VwSen-253035/38/Py/Hu

Linz, 27.11.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 12. Dezember 2011, GZ: SV96-244-2010-Di, wegen Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 19. September, 4. und 25. Oktober 2012 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 146 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 12. Dezember 2011, GZ: SV96-244-2010-Di, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs.1 iVm § 111 Abs.2 und Abs.1 Z1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz ASVG, BGBl.Nr. 189/1955 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 110 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 73 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben nachstehenden ausländischen Staatsbürger, bei welchem es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, am 07.05.2010 um 08.20 Uhr beschäftigt, obwohl dieser nicht vor Arbeitsantritt bei der OÖ Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person angemeldet wurde. Sie wären als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden.

Name und Geburtsdatum des Ausländers: x, geb. x

Staatsangehörigkeit: Tschechische Republik

Beschäftigung: Schafe scheren

Beschäftigungsort: x

Tatzeit: 07.05.2010, 08:20 Uhr."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die dem Bw zur Last gelegte Verwaltungsübertretung durch die Organe der Finanzverwaltung, die Erhebung der Polizeiinspektion X und durch die Angaben der Zeugin x erwiesen ist. Die Behörde hat somit keine Zweifel, dass der Bw die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung zu verantworten hat. Die in weiterer Folge angeführten Punkte sprechen dafür, dass Herr x in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zum Bw stand.

Zur verhängten Strafhöhe wird angeführt, dass als strafmildernd die bisherige einschlägige Unbescholtenheit und der Grad des Verschuldens gewertet wurde, straferschwerende Gründe lagen nicht vor, weshalb die gesetzliche Mindeststrafe verhängt werden konnte.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 30. Dezember 2011. Darin bringt der Bw vor, dass das Verfahren gegen den falschen Beschuldigten geführt wurde, da nicht der Bw selbst Organisator der selbstständig von Herrn x durchgeführten Schafschuren war, sondern sein Vater, Herr x. Der Beschuldigte hatte, mit welcher Tätigkeit auch immer, mit x nichts zu tun. An dieser Stelle wird nochmals angemerkt, dass die auf dem Werbeblatt "Schafservice-Scheraktion" befindliche Telefonnummer nicht die des Beschuldigten, sondern die von x ist, was im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens völlig ignoriert wurde. Weshalb die belangte Behörde von einem arbeitnehmerähnlichen Verhalten ausgeht, ist nicht ersichtlich. Herr x hat eigene Betriebsmittel verwendet. Weshalb er nicht für Schadenersatz- und/oder Gewährleistungsansprüche haften sollte, bleibt durch die belangte Behörde unbegründet. Weiters hat dieser seine Termine selbst vereinbart und koordiniert. Eine Beteiligung des Beschuldigten oder auch von x hat nicht stattgefunden, weshalb die Einstellung des anhängigen Verwaltungsstrafverfahrens – nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung – beantragt wird.

3. Mit Schreiben vom 19. Jänner 2012 hat die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Mit Eingabe vom 16. Oktober 2012 erstattete der Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eine Befangenheitsanzeige betreffend das im gegenständlichen Verfahren zuständige Einzelmitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates. Begründet wird dies mit den vom erkennenden Mitglied gesetzten Schritten zur Ladung des Zeugen x.

Aus diesem Vorbringen kann jedoch eine Befangenheit nicht abgeleitet werden. Vielmehr ist festzuhalten, dass der Bw seinen Vaters, Herrn x, als Zeugen namhaft machte. Für die am 19. September 2012 ausgeschriebene erste Berufungsverhandlung entschuldigte sich der geladene Zeuge x mit Schreiben vom 14. September 2012 – beim Unabhängigen Verwaltungssenat eingegangen am 18. September 2012 - unter Vorlage einer ärztlichen Bestätigung. Daraufhin wurde nach Einvernahme des Zeugen x die Verhandlung zur neuerlichen Ladung des beantragten Zeugen und zur Einvernahme des ebenfalls erkrankten Bw – im Übrigen nach tel. Rücksprache des anwesenden Rechtsvertreters des Bw mit seiner Kanzlei hinsichtlich eines geeigneten Verhandlungstermins – auf den 4. Oktober 2012 vertagt.

Eingelangt am 27. September 2012 beim Unabhängigen Verwaltungssenat wurde die an den Zeugen x gerichtete Ladung zu dieser Berufungsverhandlung mit dem Zustellvermerk "derzeit ortsabwesend" rückübermittelt. Dem Rechtsvertreter des Bw wurde in einem Telefonat am 28. September 2012 dieser Umstand mitgeteilt und wurde ersucht, den Zeugen x nach Möglichkeit seitens des Bw zur Berufungsverhandlung am 4. Oktober 2012 beizubringen. Zum Verhandlungstermin ist der Zeuge jedoch nicht erschienen. Nach Hinweis auf das an den Rechtsvertreter ergangene telefonische Ersuchen teilte dieser dem erkennenden Einzelmitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates mit, dass er auf einer ordnungsgemäßen Ladung des Zeugen besteht. Der Bw selbst gab an, dass er nicht sagen kann, ob und wann sich sein Vater wieder an der gemeldeten Adresse in Österreich aufhält.

Daraufhin wurde die Verhandlung neuerlich vertagt und mittels Ladungsbescheid vom 4. Oktober 2012 der Zeugen Herrn x für den neu ausgeschriebenen Verhandlungstermin am 25. Oktober 2012 zu laden versucht. Beim Unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 10. Oktober 2012 wurde auch diese Ladung mit dem Zustellvermerk "derzeit ortsabwesend" dem Unabhängigen Verwaltungssenat rückübermittelt.

Am 11. Oktober 2012 versuchte das zuständige Einzelmitglied mit dem Zeugen unter der im Telefonbuch angegebenen Rufnummer des Herrn x, Kontakt aufzunehmen. In einem mit der Gattin des Zeugen, Frau x, geführten Telefonat teilte diese mit, dass ihr eine Ortsabwesenheit ihres Gatten nicht bekannt sei, sie selbst jedoch in den letzten drei Wochen nicht ortsanwesend war. Grundsätzlich sei Herr x jedoch an der angegebenen Adresse regelmäßig aufhältig. Um einen allenfalls beim Zustellorgan vorliegenden Irrtum hinsichtlich der Ortsabwesenheit des Zeugen bei einer weiteren Zustellung zu vermeiden, wurde daraufhin die Polizeiinspektion Gmunden mit der Zustellung der Ladung beauftragt. Diese wurde der Ehegattin des Zeugen x am 16. Oktober 2012 an der angeführten Zustelladresse ausgehändigt. Zur Verhandlung am 25. Oktober 2012 ist der Zeuge x jedoch neuerlich nicht erschienen.

Für das zuständige Einzelmitglied stellen diese Bemühungen, mangels ausreichender Mitwirkung durch den Bw die Ladungsmöglichkeit eines von ihm beantragten Zeugen abzuklären, keine Befangenheit dar und wurde daher das gegenständliche Verfahren vom Einzelmitglied weiter fortgeführt.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und – wie bereits ausgeführt - Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 19. September, 4. Oktober und 25. Oktober 2012. Aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen wurde die Verhandlung gemäß § 51e Abs.7 VStG gemeinsam mit der Verhandlung im Berufungsverfahren VwSen-252975 betreffend des Verfahren wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durchgeführt. An allen drei Verhandlungsterminen nahm ein Rechtsvertreter des Bw teil. Seitens des am Verfahren beteiligten Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr nahm am 19. September und 25. Oktober 2012 ein Vertreter teil. Der Bw selbst nahm an der Verhandlung vom 4. Oktober teil. Als Zeugen wurden der tschechische Staatsangehörige Herr x unter Beiziehung einer Dolmetscherin sowie Frau x einvernommen.

Die Ladung und Einvernahme der vom Bw beantragten, im Verfahren vor der belangten Behörde einvernommenen Zeugen x, x und x konnte unterbleiben, da es sich bei dem vom Bw angeführten Beweisthema, nämlich dem Vorbringen, es sei eine selbstständige Tätigkeit des slowakischen Staatsangehörigen x vorgelegen, um eine Rechtsfrage handelt, die einem Zeugenbeweis nicht zugänglich ist. Zur Ermittlung des für den gegenständlichen Tattag 7. Mai 2010 maßgeblichen Sachverhalts wurde zudem in der Berufungsverhandlung vom 19. September die Zeugin x, auf deren Anwesen der tschechische Staatsangehörige von den Kontrollorganen der Finanzpolizei angetroffen wurde, einvernommen. Weiters wird nicht bezweifelt, dass die organisatorische Abwicklung der Schafschuren dem Vater des Bw, x, übertragen wurde, da dieser die persönlichen Schurtermine mit den Züchtern vereinbarte und Preisauskünfte gab. Durch die Aussage dieser Zeugin sowie die Einvernahme des slowakischen Staatsangehörigen Herrn x konnte der entscheidungswesentliche Sachverhalt ausreichend abgeklärt werden, weshalb von weiteren Zeugeneinvernahmen Abstand genommen werden konnte.

5.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw ist als Tierarzt tätig und führte bei Landwirten Schafschuren durch. Aufgrund der verstärkten Nachfrage nach dieser Dienstleistung war es dem Bw jedoch aus Zeitgründen nicht mehr möglich, diese persönlich durchzuführen. Daraufhin schaltete der Vater des Bw, Herr x, der berufliche Kontakte in Tschechien hatte, auf der Homepage des dortigen Arbeitsamtes eine Annonce, in der Schafscherer gesucht wurden. Auf diese Annonce meldete sich der tschechische Staatsangehörige Herr x, geb. am x, der zwar ausgebildeter Hochschulabsolvent für Mathematik und Physik ist, sich aber auf Arbeitssuche befand und einen Schafschurkurs absolviert hatte. Herr x, der selbst kein Deutsch spricht, setzte sich daraufhin zunächst mit einer über Herrn x eingesetzten tschechischen Kontaktperson in Verbindung, in späterer Folge auch mit dem Bw, mit dem er sich auf Englisch unterhielt. Am 23. November 2009 musste Herr x vor dem Bw und Herrn x als Eignungstest Probeschuren an Schafen durchführen.

In einem persönlich an den Landwirt Herrn x, adressierten Schreiben mit dem Briefkopf

"DR. MED. VET.

Veterinärmedizin – Herdenmanagement – Betriebsconsulting

Tierärztliche Hausapotheke

Telefon: +43 (0) x

Mobil: +43 (0) x

Email: x

Web: x

ATU: x"

wurde Herrn x für das Frühjahr 2010 eine "Schafservice – Scheraktion" angeboten und darauf hingewiesen, dass das Team aufgrund der Nachfrage größer und schlagkräftiger geworden ist, sodass noch flexibler und zeitgerechter Terminwünsche erfüllt werden können. Fragen zum Thema, der persönlichen Schurtermin und Preisauskünfte könnten unter der Tel. Nr. x abgeklärt werden.

Das Schreiben weist die Unterschriften und Bezeichnungen x (Schafscherer), x (Schafscherer), x (Organisation) sowie x (Tierarzt) auf.

Wie im Werbeschreiben angekündigt wurde die organisatorische Abwicklung, nämlich die Termin- und Preisvereinbarung mit den Schafzüchtern, vom Vater des Bw durchgeführt. Er übermittelte Herrn x per E-Mail eine Adressenliste, aus der hervorging, zu welchem Zeitpunkt sich Herr x bei welchem Landwirt zur Schafschur einzufinden hatte und welche Entlohnungssätze vereinbart waren. Herr x fuhr zu den vereinbarten Terminen zu den in der Liste angeführten Adressen und führte zu den ihm vorgegebenen Entlohnungssätzen die Schafschuren durch. Eine Rechnung wurde nicht ausgestellt, die Landwirte bezahlten Herrn x direkt den vereinbarten Tarif, der davon einen Betrag von 40 Cent pro Schaf in der Regel bei seiner Heimreise in Tschechien an Herrn x ablieferte.

Herr x verwendete für die Schafschuren eigenes Werkzeug und fuhr mit dem eigenen PKW zu den Terminen. Er selbst bemühte sich nicht um eigene Kunden, sondern arbeitete die ihm übermittelten Terminlisten ab. Auch der Text des an die Landwirte gerichteten Werbeschreibens war Herrn x unbekannt. Haftungsvereinbarungen wurden keine getroffen.

Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz wurde Herr x am 7. Mai 2010 am Bauernhof der Familie x in x, beim Schafscheren angetroffen. Eine Anmeldung des Herrn x beim zuständigen Sozialversicherungsträger lag nicht vor.

5.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

Der als Zeuge einvernommene tschechische Staatsangehörige Herr x schilderte in der Berufungsverhandlung vom 19. September 2012 nachvollziehbar das Zustandekommen seiner Tätigkeit sowie den Abwicklungsmodus. Insgesamt machte der Zeuge bei seiner Aussage einen ausgesprochen zuverlässigen und glaubwürdigen Eindruck. Für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates liegen keine Gründe vor die geeignete wären, die Glaubwürdigkeit des Zeugen ernstlich in Zweifel zu ziehen. Aus seiner Aussage geht hervor, dass er sowohl hinsichtlich der vereinbarten Termine als auch hinsichtlich des jeweiligen Entgelts für die Schafschur keine selbstständigen Entscheidungen treffen konnte (vgl. Tonbandprotokoll vom 19. September 2012, Seite 2: "Ich bin dann zu den vereinbarten Terminen hingefahren und habe die Schafe dort geschert zu den zwischen den Bauern und Herrn x vereinbarten Entlohnungssätzen."). Der Zeuge gab auch an, dass er vor Aufnahme seiner Tätigkeit dem Bw seine Fertigkeiten vorführen musste (vgl. TBP vom 19. September 2012, Seite 3: "Bei diesem Termin am 23. November 2009, wo ich erstmals geschert habe, war auch Herr x anwesend. Bei diesem Termin handelte es sich mehr oder weniger um eine Prüfung, ob ich geeignet bin."). Der Zeuge schilderte zudem glaubwürdig, dass er selbst keinerlei Werbemaßnahmen setzte und in keiner Weise – entgegen dem Vorbringen des Bw – von sich aus Kontakt mit möglichen Kunden aufnahm.

Der Bw bringt in seiner Stellungnahme vom 14. Juli 2010 gegenüber der Erstbehörde vor, dass die Schafschuren ursprünglich von ihm selbst durchgeführt wurden, ihm dies aber aus zeitlichen Gründen nicht mehr möglich war, woraus sich die "gemeinsame Idee" entwickelte, mit einem anderen Schafscherer gegenständliches Service anzubieten. In dieser Stellungnahme gibt der Bw zudem an, dass Herr x die von den Kunden übergebenen Entgelte selbst einbehielt. Dieses Vorbringen wird durch die Aussage des Herrn x in der Berufungsverhandlung glaubwürdig widerlegt. Während der Bw im Verfahren vor der Erstbehörde somit zunächst noch inhaltliche Informationen zur Tätigkeit des Herrn x anführte, gab er bei seiner Einvernahme in der Berufungsverhandlung vom 4. Oktober 2012 an, keinerlei Kenntnisse über die Abwicklung aufzuweisen. Diese Aussage ist im Hinblick auf die Umsetzung einer "gemeinsamen Idee" jedoch nicht glaubwürdig und auch nicht nachvollziehbar. In der Gesamtsicht kann daher dem Vorbringen, der Bw habe mit der Schafscheraktion nichts zu tun gehabt, schon aus diesem Grund kein Glaube geschenkt werden. Dies wird auch durch die Tatsache unterstrichen, dass das bei der Kontrolle von Frau x vorgelegte Werbeschreiben nicht nur den Briefkopf des Bw trägt, sondern auch dessen Unterschrift. Ergänzend dazu ist im Rahmen der Beweiswürdigung der Umstand zu beurteilen, dass der Bw der Erstbehörde ein Schreiben vorlegte, in dem sich Herr x ausdrücklich beim Bw für die Vermittlung der Kontakte zu den Landwirten bedankte. Dass der Text dieses Schreibens vom 13. Mai 2010 – wie vom Zeugen x in der mündlichen Berufungsverhandlung angegeben – nicht von diesem selbst stammte, sondern nur zur Entlastung dienen sollte und darin die Abwicklung der Schafschuren entgegen den tatsächlichen Gegebenheiten wiedergegeben wurde, ist ebenfalls im Rahmen der Beweiswürdigung als Bemühung des Bw zu werten, die Behörde über die tatsächlichen Gegebenheiten falsch zu informieren. Durch die Vorlage einer solchen Unterlage gegenüber der Behörde gesteht der Bw zudem gegenüber der Erstbehörde seine eigene Beteiligung an der Schafscheraktion ein, wogegen von ihm in der Berufungsverhandlung jegliche Beteiligung kategorisch bestrittenen wurde, was ebenfalls gegen seine Glaubwürdigkeit spricht.

Im Hinblick auf diese widersprüchliche Verantwortung des Bw über seine Rolle beim Einsatz der tschechischen Staatsangehörigen als Schafscherer, das bei der Kontrolle vorgelegte, vom Bw unterfertigte und auf seinem Briefpapier verfasste Werbeschreiben, die "Sachlichkeitsprüfung" durch den Bw sowie das im Verfahren vorgelegte "Dankschreiben" des x an den Bw geht der Unabhängige Verwaltungssenat daher davon aus, dass der Bw, der nach außen für die Aktion in Erscheinung trat, auch als Arbeitgeber des tschechischen Staatsangehörigen zu beurteilen ist, zumal er mit seinem Namen, seiner Kontaktadresse, seiner ATU-Nummer sowie seiner Unterschrift am gegenständlichen Flugblatt an die Familie x aufscheint. Das erkennende Mitglied schenkt der Aussage des Bw, er habe nur das Briefpapier zur Verfügung gestellt und selbst mit dieser Angelegenheit nichts zu tun gehabt, keinen Glauben, sondern sieht dies als reine Schutzbehauptung an, zumal auch die Unterschrift des Bw auf diesem Schreiben aufscheint. Auch die Aussage des Bw, er habe sich rein zufällig bei seinem Vater aufgehalten, als Herr x seine Fertigkeiten als Schafscherer vorführte, ist für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates unglaubwürdig und als Schutzbehauptung zu werten. Der Bw verhielt sich im Berufungsverfahren insgesamt wenig kooperativ und zeigte bei seiner Einvernahme kein Interesse an einer Mitwirkung zur Aufklärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes. Nachdem er bereits im Verfahren vor der Erstbehörde ein Schreiben vorgelegt hat, dessen Inhalt nicht den wahren Gegebenheiten entsprach, konnte er daher auch in der mündlichen Berufungsverhandlung den Eindruck nicht entkräften, dass von ihm im gegenständlichen Verfahren falsche und irreführende Angaben über den tatsächlichen Sachverhalt gemacht wurden.

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

6.1. Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonderes die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs.2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer, den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs.3 ASVG).

Gemäß § 539a Abs.2 ASVG können durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

6.2. Wenn sich der Bw darauf beruft, der Ausländer habe seine Tätigkeit in Erfüllung eines Werkvertrages verrichtet, so sei er daran erinnert, dass ein Werkvertrag nach ständiger Rechtsprechung vorliegt, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Im gegenständlichen Verfahren sprechen insbesondere folgende Umstände gegen das Vorliegen eines echten Werkvertrages:

- der tschechische Staatsangehörige wurde über das tschechische Arbeitsamt auf die Tätigkeit aufmerksam gemacht;

- er selbst trat nicht werbend am Markt auf;

- ihm wurden vereinbarte Zeiten vorgegeben, bei denen er sich bei den Landwirten einzufinden hatte;

- er konnte die Preise nicht selbst festlegen, sondern wurden ihm diese vorgegeben;

- er musste seine Fertigkeit als Schafscherer dem Bw vor Aufnahme der Tätigkeit vorführen.

Im Hinblick auf diese Sachverhaltsmerkmale tritt der Umstand, dass der tschechische Staatsangehörige eigenes Werkzeug verwendete und selbst mit seinem Pkw zu den Landwirten gefahren ist, in den Hintergrund.

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 2 Abs. 4 erster Satz ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt ist. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. VwGH vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).

Für den Unabhängigen Verwaltungssenat steht anhand der Beurteilung der Tätigkeit anhand der im § 2 Abs.4 ASVG festgelegten Prämisse daher fest, dass vom ausländischen Staatsangehörigen x Arbeitsleistungen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zum Bw erbracht wurden. Im Rahmen der Beweiswürdigung gelangt das erkennende Mitglied zur Auffassung, dass diese Arbeitsleistungen – auch wenn deren Abwicklung über den Vater des Bw organisiert wurde - dem Bw, der auch gegenüber den Kunden nach außen in Erscheinung trat, als Arbeitgeber zuzurechnen sind. Da eine Anmeldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger des in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit beschäftigten tschechischen Staatsangehörigen durch den Bw nicht vorlag, ist der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.

6.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung ist bekannt, dass ein Dienstgeber gehalten ist, seine Dienstnehmer beim zuständigen Sozialversicherungsträger anzumelden. Im gegenständlichen Fall liegt ein Ungehorsamsdelikt im Sinn des § 5 Abs.1 VStG vor, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters. Eine Widerlegung dieser Vermutung ist dem Bw nicht gelungen und hätte der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit vermieden werden können.

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

7. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Zur Strafbemessung ist anzuführen, dass die belangte Behörde die gesetzliche Mindeststrafe verhängt hat. Als Milderungsgrund sind neben der verwaltungsstrafbehördlichen Unbescholtenheit des Bw auch die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens zu werten. Eine weitere Herabsetzung der von der Erstbehörde verhängten Strafe erscheint jedoch im Hinblick auf die vorliegenden Tatumstände und das Verschulden des Bw nicht gerechtfertigt. Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwerungsgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhalts an und ist danach zu beurteilen (vgl. u.a. VwGH vom 27. Februar 1992, Zl. 92/02/0095). Der Bw hat sich im Verfahren nicht kooperativ gezeigt und kommt ihm auch ein reumütiges Geständnis nicht zugute. Im Hinblick auf den gezielten Einsatz des tschechischen Staatsangehörigen liegen die Voraussetzungen für eine weitere Herabsetzung der von der Erstbehörde verhängten Strafe nicht vor. Die Tat blieb auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre, zumal eine Verletzung der Verpflichtung, einen Dienstnehmer zur Pflichtversicherung anzumelden, nicht nur einen volkswirtschaftlichen Schaden nach sich zieht, sondern auch Rechtsgüter beeinträchtigt, die dem einzelnen Dienstnehmer zuzuordnen sind, da er für die Dauer seiner Tätigkeit ohne Anmeldung zur Sozialversicherung des Versicherungsschutzes verlustig geht. Durch das ausdrückliche Suchen von Arbeitskräften in Tschechien und den wiederholten Einsatz des Ausländers im Rahmen der vom Bw angepriesenen Schafscheraktion kann zudem nicht von geringfügigem Verschulden und unbedeutenden Folgen der Tat ausgegangen werden.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

8. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 14.03.2013, Zl.: 2012/08/0306-6