Linz, 27.12.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 17. Oktober 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des H R, vertreten durch Rechtsanwälte B – B - M, L, K gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 28. Juni 2012, BZ-Pol-76066-2010, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafen werden jedoch auf zwei Mal je 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf zwei Mal je 17 Stunden herabgesetzt.
II. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf insgesamt 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: §§ 64 Abs.1 und 2, 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von je 34 Stunden verhängt, weil ihm Folgendes vorgeworfen wurde:
"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufene der Firma B D GmbH, S, W, zu verantworten, dass durch diese Firma in der Betriebsstätte G-S, T,
K A, geb. X, Staatsangehörigkeit Bosnien-Herzegowina, zumindest von 24.02.2010 bis 26.02.2010, am 07.04.2010, 09.04.2010, 13.04.2010, 14.04.2010, 16.04.2010, 22.04.2010, 27.04.2010, 14.05.2010, 15.05.2010, 17.05.2010, 21.05.2010, 22.05.2010 und von 27.05.2010 bis 29.05.2010 als Hilfsarbeiter und
O M, geb. X, Staatsangehörigkeit Bosnien-Herzegowina, zumindest am 04.01.2010, 05.01.2010, 12.01.2010, 16.01.2010, 23.01.2010, 26.01.2010, 18.02.2010 bis 20.02.2010, 26.02.2010, 27.02.2010, 05.03.2010, 08.03.2010, 09.03.2010, 11.03.2010, 16.03.2010, 18.03.2010, 20.03.2010, 25.03.2010, 27.03.2010, 30.03.2010, 01.04.2010, 03.04.2010, 08.04.2010 bis 10.04.2010, 13.04.2010, 15.04.2010, 17.04.2010, 20.04.2010, 22.04.2010, 24.04.2010, 27.04.2010, 29.04.2010, 06.05.2010, 08.05.2010, 11.05.2010, 14.05.2010, 15.05.2010, 18.05.2010, 20.05.2010, 22.05.2010, 25.05.2010, 27.05.2010 und 29.05.2010
beschäftigt wurden, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine EU-Entsendebestätigung oder eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt - EG' oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl 218/1975 idgF"
Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:
"Der spruchgegenständliche Sachverhalt wurde vom Finanzamt Graz-Umgebung angezeigt und eine Strafe in Höhe von € 8.000,- beantragt.
Mit Schreiben vom 09.09.2010 wird seitens des Beschuldigten wie folgt mitgeteilt:
Es werde ausgeführt, dass die B D GmbH die Niederlassungsleiter der einzelnen Verkaufsniederlassungen, so auch den Niederlassungsleiter der Verkaufsstätte B G, T, G-S, Herrn P T, geb. X, zu verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 Abs 2 VStG bestellt habe.
Zum räumlichen/sachlichen Verantwortungsbereich sei ausdrücklich die Einhaltung der Bestimmungen über die Ausländerbeschäftigung vereinbart und dem von Herrn P T zugestimmt worden. Zur Bescheinigung dieses Vorbringens werde die Bestellungsurkunde vom 17.11.2006 und der Zustimmungsnachweis, ebenfalls vom 17.11.2006, der Verwaltungsstrafbehörde vorgelegt.
Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit in Ansehung der in der Aufforderung zur Rechtfertigung vorgehaltenen Tat - welche hiermit in keiner Weise außer Streit gestellt wird - treffe daher nicht den Beschuldigten, sondern den Niederlassungsleiter der Betriebsstätte in G-S, T. X.
Im Übrigen werde dazu festgehalten, dass nach der Organisationsstruktur der jeweilige Niederlassungsleiter autonom und ohne Bindungen zur Unternehmensleitung bzw. handelsrechtlichen Geschäftsführung über den notwendigen Einsatz von Hilfskräften disponieren könne. Selbstverständlich habe der Niederlassungsleiter dabei die gesetzlichen Maßgaben und darunter auch jene der Ausländerbeschäftigung - was deren ausdrückliche Anführung im Zustimmungsnachweis zur Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten auch zeige - zu beachten.
Der konkret Beschuldigte habe daher die ihm angelastete Tat in rechtlicher Sicht nicht zu verantworten und sie auch in tatsächlicher Hinsicht nicht durch ein Unterlassen begangen. Selbstverständlich erfolgte eine Kontrolle und ein Überwachen der Niederlassungsleiter in ihrem jeweiligen Verantwortungsbereich. Von Seiten des Beschuldigten, welcher im Jänner 2009 in die Geschäftsführung der B D GmbH bestellt worden sei, habe es bis dato niemals einen Grund zur Beanstandung der Dispositionen des genannten Niederlassungsleiters gegeben.
Mit Schreiben vom 29.09.2010 teilt die ZKO (Zentrale Koordinationsstelle des BMF für die Kontrolle illegaler Beschäftigung) mit, dass keine Meldung betreffend Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten gem. § 28a Abs 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz in Verbindung mit § 9 Abs 2 und 3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 für Herrn P T, für die Firma B D GmbH, W, S, FN X m für den Kontrollzeitpunkt 18.06.2010, eingelangt sei.
Bemerkt werde, dass eine derartige Bestellung für Herrn T F für den örtlichen Geltungsbereich B D GmbH, P, P vorliege.
Gemäß § 28a Abs 3 AuslBG idgF wird die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gem. § 9 Abs 2 und 3 VStG für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes erst rechtswirksam, nachdem bei der zuständigen Abgabenbehörde eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist. Da kein verantwortlicher Beauftragter vor dem Tatzeitpunkt gem. § 28a AuslBG idgF rechtswirksam bestellt war, verbleibt die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit beim Beschuldigten.
Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, laut § 9 Abs 1 VStG strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Dies ist im gegenständlichen Fall der Beschuldigte als zur Vertretung nach außen Berufener der Firma B D GmbH, S, W.
Nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von € 1.000,-- bis € 10.000,--zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.
Ein Arbeitgeber darf laut § 3 Abs 1 AuslBG einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist gemäß § 28 Abs 7 AuslBG das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung ist aufgrund des angeführten Sachverhaltes (Angaben in der Anzeige des Finanzamtes Graz-Umgebung samt Beilagen) als erwiesen anzusehen und wurde die Beschäftigung der ausländischen Arbeitnehmer nicht geleugnet.
Der Beschuldigte hatte die Pflicht, sich mit den auf dem Gebiete seines Berufes erlassenen Vorschriften - bei der Beschäftigung von Ausländern über die Bestimmungen des AuslBG -laufend vertraut zu machen.
Die Glaubhaftmachung iSd § 5 Abs 1 VStG, dass den Beschuldigten an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, ist auch durch die Rechtfertigung vom 09.09.2010 nicht gelungen, da die entsprechende Bestellungsurkunde nicht bei der zuständigen Abgabenbehörde eingelangt ist und somit auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten.
Grundlage für die Bemessung der Strafe ist gemäß § 19 VStG stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen, das Ausmaß des Verschuldens zu beachten sowie die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen.
Strafmildernd ist die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu werten, straferschwerend die lange Dauer der Beschäftigung. Die verhängte Strafe erscheint auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung geschätzt, als angemessen
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die zitierte Gesetzesstelle."
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
"Das Straferkenntnis vom 28.06.2012 wird seinem gesamten Umfang nach wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit, Verletzung von Verfahrensvorschriften und auch wegen einer ungerechtfertigten Straffestsetzung angefochten. Zur Begründung wird ausgeführt wie folgt:
1.) Der Verwaltungsstrafbehörde in erster Instanz ist aus dem Parallelverfahren BZ-Pol-76006-2011 bekannt, dass die auch im gegenständlichen Straferkenntnis (auf Seite 3) zitierte Anzeige der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten hinsichtlich der B-Verkaufsniederlassung P, P der zentralen Koordinationsstelle des Bmf (ZKO) ehemals vom Arbeitsinspektorat amtswegig weitergeleitet wurde und solcherart vom ZKO auch iSd § 28a Abs 3 AusländerbeschäftigungsG als gesetzesgemäß angenommen wurde.
Von der B D GmbH wurden sämtliche zu verantwortlichen Beauftragten bestellte Niederlassungsleiter der einzelnen Verkaufs-Niederlassungen, immer umgehend dem jeweiligen Arbeitsinspektorat bekannt gegeben. Insofern dann eine amtswegige Weiterleitung an das ZKO erfolgte, erfüllt das Arbeitsinspektorat die sich aus § 6 Abs 1 AVG ergebende Verpflichtung, und zwar auch im Hinblick darauf, dass sich erst durch eine Gesetzesänderung die Pflicht zu einer ergänzenden bzw. direkten Vorlage der Bestellung nach § 28a Abs 3 AusländerbeschäftigungsG ergab.
Der Beschuldigte konnte aber in subjektiver Hinsicht zu Recht davon ausgehen, dass die jeweils zu verantwortlichen Beauftragten bestellten Niederlassungsleiter, so auch hinsichtlich der B-Verkaufsniederlassung G-S, Herr P T amtswegig ordnungsgemäß und damit gesetzeskonform dem hierfür zuständig gewordenen ZKO mitgeteilt bzw. bei diesem angezeigt wurden.
Im Hinblick auf die Bestimmung des § 5 Abs 1 VStG kann dem Beschuldigten daher gerade kein Verschuldensvorwurf gemacht werden, da er bis zur Einleitung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens von dem allenfalls mangelhaften Bestellungsprozedere nicht in Kenntnis war. Es liegt in diesem Zusammenhang ein (entschuldigender) Rechtsirrtum vor, da die B D GmbH mit dem Inhalt bzw. Umfang der jeweiligen Bestellungsurkunde ausdrücklich gerade auch die Einhaltung der Bestimmungen des AusländerbeschäftigungsG in den Verantwortungsbereich des verantwortlichen Beauftragten legt. Der Beschuldigte ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass eine Verantwortlichkeit für diesen Gesetzesbereich geschaffen ist. Der entschuldigende Irrtum betrifft aber auch die faktischen Umstände der (Nicht-)Weiterleitung der Bestellungsanzeigen an die neuerdings zuständige Behörde.
Mangels vorwerfbaren Verschuldens an dieser Sachverhaltskonstellation kann der Beschuldigte nicht bestraft werden und ist das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben.
2.) Eine Gesamtbewertung des Handelns des Beschuldigten müsste aber auch für den Fall, dass die Berufungsbehörde weiterhin von einem schuldhaften Verhalten ausgehen wollte, ergeben, dass das Verschulden geringfügig und tatsächlich keine nachteiligen Folgen der Tat eingetreten sind. Damit sind die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein Vorgehen nach § 21 VStG geschaffen, auf welches der Beschuldigte einen Rechtsanspruch hat.
3.) Soweit der Beschuldigte nach § 9 Abs 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verfolgt wird, bestimmt § 9 Abs 7 VStG, dass die juristische Person für die gegen ihren Vertreter verhängte Geldstrafe solidarisch zu haften hat.
Durch diese gesetzliche Haftungsbestimmung ist die B D GmbH in ihren Rechten berührt und hat nach der Judikatur des VwGH im jeweiligen Strafverfahren Parteistellung. Soweit ersichtlich bzw. dem Beschuldigten bekannt, wurde der B D GmbH diese Parteistellung im Sinne eines rechtlichen Gehörs, so etwa der Möglichkeit zu einer rechtfertigenden Stellungnahme, nicht gewährt.
Diese Rechtswidrigkeit im Verhältnis zur B D GmbH belastet das gegenständliche Straferkenntnis auch in Bezug auf den Beschuldigten mit einem wesentlichen Verfahrensmangel, da die B D GmbH zur Verteidigung des Beschuldigten vorbringen und beitragen hätte können.
Aus diesem Grund ist das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen.
4.) Aufgrund des gesamten Vorbringens stellt der Beschuldigte den
ANTRAG,
der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung und allfälliger weiterer Beweisaufnahme der Berufung Folge geben und
- das angefochtene Straferkenntnis vom 28.06.2012 aufheben und gemäß § 45 VStG die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens verfügen;
in eventu
- das angefochtene Straferkenntnis vom 28.06.2012 aufheben und gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe absehen."
3. Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurden die Tatvorwürfe zu VwSen-253227 (Geschäftsführer B) und VwSen-253231 (Geschäftsführer R), beide betreffend die Beschäftigung der Ausländerin T M am 19.1.2010, VwSen-253228 (Geschäftsführer B) und VwSen-253232, beide betreffend die Beschäftigung der Ausländerin S M vom 11.1.2010 bis 15.1.2010, VwSen-253229 (Geschäftsführer B) und VwSen-253230 (Geschäftsführer R) betreffend die Beschäftigung des Ausländers D B von 5.9.2009 bis 30.4.2010 und vom 8.5.2010 bis 17.10.2010 sowie VwSen-253294 (Geschäftsführer R) betreffend die Ausländer A K und M O in näher bezeichneten Zeiträumen gemeinsam verhandelt.
Der Vertreter des Bw trug vor, dass in sämtlichen Fällen gleichlautende Bestellungen verantwortlicher Beauftragter vorlagen, bestehend aus Bestellungsformular und Zustimmungsnachweis:
Arbeitsinspektorat
für....
Betrifft: Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 23 Abs. 1 ArbIG
"ZUSTIMMUNGSNACHWEIS
1.) Herr … wohnhaft in …, ist Geschäftsleiter der B-Niederlassung in …
2.) Im Zug der Betriebsorganisation wird einvernehmlich festgestellt, dass Herrn … für folgenden sachlich abgegrenzten Bereich des Unternehmens, Firma B D GmbH die Verantwortung für die Einhaltung folgender Bereiche obliegt:
Einhaltung der gewerbebehördlichen Auflagen, gewerberechtliche Belange; Einhaltung sämtlicher in Nebengesetzen enthaltener gewerberechtlicher Vorschriften, Belange des Arbeitnehmerschutzes; Arbeitszeit; Einteilung; Organisation und Überwachung der Arbeit und Arbeitszeit; Einhaltung der Arbeitsruhe (Wochenendruhe und Feiertagsruhe); Einhaltung der StVO und KFG, Fuhrpark des Unternehmens, insbesondere erforderliche Versicherungsverträge (Haftpflicht, Kasko), Instandhaltung der Betriebseinrichtung; Übereinstimmung des Warensortiments und der Produktpalette mit den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften, insbesondere Vorschriften nach dem Elektrotechnikgesetz oder dem Pyrotechnikgesetz; Einhaltung der gesetzlichen Ladenöffnungszeiten, insbesondere auch der Vorschriften über die Preisauszeichnung; Einhaltung und Überwachung der Vorschriften für die Jugendlichen nach dem Berufsausbildungsgesetz und dem Kinder- und Jugendlichenbeschäftigungs-Gesetz und verwandter Vorschriften; Einhaltung der sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen und der Bestimmungen über die Ausländerbeschäftigung.
Herr … hat für die selbstständige Erfüllung dieser Aufgaben und der im Zusammenhang damit stehenden Agenden zu sorgen. Kraft seiner Stellung als Geschäftsleiter der B-Niederlassung in …, hat Herr … die erforderliche Anordnungsbefugnis und wird dieser für diesen klar definierten Bereich daher als verantwortlicher Beauftragter im Sinn des § 9 VStG. ab dem Datum dieses Zustimmungsnachweises hiefür eingesetzt.
Die Unterfertigung dieses Zustimmungsnachweises erfolgt insbesondere zum Zeichen der Bestätigung, dass Herr … als Geschäftsleiter der oben genannten B-Niederlassung die entsprechende Anordnungsbefugnis besitzt und dass Herr … mit seiner Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten im Sinn des § 9 Abs. 4 VStG einverstanden ist und daher verwaltungsstrafrechtlich anstelle der zur Vertretung der Firma B D GmbH bestellten Organe haftet."
Im gegenständlichen Unternehmen habe schon in der Zeit vor 1999 das System geherrscht, dass für Agenden des Ausländerbeschäftigungsrechts der örtliche Niederlassungsleiter zuständig ist. Dies sei dem Magistrat Wels bereits vor der Erlassung des Straferkenntnisses bekannt gewesen. Es seien seitens der Rechtsvertretung der Bw Zustimmungsnachweise für den vom Magistrat Wels angenommenen Tatort (nämlich W) vorgelegt worden.
Weiters trug der Vertreter der Bw vor, dass bei T und S M der Beschäftigungsort (im Sinne des Ortes der tatsächlichen Arbeit) L und der verantwortliche Beauftragte R B gewesen sei. Hinsichtlich D B sei der Beschäftigungsort P und der verantwortliche Beauftragte F T gewesen. Hinsichtlich der beiden übrigen Ausländer sei der Beschäftigungsort G und der verantwortliche Beauftragte P T gewesen.
Sowohl bei B als auch bei T lägen Bestellungsurkunden sowohl aus der Zeit vor als auch der Zeit nach dem Inkrafttreten der AuslBG-Novelle BGBl.Nr. 103/2005 vor. Die Arbeitsinspektorate seien verpflichtet gewesen, ihnen vorgelegte Bestellungen an die ZKO weiterzuleiten.
Erörtert wurde die Tatsache, dass nach aktenkundiger Auskunft der ZKO die Bestellungsurkunde (samt Zustimmungsnachweis) vor der Tat bei der ZKO nur hinsichtlich T/P eingelangt sei. Hinsichtlich der anderen beiden verantwortlichen Beauftragten (B/L, T/G) argumentierte der Vertreter der Bw vor dem Hintergrund des Nichteinlangens der Bestellungsurkunden bei der ZKO, dass "alte" Bestellungsurkunden ihre Wirksamkeit nicht verloren hätten. Bei diesen Urkunden sei, so weit ihr Einlangen beim Arbeitsinspektorat nicht ohnehin durch Eingangsvermerke bestätigt sei, durch Absendevermerke gesichert.
5. Dem Vertreter des Bw wurden die Ergebnisse der Ermittlungen betreffend die Bestellungsurkunden zur Stellungnahme übermittelt. Mit Schriftsatz vom 19.12.2012 fasste der Vertreter des Bw den Standpunkt des Einschreiters wie folgt zusammen:
"1.) Zu den Verfahren betreffend die Beschäftigung von S M und T M in der B-Verkaufsniederlassung L:
…
2.) Zum Verfahren betreffend die Beschäftigung von A K und M O in der B-Verkaufsniederlassung G:
Erhebungen des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich haben ergeben, dass die urkundlichen Unterlagen zur Bestellung von P T zum verantwortlichen Beauftragten, darunter auch für die Einhaltung der Bestimmungen der Ausländerbeschäftigung, jedenfalls ab Oktober 2002 nachvollziehbar sind bzw. in diesem Zusammenhang - zeitlich vor Geltung des § 28a Abs 3 AusländerbeschäftigungsG - beim örtlich zuständigen Arbeitsinspektorat eingelangt waren. Hinsichtlich des 'räumlichen' und sachlichen Verantwortungsbereichs des Beauftragten (§ 9 Abs 2 VStG) gilt das oben zu Punkt 1.) ausgeführte.
Es wird daher weiter von der Beachtlichkeit der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 Abs 2 VStG ausgegangen, der für die Beschäftigung von A K und M O anstatt der beiden Beschuldigten zur Verantwortung zu ziehen bzw. zum Adressaten der verwaltungsstrafbehördlichen Verfolgung zu machen ist.
3.) Zu den Verfahren betreffend die Beschäftigung von D B in der B-Verkaufsniederlassung P:
…
4.) Für die Beschuldigten wird die in den schriftlichen Berufungsausführungen sowie im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgetragene Begründung der Berufung im vollen Umfang aufrecht gehalten.
In allen anhängigen Verwaltungsstrafsachen wird die Einstellung des Verfahrens nach § 45 VStG gegen den jeweils Beschuldigten beantragt."
6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Der Bw bestreitet die örtliche Zuständigkeit des Bürgermeisters der Stadt Wels. Entgegen der Rechtsmeinung, die Zuständigkeit richte sich nach dem Ort der tatsächlichen Arbeitsleistung (dies ist gegenständlich, nach unwidersprochener Behauptung des Bw, die Bniederlassung G, T), ist auf die sogenannte Unternehmenssitzjudikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach grundsätzlich der firmenbuchmäßige Sitz des Unternehmens Tatort und somit maßgeblich für die örtliche Zuständigkeit ist, zu verweisen (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 20.11.2008, Zl. 2008/09/0236; ständige Rechtsprechung). Danach wäre die Zuständigkeit des Bürgermeisters der Stadt Wels gegeben. Das Unternehmenssitzprinzip gilt jedoch dann nicht, wenn die tatsächliche Leitung eines Unternehmens an einem anderen Ort als dem im Firmenbuch eingetragenen Sitz des Unternehmens ausgeübt wird; dies hat zur Folge, dass als Ort der Beschäftigung (= Tatort) dieser tatsächliche Sitz der Unternehmensleitung anzusehen ist (so die zitierte ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes).
Weiters ist zu beachten, dass bei Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten für eine Filiale der Tatort nicht am Sitz der zentralen Unternehmensleitung liegt, sondern am Ort der Filiale als dem tatsächlichen Sitz der Unternehmensleitung (vgl. z.B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.9.2010, Zl. 2010/09/0143 und vom 29.1.2004, Zl. 2003/11/0277). Zuständigkeitsbestimmender Tatort wäre demnach G (nicht W), allerdings qua Bestellung des verantwortlichen Beauftragten und nicht qua Deliktsnatur. Diese Verschiebung des Tatorts vom firmenbuchmäßigen Sitz auf die dislozierte Unternehmensleitung setzt allerdings die Wirksamkeit der Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten voraus.
Hinsichtlich dieser Wirksamkeitsvoraussetzungen ist zunächst auf die Regelung des § 28a Abs.3 AuslBG zu verweisen, wonach die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs.2 und 3 VStG für den Bereich des AuslBG erst nach Einlangen der schriftlichen Mitteilung über die Bestellung samt Nachweis der Zustimmung bei der zuständigen Abgabenbehörde rechtswirksam ist. Zuständige Abgabenbehörde ist seit 1. Jänner 2006 die Zentrale Koordinationsstelle des BMF für die Kontrolle illegaler Ausländerbeschäftigung (ZKO).
Da die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten nur ex nunc wirksam ist, muss sie vor dem Zeitpunkt der Tat bei der zuständigen Abgabenbehörde eingelangt sein. Nach Auskunft der ZKO ist eine Bestellung des P T (für die Bniederlassung in G, T, datiert mit 17.11.2006) zum verantwortlichen Beauftragten erst am 25.8.2010 eingelangt. Daraus ergibt sich, dass für den Tatzeitpunkt unter diesem Blickwinkel keine rechtswirksame Bestellung vorlag.
Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes betreffend das Einlangen ist streng: § 28a Abs. 3 AuslBG "stellt frei von jeglichen Verschuldensüberlegungen ausschließlich auf die Tatsache des Einlangens ab" (Erkenntnis vom 29.4.2011, Zl. 2010/09/0161). Wegen der Maßgeblichkeit des Einlangens kommt dem Umstand, dass die Bestellungsurkunde den Arbeitsinspektoraten übermittelt wurde, keine maßgebliche Bedeutung zu (Erkenntnis vom 14.7.2006, Zl. 2005/02/0167). Weder die Behörde noch das Arbeitsinspektorat trifft eine Verpflichtung, auf eine Mitteilung über eine unwirksame Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten mit der Aufforderung zu reagieren, eine wirksame Bestellung vorzunehmen (Erkenntnis vom 15.12.1995, Zl. 95/11/0372). Die Bestimmung des § 23 Abs.1 ArbIG ist eine zwingende (Erkenntnis vom 21.10.2005, Zl. 2005/02/0168 mit dem sinngemäßen Hinweis, dass die Behörde über den Mangel des Einlangens nicht hinwegsehen darf). Im Erkenntnis vom 4.11.2004, Zl. VwSen-280735 hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ausgeführt, "dass es nicht auf die Absendung der schriftlichen Mitteilung ankommt, sondern vielmehr diese Bestimmung eine Bringschuld definiert, also dass maßgeblich für das Zustandekommen und die Wirksamkeit das Einlangen beim zuständigen Arbeitsinspektorat ist. Dies hätte der Bw nachzuweisen und obliegt ihm diesbezüglich die Beweislast. Dies bedeutet, dass die Versendung und der Postenlauf dem Risiko des Einschreiters zuzurechnen ist. Es kann sich sohin ein nach außen zur Vertretung befugtes Organ erst dann seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung als entledigt erachten, wenn es Kenntnis über das nachweisliche Einlangen der schriftlichen Mitteilung über die Bestellung des verantwortlichen Beauftragten beim zuständigen Arbeitsinspektorat erlangt hat… Es wäre daher dem Beschuldigten … oblegen gewesen, sich vom Einlangen der Mitteilung der Bestellung zu überzeugen und sich den diesbezüglichen Nachweis hiefür zu verschaffen."
Im Hinblick auf die Änderungen der zuständigen Behörde, bei der die Mitteilung einlangen muss, im Rahmen des § 28a Abs.3 AuslBG (Stammfassung, BGBl.I Nr. 895/1995 [in Kraft von 1.1.1996 bis 30.6.2002]: "beim zuständigen Arbeitsinspektorat"; BGBl.I Nr. 68/2002 [in Kraft von 1.7.2002 bis 31.12.2005]: "bei der zuständigen Zollbehörde"; BGBl.I Nr. 103/2005 [in Kraft seit 1.1.2006]: "bei der zuständigen Abgabenbehörde") ist die analoge Anwendung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Wirksambleiben von "alten" (also aus der Zeit vor dem 1.1.1996 stammenden) Bestellungen (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 28.9.2000, Zl. 2000/09/0084 u.a.m.) in Betracht zu ziehen.
Maßgeblich wäre unter diesem Blickwinkel die Frage, ob eine Bestellungsurkunde (samt Zustimmungsnachweis) aus der Zeit vor dem 1.7.2002 beim zuständigen Arbeitsinspektorat eingelangt ist. Dies ist nicht der Fall. Im Arbeitsinspektorat für den 11. Aufsichtsbezirk G liegen lediglich Bestellungsurkunden (samt Zustimmungsnachweisen) vom 24.10.2002 und vom 17.11.2006 auf. Zu diesen Zeitpunkten war jedoch das Arbeitsinspektorat nicht mehr die für den Empfang der Meldung gemäß § 28a Abs.3 AuslBG zuständige Behörde. Die gegenständlichen Bestellungsurkunden sind daher wegen der Übermittlung an die damals unzuständige Behörde von Vornherein unwirksam; eine Weitergeltung im angesprochenen Sinn kommt daher nicht in Betracht.
Der Mangel des Einlangens dieser Meldung bei der (zuständigen) ZKO kann aus prinzipiellen Gründen, nämlich wegen der ausschließlichen Maßgeblichkeit des Faktums des Einlangens, nicht durch die – vom Bw in Erwägung gezogene – Verletzung einer Weiterleitungspflicht gemäß § 6 AVG saniert werden; dies liefe auf eine (gesetzlich nicht vorgesehene) Fiktion des Faktums des Einlangens hinaus. Ferner ist dieser Erwägung entgegenzuhalten, dass das AVG nur auf behördliche Verfahren (also Verfahren im Bereich der Hoheitsverwaltung – Art. I Abs.1 EGVG) anzuwenden ist, was auf das hier gegenständliche Evidenthalten von Urkunden nicht zutrifft. Weiters bestimmt § 6 AVG ausdrücklich, dass die Weiterleitung auf Gefahr des Einschreiters geschieht. Schließlich verneint der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung einen Rechtsanspruch auf formlose Weiterleitung gemäß § 6 Abs.1 AVG (vgl. Walter/Kolonovits/ Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht, 9. Aufl., 2011, Rz 83).
All dies hat zunächst zur Folge, dass die angesprochene Zuständigkeitsverschiebung nicht eingetreten ist, also von der Zuständigkeit des Bürgermeisters der Stadt Wels zur Erlassung des gegenständlichen Straferkenntnisses auszugehen ist.
Die weitere Folge der Unwirksamkeit der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten liegt darin, dass die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung beim Bw als handelsrechtlichem Geschäftsführer haften bleibt. Daran ändert auch eine "interne Ressortverteilung" nichts (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.3.1999, Zl. 97/09/0144).
Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses weist den Unternehmenssitz als Tatort aus, ist inhaltlich richtig und auch unter dem Blickwinkel des § 44a VStG mängelfrei. Wesentlich ist die Nennung des Ortes der (firmenbuchmäßigen oder faktischen) Unternehmensleitung; hingegen dient die Angabe des Ortes, an dem die illegal beschäftigten Ausländer ihre Arbeitsleistung erbringen, nur der näheren Individualisierung der den Beschuldigten vorgeworfenen Tathandlungen (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.11.2008, Zl. 2008/09/0236).
Die Rechtsstellung des Bw ist durch die Regelung des § 9 Abs.7 VStG nicht berührt.
Die Beschäftigung der gegenständlichen Ausländer durch das gegenständliche Unternehmen ist unbestritten. Ebenso steht fest, dass für die Ausländer zum Tatzeitpunkt nicht die für eine legale Beschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorlagen. Die Erforderlichkeit einer Bewilligung u.dgl. nach dem AuslBG ergibt sich gegenständlich aus § 3 Abs.1 AuslBG bzw. aus dem evidenten Nichtzutreffen einer Ausnahmebestimmung (§ 1 AuslBG).
Die Taten sind daher dem Bw in objektiver Hinsicht zuzurechnen.
Hinsichtlich des Verschuldens ist zunächst darauf hinzuweisen, dass eine "interne Ressortverteilung" das Verschulden nicht ausschließt, sofern kein taugliches Kontrollsystem errichtet wurde (vgl. z.B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.2.2012, Zl. 2001/09/0205, vom 23.11.2005, Zl. 2004/09/0150, und vom 19.9.2001, Zl. 99/09/0258). Ein solches wurde in Relation der Geschäftsführer untereinander nicht behauptet. Diesbezüglich besteht rechtlich kein Unterschied zu dem Verhältnis Geschäftsführer/Niederlassungsleiter. Hier ist davon auszugehen, dass im Unternehmen ein System eingerichtet war, nach welchem den örtlichen Niederlassungsleitern die Einstellung von Personal in Verbindung mit der Kontrolle der Zulässigkeitsvoraussetzungen nach dem AuslBG anvertraut war (vgl. dazu auch die aktenkundigen Bestellungsurkunden samt Zustimmungserklärungen). Die bloße Arbeitsteilung bzw. Delegation von Aufgaben exkulpiert den Verantwortlichen jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur dann, wenn ihm im konkreten Einzelfall der Nachweis gelingt, dass er Kontrollmaßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. statt vieler nochmals das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.9.2001, Zl. 99/09/0258). Das Vorliegen eines solchen Kontrollsystems wurde jedoch nicht dargetan. Ein Delegationssystem ist kein Kontrollsystem; worin systematisch vorgesehene Kontrollmaßnahmen bzw. –mechanismen bestanden haben könnten, ist nicht im Mindesten ersichtlich (zur "Beweislast" des Arbeitgebers vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.6.2009, Zl. 2009/09/0117). Dass das Vertrauen in das Funktionieren eines Aufgabenteilungs- bzw. Delegationssystems nicht dieselbe Wirkung wie ein funktionierendes Kontrollsystem (nämlich: Entschuldigung) haben kann, liegt auf der Hand. Nicht entschuldigt ist der Bw ferner dadurch, dass zum Tatzeitpunkt keine Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten vorlag; es gehört zu den Sorgfaltsobliegenheiten des Verantwortlichen, auf die Sicherung der rechtlichen Voraussetzungen der Bestellung zu achten bzw. auch diesbezüglich ein wirksames Kontrollsystem einzurichten. Auch hier exkulpiert Vertrauen auf die Wirksamkeit der Bestellung (einschließlich etwa auf die Weiterleitung der Bestellungsurkunde durch die unzuständige Behörde) nicht. Nicht entschuldigend wirkt ferner die Unkenntnis der Rechtslage (etwa hinsichtlich der Zulässigkeit der Beschäftigung bestimmter Staatsangehöriger ohne arbeitsmarktrechtliche Papiere); wer ein Gewerbe betreibt, ist verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten; im Zweifel ist von der zuständigen Behörde eine Auskunft einzuholen (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 2.7.2010, Zl. 2007/09/0348). Zuständige Behörde ist das (örtlich zuständige) AMS; unterlässt dies der Beschuldigte, vermag ihn die Rechtsunkenntnis nicht von seiner Schuld zu befreien (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8.8.2008, Zl. 2007/09/0240). Darin liegt (bei der gegebenen Konstellation) auch keine Sorgfaltsüberspannung im Sinne des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.2.1993, Zl. 92/09/0321. Aus all diesen Gründen ist von der Schuldform der Fahrlässigkeit auszugehen.
Bei der Bemessung der Strafhöhe sind der Unrechts- (Dauer der illegalen Beschäftigung) und Schuldgehalt (Fahrlässigkeit mangels Kontrollsystems) zu berücksichtigen. Ferner ist (vgl. die Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses) der Milderungsgrund der Unbescholtenheit entsprechend zu würdigen. Mildernd wirken darüber hinaus die Verfahrensdauer und (nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – vgl. z.B. das Erkenntnis vom 18.9.2008, Zl. 2007/09/0365) die Meldung der Ausländer zur Sozialversicherung (vgl. dazu die Feststellung im Strafantrag des Finanzamtes Graz-Umgebung). Unter diesen Voraussetzungen erscheint es angebracht, das außerordentliche Milderungsrecht (§ 20 VStG) anzuwenden und den so gewonnenen Strafrahmen voll zugunsten des Bw auszuschöpfen. Die Taten bleiben jedoch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG gerechtfertigt wäre: In dem durch das Fehlen eines zweckentsprechenden Organisations-(Kontroll)systems bewirkten Informationsmangel des Geschäftsführers eines großen Unternehmens liegt ein erhebliches Maß an Sorgfaltswidrigkeit, nicht also Geringfügigkeit des Verschuldens im Sinne des § 21 VStG. Gerade bei Unternehmen, wie dem gegenständlichen, ist der Sorgfaltsmaßstab hinsichtlich der Anforderungen an die organisatorischen Vorkehrungen zur Hintanhaltung von Verstößen gegen das AuslBG hoch anzusetzen, da ansonsten nicht nur das einmalige sondern sogar das gehäufte Auftreten von Verletzungen des Schutzzwecks des AuslBG droht – was die hier anhängigen Tatvorwürfe ja auch auf das Deutlichste demonstrieren. Dazu kommt, dass bei illegaler Beschäftigung von zwei Ausländern im gegebenen Umfang nicht von unbedeutenden Tatfolgen die Rede sein kann.
Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VwGH vom 24. Jänner 2014, Zl.: 2013/09/0019 bis 0021-5
Seite drucken