Linz, 10.12.2012
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die zuletzt auf das Strafausmaß eingeschränkte Berufung der Frau X, geb. X, X, X, vertreten durch RA Dr. X, X, X, betreffend das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, vom 24. Oktober 2012, Zl. VerkR96-5013-2012, nach der am 10. Dezember 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 200 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 120 Stunden ermäßigt wird.
II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich demnach auf 20 Euro. Für das Berufungsverfahren entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010 – AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 50/2012 – VStG.
Zu II.: § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat mit dem o.a. Straferkenntnis über die Berufungswerberin wegen einer Übertretung nach § 52 lit.a Z10a iVm § 99 Abs.2e StVO 1960 eine Geldstrafe von 260 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 135 Stunden verhängt und wider sie folgenden Tatvorwurf erhoben:
1.1. Die Behörde erster Instanz ging bei der Strafzumessung von einem Monatseinkommen der Berufungswerberin von 1.500 Euro aus. Im Übrigen wurde auf die Strafzumessungskriterien iSd § 19 VStG verwiesen, wobei insbesondere auf den Strafrahmen von 150 bis 2.180 Euro und den Tatunwert einer derartigen Geschwindigkeitsüberschreitung verwiesen wurde.
2. Dagegen wendet sich den Berufungswerber mit ihrer fristgerecht durch ihren ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung:
„Gegen das Straferkenntnis der BH Wels-Land vom 24.10.2012, GZ VerkR96-5013-2012, zugestellt am 30.10.2012, erhebt die Berufungswerberin durch ihren ausgewiesenen Rechtsvertreter innerhalb offener Frist
Berufung
an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich und stellt den
Antrag
1)
der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge das angefochtene Straferkenntnis vom 24.10.2012, VerkR96-5013-2012, ersatzlos aufheben und das Verfahren einstellen;
2)
In eventu gemäß § 45 Abs. 1 Z1 u 2 VStG die Einstellung des Strafverfahrens gegen die Berufungswerberin verfügen, da der Berufungswerberin die zur Last gelegte Tat nicht bewiesen werden kann bzw. die Berufungswerberin die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat;
3)
In eventu der Berufungswerberin eine Ermahnung gemäß § 21 VStG zu erteilen und von der Verhängung einer Strafe abzusehen, da das Verschulden der Berufungswerberin geringfügig und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.
Die Anträge werden im einzelnen wie folgt begründet:
I. Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften:
Weiterhin stützt sich die Berufungswerberin auf die Ausführungen in ihrer Stellungnahme vom 23.10.2012 und bekräftigt, dass sie die ihr von der BH Wels-Land zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat.
Gemäß § 25 VStG ist die belangte Behörde verpflichtet, amtswegig sämtliche, die der Entlastung des Berufungswerberin dienlichen Umstände beizuschaffen. Von Seiten der Berufungswerberin wurde in der letzten Stellungnahme beantragt, hinsichtlich einer ordnungsgemäßen Kundmachung der Verkehrszeichen unter
Zugrundelegung der Verordnung der BH Gmunden vom 25.07.2011 zu VerkRIO-492-2011, samt dem bescheidbildenden Bestand des Spurmarkierungsplanes, hier einen Erkundungsbeweis über die ordnungsgemäße und richtige Aufstellung der Verkehrszeichen in Natura einzuholen. Von Seiten der belangten Behörde wurde jedoch ausgeführt, dass keine Gründe bestehen einen Zweifel, an der „in der Natur" aufgestellten Vorschriftszeichen anzunehmen, zumal derartige Vorschriftszeichen auch unter Zugrundelegung einer entsprechenden Verordnung und eines Spurmarkierungs- und Verkehrszeichenplanes nicht Zentimer- oder Metergenau aufzustellen sind, da bereits aus dem aufgestellten Radarkasten und des Geschwindigkeitstrichters zu erkennen ist, dass die Geschwindigkeit herabzusetzen sei. Deswegen geht die belangte Behörde von einer korrekten Aufstellung der Vorschriftszeichen im Sinne der Verordnung der BH Gmunden aus.
Diesen Feststellungen der belangten Behörde ist jedoch nicht beizupflichten, da nicht zweifelsfrei aus dem Vorhandensein eines Verkehrstrichters zu schließen ist, dass die Verkehrszeichen entsprechend der Verordnung korrekt aufgestellt wurden. Würde man dieser Variante folgen würde dies ja bedeuten, dass ein entsprechender Spurmarkierungs- und Verkehrszeichenplan, welcher einen integrierten Bestandteil einer Verordnung darstellt, keine Relevanz mehr hätte, zumal dann die aufstellenden Unternehmen völlig frei wären, hier entsprechende Verkehrszeichen zu positionieren.
Verordnungen sind zudem durch Straßenverkehrszeichen gemäß § 44 StVO kund zu machen. Dabei sind die Straßenverkehrszeichen so anzubringen, dass sie der zugrunde liegenden Verordnung bzw. dem zugrunde liegenden Spurmarkierungs- und Verkehrszeichenplan entsprechen. Mangels Einholung eines entsprechenden Erkundungsbeweises, wie von der Berufungswerberin gefordert, ist nicht ersichtlich, ob die gemäß § 44 StVO kundzumachende Verordnung auch in „der Natur" entsprechend aufgestellt und kundgemacht wurden. Es ist daher diesbezüglich vielmehr davon auszugehen, dass die Kundmachung der gegenständlichen Verordnung gesetzwidrig erfolgte, da die Verkehrszeichen nicht entsprechend dem der Verordnung der BH Gmunden zugrunde liegenden Spurmarkierungs- und Verkehrszeichenplan an den dort angeführten Streckenkilometern aufgestellt wurden. Es liegt daher keine entsprechende Kundmachung der gegenständlichen Verordnung vor und sind die entsprechenden Verkehrszeichen daher gesetzwidrig aufgestellt worden, sodass die angeführten Geschwindigkeitsbeschränkungen rechtlich nicht zulässig aufgestellt wurden. Es gilt daher im gegenständlichen Streckenabschnitt eine Geschwindigkeitsbeschränkung wie auf öffentlichen Autobahnen zulässig ist in Höhe von 130 km/h. Unter Zugrundelegung dieser höchstzulässigen Gesamtgeschwindigkeit liegt daher keine wie von der belangten Behörde festgestellte Geschwindigkeitsübertretung vor und ist daher das Straferkenntnis vollinhaltlich aufzuheben.
Gemäß § 37 AVG hat die Behörde im Ermittlungsverfahren den maßgeblichen Sachverhalt zu erforschen. Der Grundsatz der materiellen Wahrheit besagt, dass die Behörde den wirklichen Sachverhalt von Amts wegen ermitteln muss. Dies hat die belangte Behörde jedoch im konkreten nicht getan, da sie keinen Erkundungsbeweis, wie von der Berufungswerberin gefordert, aufgenommen hat, hätte die belangte Behörde jedoch diesen Erkundungsbeweis aufgenommen wäre sie zum Ergebnis gekommen, dass die in Natura aufgestellten Verkehrszeichen rechtswidrig erfolgt sind und nicht der, wie von der Bezirkshauptmannschaft zugrunde liegenden Verordnung entsprechend erlassen und kundgemacht wurden. Die belangte Behörde wäre diesbezüglich aufgrund ihrer nominierten Pflicht zur amtwegigen Erforschung der materiellen Wahrheit geboten gewesen. Dies wurde von ihr jedoch in willkürlicher Weise unterlassen. Da die Behörde aber derartige Erkundigungen nicht vorgenommen hat liegt somit ein schwerer Verfahrensmangel vor, welcher zur Aufhebung des Straferkenntnisses führen muss.
Beweis: PV
Einzuholendes Amtssachverständigengutachten zur ordnungsgemäßen Kundmachung der Verordnung der BH Gmunden samt integriertem Spurmarkierungs- und Verkehrzeichenplanes
Weitere Beweise vorbehalten
II. unrichtige rechtliche Beurteilung:
Die Behörde hat in gegenständlichem Fall eine Geldstrafe von € 260,00 festgesetzt. Für die Uneinbringlichkeit der Geldstrafe wurde einer Ersatzfreiheitsstrafe von 135 Stunden angeordnet. Die belangte Behörde geht in ihrer Strafbemessung davon aus, dass die Berufungswerberin Angestellte ist, ein Einkommen von € 1.500,00 pro Monat netto, kein Vermögen und keine Sorgepflichten aufweist. Diesbezüglich ist anzuführen, dass von Seiten der Berufungswerberin hier in ihren Stellungnahmen aufgrund eines EDV-Fehlers irrtümlich angeführt wurde, dass die Berufungswerberin
Angestellte im Sinne des Angestelltengesetzes ist. Die Berufungswerberin war zum Zeitpunkt der Verwaltungsübertretung Schülerin und hat die Schule für visuelle und alternative Kommunikation in X besucht. Diesbezüglich wurden Schulbesuchsbestätigungen von der Berufungswerberin der belangten Behörde vorgelegt. Die belangte Behörde ist jedoch auf die Beweismittel in keinster Weise eingegangen. Die Berufungswerberin verfügte zum Zeitpunkt der Verwaltungsübertretung über kein Einkommen von ihrer Tätigkeit als Schülerin, wohnte noch bei ihrem Vater und verfügt auch über kein Vermögen, sodass die von der belangten Behörde festgesetzte Geldstrafe bei Weitem überhöht ist. Dies insbesondere in Relation zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Berufungswerberin. Die belangte Behörde hat daher von ihrer gemäß § 19 VStG inneliegenden Ermessungsentscheidung nicht im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht. Ein rechtswidriger Ermessensfehler liegt auch dann vor, wenn die belangte Behörde kein Verschulden trifft. Es liegt dadurch ein wesentlicher Verfahrensfehler vor. Warum die belangte Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessung in dieser und nicht einer anderen, für die Berufungswerberin günstigeren Art und Weise Gebrauch gemacht hat, hat die belangte Behörde nicht überzeugend begründet. Hätte sich die belangte Behörde gesetzeskonform verhalten, und die vorliegenden Schulbesuchsbestätigungen entsprechend gewürdigt bzw. Nachforschungen über den tatsächlichen Einkommensstand der Berufungswerberin erhoben, insbesondere aufgrund der seit längerem bestehenden Zweifel der belangten Behörde, welche zudem auch die belangte Behörde gegenüber der Berufungswerberin nicht kundgetan hat, wäre sie zu einem für die Berufungswerberin günstigeren Ergebnis gelangt.
Aufgrund des obigen Vorbringens wird daher
beantragt
1. das Straferkenntnis der BH Wels-Land vom 24.10.2012, GZ VerkR96-5013-2012 aufzuheben und das gegen die Berufungswerberin geführte Strafverfahren einzustellen;
2. in eventu gemäß § 45 Abs 1 Z 1 u 2 VStG die Einstellung des Strafverfahrens gegen die Berufungswerberin zu verfügen, da der Berufungswerberin die zur Last gelegte Tat nicht bewiesen werden kann bzw. die Beschuldigte die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat;
3. in eventu der Berufungswerberin eine Ermahnung gemäß § 21 VStG zu erteilen und von der Verhängung einer Strafe abzusehen, da das Verschulden der Berufungswerberin geringfügig und die Folgen Ihrer Übertretung unbedeutend sind
4. sowie eine mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen.
X"
2.1. Anlässlich der Berufungsverhandlung wurde nach Verlesung der beantragten und beigeschafften Beweismittel und Erörterung der Sach- u. Rechtslage im Beisein der mit einer Gebärdendolmetscherin persönlich erschienenen Berufungswerberin und ihres Rechtsvertreters, die Berufung schließlich auf das Strafausmaß eingeschränkt.
3. Die Behörde erster Instanz hat den Akt zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser hat, da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt worden ist, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung war angesichts des gesonderten Antrages aber auch ob der bestrittenen Rechtsmäßigkeit der Verordnung in Wahrung der durch Art. 6 Abs.1 EMRK erforderlich. Die Behörde erster Instanz entschuldigte sich für deren Nichtteilnahme an der Berufungsverhandlung.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme und Erörterung des Inhaltes des Verwaltungsstrafaktes im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung.
Verlesen wurde die im Akt erliegende Verordnung, VerkR10-492-2011, sowie der antragsgemäß beigeschaffte Aktenvermerk über die Aufstellung der Verkehrszeichen seitens der Autobahnmeisterei X, sowie der Baustellenplan, der einen integrierenden Bestandteil dieser Verordnung bildet.
Ebenso eingesehen wurde der Eichschein betreffend das eingesetzte Lasermessgerät Type MU VR 6FA Eichschein Nr. X sowie das von dieser Messung aufgenommene Foto befindet sich ebenfalls im Verfahrensakt.
4.1. Die von der Behörde erster Instanz getroffenen Feststellungen erwiesen sich auch im Rahmen des Berufungsverfahrens als stichhaltig. Diesbezüglich wird auf zeitnahen identen Fall (vom
Im Rahmen der Berufungsverhandlung erklärte der Rechtsvertreter letztlich dem Schuldspruch nicht mehr entgegen zu treten, sondern die Berufung auf das Strafausmaß einzuschränken. Dabei wurde auf die Einkommenssituation der Berufungswerberin verwiesen, welche erst seit Sommer dieses Jahres ihre Ausbildung als Behindertenbetreuerin abgeschlossen habe und nunmehr 1.000 Euro, und nicht, wie von der Behörde erster Instanz angenommen, 1.500 Euro verdient.
4.2. Die bislang im Straßenverkehr noch nie auffällig gewordene Berufungswerberin selbst hinterließ einen durchaus positiven Eindruck und vermochte glaubhaft zu machen, dass damals bei der Einfahrt in die Baustelle kein Verkehrsaufkommen hersschte und sie das Fahrzeug ausrollen habe lassen, wobei sie gleichsam unbeabsichtigt zu schnell in diesen Baustellenbereich eingefahren sei. Sie zeigte sich diesbezüglich reuig, sodass mit Blick auf die tatsächliche Einkommenssituation und ihre zwischenzeitige unbenstandete Verkehrsteilnahme die Strafe noch etwas reduziert werden konnte.
5. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe, stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.
5.1. Die Behörde hat in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des (Straf-)Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist (VwGH 4.4.2001, 99/09/0140 mit Hinweis auf Erk. VwGH [verst. Senat] 25. März 1980, Zl. 3273/78, VwSlg 10077 A/1980).
Die Strafzumessung hat iSd § 19 VStG auf die Umstände des konkreten Einzelfalls Bedacht zu nehmen und darf nicht bloß formelhaft erfolgen. Widrigenfalls käme es unvermeidlich zur Ungleichbehandlung dadurch, dass mit einer schablonenhaften Beurteilung eines Tatverhaltens, de facto Ungleiches in der Sanktionsfolge immer gleich behandelt werden müsste (vgl. unter vielen h. Erkenntnis v. 21.2.1997, VwSen-104374).
Der mit dem Regelverstoß verwirklichte objektive Tatunwert blieb hier unter Bedachtnahme auf die bei der Deliktsbegehung verkehrsarmen Zeit hinter dem abstrakt vertypten Unwertgehalt zurück.
Da der Gesetzgeber eine Mindeststrafe von 150 Euro vorsieht, scheint eine Annäherung an diese Mindestrafe hier durchaus sachgerecht. Jedenfalls stehen vor dem Hintergrund der glaubwürdig auftretenden Berufungswerberin keine sachlichen Gründe die dagegen sprechen bzw. indizierten, dass nicht auch mit dieser Strafe das Auslangen gefunden werden könnte.
Die Mindeststrafe scheint mit Blick auf das Ausmaß der Geschwindigkeitsüberschreitung im Umfang von 55 km/h nicht vertretbar.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
H i n w e i s:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwätlin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r
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