Ihre Vertrauen an Österreich auszusprechen, kann nur wenig abgewonnen werden. Selbst verständlich konnten Sie das vorliegende Dokument und den Einreisetitel nicht mehr verschweigen, wurden diese Dokumente doch im Rahmen der Kontrolle und Festnahme festgestellt und sichergestellt. Wäre Österreich Ihr tatsächliches Reiseziel und würden Sie einen Wert darauf legen Ihre Identität aus eigenem Willen zu bekunden, so wären Sie bereits zum Zeitpunkt der Gültigkeit Ihres Sichtsvermerks legal nach Österreich eingereist und hätten sich selbst den Sicherheitsbehörden oder Asylbehörden mit Ihrem internationalen Schutzbegehren zu erkennen gegeben. Und wären nicht gegensätzlich legal nach Italien eingereist, hätten sich nicht dort Tage aufgehalten und erst mit Ablauf des Visa zur illegalen Weiterreise entschlossen. Ein Reiseziel nennen Sie in den Befragungen nicht, Sie schließen lediglich einen Aufenthalt in Polen vehement aus. Familiäre Bezugspunkte hätten Sie in der europäischen Union ebenso wenig wie in Österreich. Demnach kommt für Sie jeder Mitgliedstaat ausgenommen Polen für eine Einreise und weiteren- wenn auch illegalen – Aufenthalt in Betracht. Dass Ihnen ein internationales Schutzbegehren und dessen rechtstaatliche Prüfung keine vorrangige Priorität ist, sondern lediglich im Fall einer Fremdenkontrolle Mittel zum Zweck des Entgehens einer drohenden Festnahme ist, legt die Tatsache nahe, sich in Italien aufgehalten zu haben und nachweislich keine Verfolgung im Herkunftsland deklariert zu haben.
In den Fällen des § 76 Abs. 2a FPG 2005 ist von der Verhängung der Schubhaft lediglich in absoluten Ausnahmefällen abzusehen; Konkret stehen der Schubhaft besondere Umstände in der Person des Asylwerbers entgegen. Laut Regierungsvorlage zum Fremdenrechtsänderungsgesetz (FRÄG) 2009 umfasst der Begriff der besonderen Umstände, die in der Person des Asylwerbers liegen, insbesondere Alter und Gesundheitszustand. So wären beispielsweise bei minderjährigen Asylwerbern, Asylwerber hohen Alters oder in Fällen, in denen der Gesundheitszustand eines Asylwerbers gegen die Einschränkungen einer Schubhaft spricht, vorrangig gelindere Mittel anzuordnen (anstelle der Schubhaft). Derartige Umstände liegen in Ihrem Fall jedoch offenkundig nicht vor.
Dem nicht entsprechend, sind Sie alleinstehend, begleiten keine minderjährigen Kinder für die Sie die Obsorge hätten, gehen keiner Beschäftigung nach, halten sich erst seit Kurzem in Österreich auf und sind daher sowie auch entsprechend Ihrer dargelegten Verhaltensweise offensichtlich, an absolut keine Örtlichkeiten gebunden.
Nachdem aufgrund des geschilderten Sachverhaltes und aufgrund Ihres bisherigen Verhaltens im Bundesgebiet zu befürchten ist, dass Sie sich – auf freiem Fuß belassen – dem weiteren Zugriff der Behörde entziehen und in die Illegalität abtauchen werden, ist zur Sicherung Ihrer Abschiebung in den für Sie zuständigen und in den von Ihnen zur Rückkehr negierten Mitgliedstaat Ihre Anhaltung in der Schubhaft unbedingt erforderlich.
Ein gelinderes Mittel würde zudem die Gefahr beinhalten, dass Sie – nach einem Abtauchen in die Anonymität – dem österreichischen Staat weiters finanziell zur Last fallen könnten. Da Sie Ihren Unterhalt im Bundesgebiet bestreiten müssen, ist die Gefahr sehr groß, dass Sie dies auf illegale Art und Weise bewerkstelligen werden. Nachdem Sie bereits mehrfach unter Beweis gestellt haben, dass Sie keinen Wert an der Einhaltung der Rechts- und Werteordnung in Ihren Gastländern legen, ist auch davon auszugehen, dass Sie Ihren erforderlichen Unterhalt auch im Bundesgebiet oder in der europäischen Union notfalls, bzw. abermals durch illegaler Beschäftigung oder anderwärtiger strafrechtlicher Begehen erwirtschaften werden.
Denn für den weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet verfügen Sie nicht über ausreichende Barmittel. Eine rechtmäßige Beschäftigung können Sie nicht ausüben, da Sie weder im Besitz einer arbeitsmarkt- noch aufenthaltsrechtlichen Bewilligung sind. Es müssten daher für den weiteren Aufenthalt öffentliche Mittel aufgewendet werden bzw. ist der Schluss zulässig, dass Sie versuchen durch Begehung strafbarer Handlungen Ihren Unterhalt zu fristen.
Darüber ist im Besonderen die Gefahr nach Abtauchen in die Anonymität sehr groß, dass letztlich Österreich für die inhaltliche Prüfung gemäß dem Dublinabkommen zuständig werden könne, sofern den Erfordernissen des Abkommens – einer Überstellung in den zuständigen Mitgliedstaat nicht nachgekommen werde! Wessen Erzwingen durch einen Aufenthalt in der Anonymität nicht im öffentlichen Interesse stehen kann. Diesbezüglich wird auf Artikel 13 der Dublinverordnung explizit hingewiesen.
Es konnten mit vorliegenden Sachverhalt keine Anhaltspunkte gesehen werden, aus denen erkennbar oder naheliegend ableitbar wäre, dass in Ihrem Fall mit der Anwendung gelinderer Mittel eine in Kürze bevorstehende Überstellung in den für Sie zuständigen Mitgliedstaat - dessen Rückkehr Sie überdies zu jedem Zeitpunkt Ihres Verfahrens vehement negiert haben – nicht gesichert werden kann und damit die gelindere Form der Schubhaft auszuschließen war. Medizinische Gründe konnten überdies nicht in solcher Form aufgefunden werden, welche eine Schubhaft von Vornherein nicht zulassen würde. Medizinische Unterlagen und Befunde liegen nicht in solcher Weise vor, die zum Zeitpunkt der Verhängung der Schubhaft eine Zulässigkeit der Anhaltung ausschließen würde.
Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck kommt letztlich nach umfassender Einzelfallprüfung des Sachverhaltes zum Schluss, dass eine Verhältnismäßigkeit der Verhängung der Schubhaft im konkreten Fall vorliegt. Denn dem Recht des Fremden auf Schutz der persönlichen Freiheit steht das überwiegende Interesse des Staates an einem geordneten Fremdenwesen und damit an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung gegenüber. Um dieses Ziel zu gewährleisten war der Eingriff in Ihr Recht auf den Schutz der persönlichen Freiheit erforderlich.
Die Behörde ist daher im Zuge einer umfassenden Einzelfallprüfung in allen Belangen zum Ergebnis gelangt, dass die Verhängung der Schubhaft zum Zweck der Maßnahme in einem angemessenen Verhältnis steht und im Interesse des öffentlichen Wohles dringend erforderlich und geboten ist.
Diese Tatsachen rechtfertigen nicht nur sondern veranlassen vielmehr die bescheiderlassende Behörde im Übrigen dahin, die Schubhaft anstelle gelinderer Mittel zu verhängen."
1.2. Gegen den Schubhaftbescheid sowie gegen die darauf basierende Anhaltung in Schubhaft und die Festnahme erhob der Bf die Beschwerde vom 18. Oktober 2012, welche am 25. Oktober 2012 dem Oö. Verwaltungssenat übermittelt wurde.
"Am 3.9.2012 bin ich illegal in Österreich eingereist und habe mich im Rahmen einer Fremdenkontrolle mit meinem irakischen Reisepass und meinem abgelaufenen Schengen-Visum (gültig von 23.08.2012 bis 31.08.2012), welches von Polen ausgestellt wurde, ausgewiesen. Noch am selben Tag habe ich einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt. Danach wurde ich zunächst in die Erstaufnahmestelle Ost und anschließend in die Erstaufnahmesteile West überstellt, wo mir eine bundesbetreute Unterkunft zugewiesen wurde.
Die Behörde hat festgestellt, dass ich mein - gegenüber der polnischen Vertretungsbehörde in Bagdad - geäußertes Reiseziel Polen niemals antrat. In diesem Zusammenhang weist die belangte Behörde darauf hin, dass mit einer zeitnahen Abschiebung nach Polen zu rechnen ist, da sich mein Asylverfahren im finalen Stadium befindet, und dass 'selbst im Falle des Einbringens einer Beschwerde im Asyl- und Ausweisungsverfahren von einer zeitlich sehr kurzen Anhaltung in Schubhaft auszugehen ist'. Weiters wird darauf hingewiesen, dass ich mich entschieden gegen eine Rückbringung nach Polen ausgesprochen habe, dass ich alleinstehend bin, keine minderjährigen Kinder, für die ich Obsorge hätte, begleite, keiner Beschäftigung nachgehe, mich erst seit Kurzem in Österreich aufhalte und an keine Örtlichkeiten in Österreich gebunden bin.
Die belangte Behörde geht davon aus, dass mir ein internationales Schutzbegehren und dessen rechtsstaatliche Prüfung keine vorrangige Priorität sei, sondern lediglich im Fall einer Fremdenkontrolle Mittel zum Zweck des Entgehens einer drohenden Festnahme sei. Dem wird an dieser Stelle vehement widersprochen, da mein Hauptziel in Europa - die Stellung eines Asylantrages in Österreich war. Ich möchte betonen, dass ich den Asylantrag in Österreich jedenfalls gestellt hätte, auch falls es zu keiner fremdenpolizeilichen Kontrolle gekommen wäre.
Die Behörde ist davon überzeugt, dass ich mich - auf freiem Fuß belassen -dem weiteren Zugriff der Behörde entziehen und in die Illegalität abtauchen würde. Die Gefahr nach Abtauchen in die Anonymität sei sehr groß. Dies wird von mir explizit bestritten!
Die Erstbehörde vertritt die Meinung, dass die Anhaltung in der Schubhaft unbedingt erforderlich sei, und dass die Verhältnismäßigkeit der Verhängung der Schubhaft in meinem Fall vorliege.
Dem daraufhin geführten Aufnahmeersuchen nach der Dublin II - Verordnung stimmte Polen am 28.09.2012 zu.
Mit Bescheid des Bundesasylamtes, Erstaufnahmestelle West vom 16.10.2012 wurde mein Asylantrag, ohne in die Sache einzutreten gemäß § 5 Abs.1 AsylG 2005 als unzulässig zurückgewiesen und festgestellt, dass für die Prüfung des Asylantrages Polen zuständig ist. Ferner wurde ich gemäß § 10 Abs.1 Z.1 AsylG 2005 aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Polen ausgewiesen.
Unmittelbar nach Ausfolgung oa. Bescheides am 16.10.2012 wurde über mich, mit angefochtenem Bescheid der BH Vöcklabruck vom 16.10.2012, die Schubhaft verhängt und ich in Schubhaft genommen.
Die Schubhaft wurde gemäß § 76 Abs. 2a Zi.1 FPG 2005 idgF zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung (§10 AsylG) und der Abschiebung (§ 46) angeordnet.
Die Schubhaftverhängung und -anhaltung wurde zusammengefasst damit begründet, dass ich mich derzeit unberechtigt in Österreich aufhalte, da ich nicht im Besitz eines Aufenthaltsrechtes für Österreich sei und ich zudem in meinem Asylverfahren durchsetzbar aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Polen ausgewiesen wurde.
Es wird davon ausgegangen, dass Schubhaft für die Sicherung der Abschiebung, die unmittelbar bevorstehe, notwendig sei, und dass keine besonderen Umstände in meiner Person vorliegen, die der Verhängung der Schubhaft entgegenstehen würden.
Die Feststellung der Behörde über die Verhältnismäßigkeit der Verhängung der Schubhaft ist äußerst rechtswidrig!
Die Anwendung eines gelinderen Mittels sei laut der Behörde auszuschließen, da angenommen wird, dass ich nach einem Abtauschen in die Anonymität dem österreichischen Staat weiters finanziell zur Last fallen würde, da ich mittellos bin und versuchen würde durch Begehung strafbarer Handlungen meinen Unterhalt zu finanzieren.
In diesem Zusammenhang möchte ich den Unabhängigen Verwaltungssenat vergewissern, dass ich ein Mensch bin, der überhaupt nicht dazu neigt -kriminelle Handlungen zu tätigen. Strafbare Handlungen würde ich mir nie zu Schulden kommen lassen.
Ich werde seit 16.10.2012 in Schubhaft angehalten. Die gg. Beschwerdeerhebung erfolgt daher rechtzeitig."
Begründend bringt der Bf einleitend vor, dass sich die belangte Behörde zulässig auf § 76 Abs. 2a Z 1 FPG gestützt habe und die Formalvoraussetzungen unbestritten erfüllt seinen. In weiterer Folge wendet sich der Bf aber gegen das Vorliegen der Sicherungsnotwendigkeit in Form der Schubhaft. Insbesondere seien die von der belangten Behörde ins Treffen geführten Gründe der Ausreiseunwilligkeit und der Mittellosigkeit nicht geeignet einen Sicherungsbedarf zu begründen. In diesem Zusammenhang erfolgt sohin die wörtliche Zitierung der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Zudem bringt der Bf nachfolgend vor, dass in Ansehung seines bisherigen Verhaltens, insbesondere der unmittelbaren Asylantragstellung und der wahrheitsgemäßen Angaben über Identität und Ablauf der Flucht, aus seinem persönlichen Verhalten nicht zulässig auf das Vorliegen der oben angesprochenen Notwendigkeit geschlossen werden kann. In diesem Zusammenhang moniert der Bf auch die seitens der belangten Behörde unterlassene mündliche Verhandlung.
Abschießend führt der Bf noch die Unverhältnismäßigkeit der Haftverhängung an und weist auf die Möglichkeit der Verhängung eines gelinderen Mittels hin.
2.1. Die belangte Behörde übermittelte dem Oö. Verwaltungssenat den bezughabenden Verwaltungsakt samt Gegenschrift mit Schreiben vom
9. November 2012 zur weiteren Entscheidung.
In der Gegenschrift führt die belangte Behörde nun wie folgt aus:
"Im Wesentlichen wird auf die fremdenpolizeilichen Aktenunterlagen und im Besonderen auf den im Schubhaftbescheid der BH Vöcklabruck vom 16.10.2012 erhobenen Sachverhalt hingewiesen. Im Weiteren wird in Bezug der aus dem Stande der Schubhaft praktizierten freiwilligen Rückkehr des Fremden in dessen Herkunftsland Irak hingewiesen, dass damit das korrekte fremdenpolizeiliche Vorgehen erwiesen und die vorliegende Beschwerde vollkommen unbegründet ist. Denn angesichts der deklarierten Verfolgung im Herkunftsland, zog der Beschwerdeführer eine freiwillige Rückkehr in den Irak einer Überstellung zur Prüfung seiner Asylgründe nach Polen vor. Wessen im Übrigen die Glaubwürdigkeit des Fremden nachgewiesener Weise in Frage stellt. Es ist damit erwiesen, dass die Verhaltensweise und das Vorgehen des Fremden dermaßen gravierend ist, dass ihm ein solches Vertrauen fremdenpolizeilich nicht mehr entgegen gebracht werden kann, wessen eine Anwendung gelinderer Mittel an stelle der Anordung der Schubhaft zulassen würde. Es war daher zurecht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht nur eine Rückkehr in den Herkunftsstaat Irak einer Abschiebung nach Polen vorzieht, sondern im Fall einer Sicherung der Abschiebung abseits freiheitsentziehender Sicherungsmaßnahmen auch einen Aufenthalt in der Anonymität oder weitere illegale Grenzübertritte innerhalb der europäischen Union einer Ausreise in dessen Herkunftsland bevorzugt. Dass der Beschwerdeführer in dessen Angaben keine besondere Glaubwürdigkeit zukommt ist auch aus den Angaben der Beschwerdeschrift ersichtlich. In dessen der Fremde behaupte, dass sein einziger Zweck des Aufenthalts in Europa die Deklaration seiner politischen Verfügung (Asylantrag) und die Behandlung der inhaltlichen Prüfung sei. Wäre dem so, dass dies tatsächlich das Kerninteresse des Fremden sei, so hätte der Beschwerdeführer einer Überstellung nach Polen beigestimmt - wo die inhaltliche Prüfung seines Asylverfahrens mit der Zustimmung nach dem Dublinabkommen bereits zugesichert wurde - und hätte aber keinesfalls eine freiwillige Ausreise in den Irak vorgezogen."
Abschließend wird die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass der Sachverhalt bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt und in den entscheidungswesentlichen Punkten auch unbestritten ist, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 83 Abs. 2 FPG abgesehen werden konnte.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem – im Übrigen vom Bf nicht substantiell widersprochenen - unter den Punkten 1.1., 1.2. und 2.1. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
3.1.1. Gemäß § 83 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. Nr. 112/2011, ist zur Entscheidung über eine Beschwerde gemäß § 82 Abs. 1 Z. 2 oder 3 der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel die Behörde ihren
Sitz hat, welche die Anhaltung oder die Schubhaft angeordnet hat. In den Fällen des § 82 Abs. 1 Z. 1 richtet sich die Zuständigkeit nach dem Ort der Festnahme.
Gemäß § 82 Abs. 1 des FPG hat der Fremde das Recht, den Unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen,
1. wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;
2. wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde, oder
3. wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.
Gemäß § 83 Abs. 4 FPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.
3.1.2. Es ist unbestritten, dass der Bf aufgrund des in Rede stehenden Bescheides der belangten Behörde vom 16. Oktober 2012 bis zum 24. Oktober 2012 in Schubhaft angehalten wurde, weshalb der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung berufen ist.
Nachdem sich der Bf zur Zeit der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates nicht mehr in Schubhaft befindet, war gemäß § 83 Abs. 4 FPG eine auf die Beschwerdepunkte reduzierte Prüfung der Anhaltung vorzunehmen. Der Bf ist am 24. Oktober 2012 unter Gewährung einer Rückkehrhilfe aus dem Bundesgebiet in sein Herkunftsland ausgereist.
3.2.1 Gemäß § 76 Abs. 2a FPG hat die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber Schubhaft anzuordnen, wenn
1. gegen den Asylwerber eine mit einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 5 AsylG 2005 verbundene durchsetzbare Ausweisung erlassen wurde oder ihm gemäß § 12a Abs. 1 AsylG 2005 ein faktischer Abschiebeschutz nicht zukommt;
2. eine Mitteilung gemäß § 29 Abs. 3 Z. 4 bis 6 AsylG 2005 erfolgt ist und der Asylwerber die Gebietsbeschränkung gemäß § 12 Abs. 2 AsylG 2005 verletzt hat;
3. der Asylwerber die Meldeverpflichtung gemäß § 15a AsylG mehr als einmal verletzt hat;
4. der Asylwerber, gegen den nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde, der Mitwirkungsverpflichtung gemäß § 15 Abs. 1 Z. 4 vorletzter Satz AsylG nicht nachgekommen ist, oder
5. der Asylwerber einen Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z. 23 AsylG 2005) gestellt hat und der faktische Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 aufgehoben wurde,
6. sich der Asylwerber gemäß § 24 Abs. 4 AsylG 2005 ungerechtfertigt aus der Erstaufnahmestelle entfernt hat, soweit eine der Voraussetzungen des Abs. 2 Z. 1 bis 4 vorliegt,
und die Schubhaft für die Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung notwendig ist, es sei denn, dass besondere Umstände in der Person des Asylwerbers der Schubhaft entgegen stehen.
Die Schubhaft ist nach § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Der Bescheid hat den Spruch und die Rechtsmittelbelehrung auch in einer dem Fremden verständlichen Sprache zu enthalten oder einer Sprache, bei der vernünftigerweise davon ausgegangen werden kann, dass er sie versteht. Eine unrichtige Übersetzung begründet lediglich das Recht, unter den Voraussetzungen des § 71 AVG wiedereingesetzt zu werden.
Gemäß § 77 Abs. 1 FPG hat die Behörde bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z. 1.
Gemäß § 77 Abs. 3 FPG sind gelindere Mittel insbesondere die Anordnung,
1. in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen,
2. sich in periodischen Abständen bei einem Polizeikommando zu melden oder
3. eine angemessene finanzielle Sicherheit bei der Behörde zu hinterlegen.
3.3.1. Zuvorderst ist festzuhalten, dass der Bf zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens zur Verhängung der Schubhaft nicht in Haft befindlich war. Insofern hat die belangte Behörde rechtsrichtig einen Mandatsbescheid gem. § 57 AVG erlassen.
3.3.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst völlig unbestritten, dass der Bf zum Zeitpunkt der Verhängung der Schubhaft mittels Bescheid der belangten Behörde ein anhängiges Asylverfahren vorweisen konnte. Überdies ist ebenso unstrittig, dass der Bf in diesem Asylverfahren seit dem Beginn der Verhängung der Schubhaft mit 16. Oktober 2012 eine durchsetzbare Ausweisung (vgl. §§ 10 iVm 36 Abs. 1 und 4 AsylG 2005) samt einer Zurückweisung seines Asylbegehrens gem. § 5 AsylG 2005 gegen sich gelten lassen muss. Die aufschiebende Wirkung wurde vom Asylgerichtshof nicht zuerkannt. Sowohl die Ausweisung, als auch die Zurückweisung (welche beide in Berufung gezogen wurden) wurde erst mit
24. Oktober 2012 rechtskräftig.
Es kommt somit im Zeitpunkt der Verhängung der Schubhaft bis zum Zeitpunkt der Beendigung selbiger § 76 Abs. 2a Z 1 FPG zur Anwendung. Daher gilt es anhand dieses Maßstabes weiter zu prüfen.
3.3.3. Im Gegensatz zu den Schubhafttatbeständen des § 76 Abs. 1 und 2 FPG, die ihrer Formulierung nach eine Ermessensentscheidung bedingen, legt Abs. 2a leg. cit., der mit der Novelle BGBl. I Nr. 122/2009 introduziert wurde, grundsätzlich eine obligatorische Verhängung der Schubhaft bei Vorliegen der hier normierten Tatbestandselemente fest. Den Materialien zu § 76 Abs. 2a FPG ist zu entnehmen, dass in den hier normierten 6 Fällen "grundsätzlich von einem Sicherungsbedürfnis auszugehen sein wird".
Dem ist aber entgegenzuhalten, dass die Gesetzesbestimmung schon nach dem Wortlaut kumulativ zusätzlich zum Vorliegen der Z. 1 bis 5 jedenfalls auch die Schubhaft für die Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung notwendig sein muss. Dies kann aber nichts anderes bedeuten, als dass der Sicherungsbedarf zusätzlich zum Vorliegen der Tatbestandsmäßigkeit der Z. 1 bis 5 geprüft werden muss. Fraglos sind die genannten Fallkonstellationen ihrer Natur nach dazu geeignet aufgrund ihres Vorliegens Indizien auch für das Bestehen eines Sicherungsbedarfs darzustellen.
Weiters geben die Materialien an, dass der von den Höchstgerichten geforderten Verhältnismäßigkeitsprüfung durch den letzten Satz Rechnung getragen wird und gehen diesbezüglich von einem Anwendungsbereich der besonderen in der Person des Asylwerbers gelegenen Umstände "insbesondere" von "Alter" und "Gesundheitszustand" aus. Eine Beschränkung allein auf derartige Umstände wird wohl unzureichend sein, da nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (vgl. VfSlg. 17.891/2006 und 18.196/2007) schon bei den Absätzen 1 und 2 des § 76 FPG eine umfassende Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen ist. Eine nunmehrige Einschränkung auf lediglich rein in der Person gelegene Umstände wäre somit verfassungsrechtlich bedenklich und ist über verfassungskonforme Interpretation aufzulösen.
Es folgt also daraus, dass das Vorliegen einer oder mehrerer Alternativen des
§ 76 Abs. 2a FPG als Indiz für das Vorliegen des Sicherungsbedarfs gewertet werden muss, eine derartige Prüfung aber nicht ersetzt. Weiters muss auch bei dieser Bestimmung die Verhältnismäßigkeit der Schubhaft – mit besonderer aber nicht ausschließlicher Blickrichtung auf persönliche Verhältnisse des Schubhäftlings – vorliegen. Ein Vergleich mit den Materialien zeigt zudem, dass durch diese Norm das Institut des gelinderen Mittels nach § 77 FPG unberührt bleibt und somit in die Erörterung mit einzubeziehen ist.
3.4.1. Zur Prüfung der Notwendigkeit und Angemessenheit der Schubhaft ist in dieser Hinsicht darzulegen, dass entgegen den Ausführungen des Bf in der Beschwerde die belangte Behörde das Sicherungsbedürfnis nicht alleine mit der Ausreiseunwilligkeit bzw. der Mittellosigkeit begründet. Vielmehr wird aus ersterer nur zusätzlich zum Vorliegen des im Anwendungsbereich des Abs. 2a gelegenen Sachverhaltes, die Indizwirkung für den Sicherungsbedarf abgeleitet und in weiterer Folge mit der konkreten Verhaltensweise des Bf weiter begründet.
3.4.2. In der Person des Bf konkret ist zu erkennen: Der Bf ist seinen eigenen Angaben nach beginnend mit dem 28. September 2012 von Bagdad aus Richtung Istanbul per Flugzeug gereist. Sodann hat er seinen Weg nach Italien angetreten und reiste innerhalb von Italien von Bologna nach Rom und von Rom nach Wien. Auf der letzten Reisebewegung wurde der Bf von der AGM Wiener Neustadt aufgegriffen. Im Zuge der daraufhin erfolgten Vernehmung stellte der Bf einen Asylantrag. Vor diesem Hintergrund ist weiters zu erkennen, dass der Bf ein am 23. August 2012 abgelaufenes, von der polnischen Vertretung in Bagdad ausgestelltes, Touristenvisum vorwies und in weiterer Folge von dessen Gültigkeit nach eigenen Angaben ausging, da der Bf dieses Visum als Arbeitsvisum ansah. Als Reiseziel schließt der Bf Polen hingegen gänzlich und vehement aus, da nach seinen eigenen Wahrnehmungen eine enge Kooperation der polnischen Behörden mit dem Staat Irak bestehe und er sohin von Polen in den Irak abgeschoben werde. Dies erschließt der Bf aus Berichten von Bekannten und den eigenen Wahrnehmungen in der polnischen Botschaft in Bagdad. In Polen war der Bf hingegen nie selbst zur Asylantragstellung. Hieraus lässt sich erkennen, dass der Bf einerseits befähigt und andererseits auch gewillt ist, ein, seinen Wünschen entsprechendes Zielland innerhalb der europäischen Union bewusst zu erreichen. Die gezielte Erreichung eines Touristenvisums zum (legalen) Eintritt in das Gemeinschaftsgebiet und andererseits die – als Schutzbehauptung zu wertende – Begründung für den Ablauf der Gültigkeit zeigen dies deutlich. Dies vor allem vor dem Hintergrund des vom Bf dokumentierten und angegebenen Bildungsgrades (Hochschulabschluss). Gepaart mit der hohen Flexibilität des Bf – man blicke nur auf die innerhalb kurzer Zeit zurückgelegte Distanz – war schon aus diesem Grund mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass der Bf im Zeitpunkt der Erkenntnis seiner (relativen) Chancenlosigkeit sein gewünschtes Ziel zu erreichen, sich dem entsprechenden Verfahren (im In- oder in das Ausland) entziehen wird.
Bestätigung findet dieses Ergebnis darin, als der Bf nicht schon im Erstmitgliedsstaat Italien einen Asylantrag gestellt hat. Begründet wird dies vom Bf mit den dort herrschenden Rahmenbedingungen für Asylwerber. Der fragmentarische Einblick des Bf in die vorherrschenden Begebenheiten innerhalb des 4-tägigen Aufenthalts in Italien haben den Bf dazu bewogen, sich sofort anders zu orientieren. Dies legt wiederum den Schluss nahe, dass der Bf auch bei ähnlichen zielverhindernden Ungereimtheiten im österreichischen Fremdenrecht unmittelbar eine Alternative dazu wählen würde und sich dem Verfahren entziehen werde. Da nun mit 16. Oktober 2012 die Effektuierung der am 6. September 2012 dem Bf durch die § 29 AsylG 2005 erkenntlich gemachten, fremden- und asylrechtlichen Vorgehensweise, zeitlich nahe rückt, war davon auszugehen, dass der Bf seine Schlüsse daraus in gewohnter Weise ziehen wird.
3.4.3. Der belangten Behörde folgend ist im vorliegenden Fall – in Zusammenschau all der eben beschriebenen Sachverhaltselemente samt der bisherigen Verhaltensmuster des Bf - von einem besonders hohen sowie akuten Sicherungsbedarf auszugehen und zu attestieren, dass sich der Bf in dieser Situation – auf freiem Fuß belassen – umgehend dem Zugriff der Behörde entzogen haben würde. Da das Verfahren zur Zielerreichung der Schubhaft in der Ausgestaltung der Abschiebung nach Polen im konkreten Fall schon so weit fortgeschritten war, bestand zweifellos zum Zeitpunkt der Verhängung der Maßnahme dieser Sicherungsbedarf.
3.5. Mit der Begründung des Sicherungsbedarfes unter 3.4.2. und 3.4.3. scheidet auch grundsätzlich die Anwendung gelinderer Mittel über den Bf gemäß § 77 FPG konsequenter Weise aus. Eine allfällige tägliche Meldepflicht würde das Ziel der Schubhaft nicht haben gewährleisten können ebenso nicht die Unterkunftnahme in einer behördlich bestimmten Räumlichkeit, zumal der Bf schon in der Vergangenheit kontinuierlich und vehement bewies, dass er nicht bereit ist, behördlichen Anordnungen zu entsprechen (Rückkehrverbot).
3.6. Die Verhängung der Schubhaft ist demnach zweifellos auch verhältnismäßig, denn dem Recht des Bf auf Schutz der persönlichen Freiheit steht das dieses im vorliegenden Fall fraglos überwiegende Interesse des Staates an einem geordneten Fremdenwesen und damit am Schutz und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gegenüber. Um diese Ziele zu gewährleisten, war der Eingriff in das Recht des Bf auf den Schutz der persönlichen Freiheit notwendig.
Der Schutz des Privat- und Familienlebens gemäß Art. 8 EMRK kann im vorliegenden Fall ebenfalls nicht schlagend in Anwendung gebracht werden, zumal der Bf über keine familiären Kontakte oder Verpflichtungen im Bundesgebiet verfügt. Solches wird auch von ihm selbst nicht behauptet.
3.7.1. Gemäß § 80 Abs. 1 FPG ist die Behörde verpflichtet darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf solange aufrecht erhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.
Gemäß § 80 Abs. 2 FPG darf die Schubhaftdauer grundsätzlich
1. zwei Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen mündigen Minderjährigen verhängt wird;
2. vier Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen Fremden, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, verhängt wird und kein Fall der Abs. 3 und 4 vorliegt.
3.7.2. Der Bf wurde vom 16. Oktober 2012 bis zum 24. Oktober 2012 in Schubhaft angehalten, weshalb die gesetzlich normierte Frist bei weitem nicht ausgeschöpft wurde. Es liegen auch keine Umstände vor, die erwarten ließen, dass die Anhaltung noch beträchtliche Zeit andauern werde, zumal die für eine Außerlandesbringung des Bf getroffenen Maßnahmen durch die belangte Behörde konsequent verfolgt wurden und eine Finalisierung zu erwarten war.
Das Ziel der Schubhaft, die Ausweisung und Abschiebung, war somit zum Entscheidungszeitpunkt als absolut zeitnah erreichbar für die gesamte Zeit der Anhaltung anzusehen, da keine gegenteiligen Umstände bekannt sind.
4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Behörde eingeschritten ist, nach § 79a Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 Z 3 AVG iVm § 1 Z 3 und 4 der UVS-Aufwandersatzverordnung (BGBl. II Nr. 456/2008) ein Aufwandersatz in Höhe von insgesamt 426,20 Euro (Vorlageaufwand: 57,40 Euro, Schriftsatzaufwand: 368,80 Euro) zuzusprechen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabe- und Beilagegebühr) angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Markus Brandstetter
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