VwSen-167431/5/Bi/CG

Linz, 18.02.2013

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des x, x, x, vom 3. Dezember 2012 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshaupt­mannes von Eferding vom 20. November 2012, VerkR96-1116-2012-Ho, wegen Übertretung des KFG 1967, zu Recht erkannt:

 

     Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich ohne Vorschreibung von Verfahrenskostenbeiträgen eingestellt.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 45 Abs.1 Z3 und 66 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 45 Abs.4 2.Satz iVm 134 Abs.1 KFG 1967 eine Geldstrafe von 110 Euro (67 Stunden EFS) verhängt, weil er am 23. April 2012, 15.20 Uhr, im OG E., x von der x-Kreuzung kommend in Richtung zur Bx fahrend den nicht zum Verkehr zugelassenen Pkw Mercedes, der mit dem Probefahrtkennzeichen x versehen gewesen sei, verwendet habe, obwohl Probefahrtkennzeichen nur bei Probefahrten im Sinne des § 45 Abs.1 KFG verwendet werden dürfen. Eine Probefahrt nach den im § 45 Abs.1 KFG normierten Merkmalen habe er nicht nachweisen bzw glaubhaft machen können/wollen.   

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 11 Euro auferlegt.

 

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Die Anberaumung einer – auch nicht beantragten – öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erübrigte sich (§ 51e Abs.2 Z1 VStG).  

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, der Polizist habe nach eigener Aussage nur den Verdacht gehabt, es handle sich nicht um eine Probefahrt. Seine Kfz-Beschreibung "x" sei außerdem "sehr bedenklich", zumal keine Fahrgestellnummer, keine Farbe und kein Modell angeführt sei. Er habe den Beweis der Probefahrt: Der Pkw sei während der Kontrolle nach ca 5 Minuten abgestorben. Er sei direkt von der MB-Werkstätte zum ÖAMTC Eferding gefahren, da das aktuelle MB Diagnosegerät nicht mehr kompatibel zum 19 Jahre alten Auto gewesen sei und der ÖAMTC über ein universelles Gerät verfüge. Auch sein Sohn sei zu Rate gezogen worden und Zeuge des Fahrzeugausfalls. Das Fahrzeug sei immer noch defekt und sterbe ab. Er habe eine Probefahrt gemacht und sei deshalb nicht zu bestrafen.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz.

Daraus geht hervor, dass der Bw vom Meldungsleger GI J. M. (Ml), PI E., am Montag, dem 23. April 2012, um 15.20 Uhr auf Höhe des Hauses x in Eferding als Lenker eines Pkw mit Probefahrtkenn­zeichen x angehalten und kontrolliert wurde. Da der Bw sich laut Anzeige beharrlich geweigert habe, eine Bescheinigung über Ziel und Zweck der Fahrt vorzuzeigen und überhaupt Angaben zur Fahrt zu machen, sondern sich nur negativ zur Anhaltung überhaupt geäussert habe, sei er angezeigt worden.

 

Laut Eintragungen in der Zulassungsevidenz ist das Probefahrtkennzeichen x auf Herrn N. G. H., x, x, aufgrund eines Handels- und Handelsagentengewerbes ("x") zugeteilt. Der Gewerbestandort liegt außerhalb des Ortsgebietes.

Der Ml gab am 19. Oktober 2012 zeugenschaftlich vernommen an, der Bw habe ihm auf sein Verlangen Führerschein und Probefahrtschein übergeben, aber keine Bescheinigung über Ziel und Zweck der Fahrt. Er habe äußerst ungehalten reagiert, sich beschwert, dass er nur in Eferding angehalten werde, ihn könne nur die Finanz strafen, nicht die Polizei; er mache keine Angaben. Die Anzeige sei deshalb erfolgt, weil der Bw eine Probefahrt nicht glaubhaft gemacht habe. Das mittlerweile der Erstinstanz vorgelegte "Zusatzblatt zum Probefahrtschein" der Fa N. H., das ihm bei der Einvernahme gezeigt wurde, habe er noch nie gesehen, das sei bei der Amtshandlung nicht vorgelegt worden.

 

In diesem "Zusatzblatt zum Probefahrtschein nach Art.35 des Wiener Überein­kommens über den Straßenverkehr – Bescheinigung nach § 45 Abs.6 KFG", das zwar den Firmenstempel, aber kein Datum aufweist, sind die Daten des Lenkers ausgefüllt und eine Strecke von "V. A. St. M. retour" für "23.4." in der Zeit "08 -18 h", aber als Zweck der Probefahrt nur "Probefahrt" angeführt.

Dass dieses "Beiblatt" am 23. April 2012 bei der Kontrolle auch schon in dieser Form existiert hat, ist nicht erwiesen. Seitens der "Fa. x" wurde diese Behauptung auch gar nicht explizit aufgestellt.

 

Der Bw hat sich dahingehend verantwortet, der Polizist habe ihn nach dem Fahrtenbuch gefragt, das er aber nicht mitführen müsse – dieses müsse nur 3 Jahre für die Finanz hinterlegt sein und könne ihn nur diese strafen, nicht die Polizei. Führerschein und Probefahrtschein samt Zusatzblatt, das der Beamte nicht gekannt habe, habe er ausgehändigt. Er verstehe nicht, warum der Beamte das abstreite, und der 2. anwesende Polizist habe zwar alles gesehen, sage aber nichts dazu. Er brauche das Zusatzblatt auch nur an Sonn- und Feiertagen, weil der Firmensitz außerhalb des Ortsgebietes sei, der 23. April 2012 sei ein Montag gewesen. Er habe dem Polizisten die Probefahrt erklärt. Das Auto sei dauernd abgestorben, auch während der Kontrolle. Der Polizist habe ihn für die Kontrolle von der rechten Seite "herausgepickt" und er habe die Straße nach links überqueren müssen. Er denke, der Beamte sei in seiner Ehre gekränkt gewesen und habe daher einen Weg gesucht ihn zu bestrafen. Er habe nichts falsch gemacht, sei wegen eines Staus nur 10 km/h gefahren und habe mit dem Zusatzblatt sogar zu viel dabei gehabt.

 

Der 2. Beamte RI O., PI E., gab am 14. November 2012 vor der Erstinstanz als Zeuge an, sein Kollege habe vom Standort auf dem Parkplatz vor der FF E. aus ein von der x-Kreuzung kommendes Fahrzeug mit blauen Kennzeichen angehalten und kontrolliert. Er habe inzwischen den Verkehr beobachtet und könne sich nur mehr erinnern, dass der Lenker ziemlich aufbrausend gewesen sei und ihnen unterstellt habe, sie hätten es auf ihn abgesehen. Er habe das Gespräch brockenweise mitbekommen; der Lenker habe gesagt, er brauche ein "Zusatzblatt" nicht mitzuführen und lasse es auf eine Anzeige ankommen. Was dieser Lenker seinem Kollegen ausgehändigt habe, habe er nicht gesehen.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen: Gemäß § 45 Abs.1 KFG 1967 dürfen Probefahrten mit nicht zum Verkehr zugelassenen Kraftfahrzeugen oder Anhängern oder Fahrgestellen solcher Fahr­zeuge auf Straßen mit öffentlichem Verkehr nur mit Bewilligung der Behörde durchgeführt werden, in deren örtlichem Wirkungsbereich der Ort liegt, von dem aus der Antragsteller hauptsächlich über die Verwendung der Probefahrt­kennzeichen verfügt. Probefahrten sind Fahrten zur Feststellung der Gebrauchs­fähigkeit oder der Leistungsfähigkeit von Fahrzeugen oder ihrer Teile oder Ausrüstungsgegenstände oder Fahrten, um Fahrzeuge vorzuführen.

Gemäß Abs.4 dieser Bestimmung ist bei Erteilung der im Abs.1 angeführten Bewilligung auch auszusprechen, welche Kennzeichen bei den Probefahrten zu führen sind. Diese Kennzeichen sind Probefahrtkennzeichen (§ 48 Abs. 3) und dürfen nur bei Probefahrten geführt werden. Über die Erteilung der im Abs.1 angeführten Bewilligung ist dem Antragsteller eine Bescheinigung, der Probe­fahrtschein, auszustellen.

Gemäß Abs.6 hat der Besitzer einer Bewilligung zur Durchführung von Probe­fahrten über die Verwendung der mit dieser Bewilligung zugewiesenen Probe­fahrtkennzeichen einen Nachweis zu führen und darin vor jeder Fahrt den Namen des Lenkers und das Datum des Tages sowie die Marke, die Type und die Fahrgestellnummer des Fahrzeuges, sofern dieses zugelassen ist, jedoch nur sein Kennzeichen einzutragen. Der Nachweis ist drei Jahre gerechnet vom Tag der letzten Eintragung aufzubewahren und der Behörde auf Verlangen zur Einsicht­nahme vorzulegen. Für Probefahrten auf Freilandstraßen (§ 2 Abs. 1 Z 16 der StVO 1960) und für Probefahrten an Sonn- und Feiertagen hat der Besitzer der Bewilligung für den Lenker eine Bescheinigung über das Ziel und den Zweck der Probefahrt auszustellen (§ 102 Abs.5 lit.c); diese Bescheinigung unterliegt keiner Stempelgebühr. Bei Betrieben, die außerhalb des Orts­gebietes (§ 2 Abs.1 Z15 StVO) liegen, muss diese Bescheini­­gung nur für Probefahrten an Sonn- und Feiertagen ausgestellt werden. In den Fällen des Abs.1 Z4 – Überlassung eines Fahrzeuges bis 3.500 kg hzGG an einen Kaufinteressenten – hat der Besitzer der Bewilligung für den Lenker eine Bescheinigung über die Probefahrt auszustellen, aus der jedenfalls der Zeitpunkt des Beginnes und des Endes der Probefahrt ersichtlich sind.

 

Gemäß § 102 Abs.5 lit.c KFG 1967 hat der Lenker auf Fahrten mitzuführen und den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes oder der Straßenaufsicht auf Verlangen zur Überprüfung auszuhändigen: bei Probefahrten den Probefahrt­schein (§ 45 Abs.4) und auf Freilandstraßen (§ 2 Abs.1 Z16 StVO 1960) und an Sonn- und Feiertagen die Bescheinigung über das Ziel und den Zweck der Probefahrt (§ 45 Abs.6), bei Betrieben, die außerhalb des Ortsgebietes (§ 2 Abs.1 Z15 StVO) liegen, muss diese Bescheinigung nur an Sonn- und Feiertagen mitgeführt werden, bei Probefahrten gemäß § 45 Abs.1 Z4 die Bescheinigung über die Probefahrt, aus der der Zeitpunkt des Beginnes und des Endes der Probefahrt ersichtlich sind.

 

Da der Betrieb des Inhabers der Probefahrtbewilligung außerhalb eines Ortsge­bietes gelegen ist,  hatte der Bw als Lenker die Bescheinigung bei der Kontrolle am Montag nicht mitzuführen – daher wurde auch der in der Strafverfügung noch enthaltene Punkt 2 (Vorwurf einer Übertretung gemäß § 102 Ab.5 lit.c KFG) eingestellt.

Mitzuführen und auszuhändigen hatte der Bw den Probefahrtschein gemäß § 45 Abs.4 KFG – das ist laut Ml geschehen.

 

Zur eigentlichen Tatanlastung gemäß § 45 Abs.4 2.Satz KFG ("Diese Kennzeichen sind Probefahrtkennzeichen (§ 48 Abs. 3) und dürfen nur bei Probefahrten geführt werden.") mit der Konkretisierung, der Bw habe eine Probefahrt nicht nachweisen bzw glaubhaft machen können/wollen, trägt der Probefahrtschein nichts bei. Wenn der Bw – überhaupt erstmals im Verfahren am 9. November 2012 – anführt, der Pkw sei nach ca 5 Minuten abgestorben, ist auf seine eigenen Aussagen zu verweisen, er habe auf die andere Straßen­seite zum Standort der beiden Beamten kommen müssen. Dabei hat er den Motor vermutlich abgestellt, sodass ein "Absterben nach 5 Minuten", noch dazu bei einem behaupteten Stau auf der sich zwischen dem Ml und dem Pkw befindlichen x Straße, nicht festgestellt werden kann. Abgesehen davon kann ein während der Amtshandlung einmaliges Absterben des Motors mehrere Ursachen haben, die als Glaubhaftmachung für  das Vorliegen einer Probefahrt nicht geeignet sind. Die Behauptung des Bw in der Stellungnahme vom 9. November 2012, er habe den Beamten "die Probefahrt erklärt", hat der Ml glaubhaft abgestritten. Dazu ergibt sich auch aus dem nun vorgelegten Beiblatt nichts, weil die Begründung der Probefahrt mit "Probefahrt" wohl keines Kommentars bedarf. An diesem Beiblatt ist auffällig, dass es nur den Firmenstempel "N. H." aufweist, aber weder dessen Unterschrift noch ein Datum.

Für den Unabhängigen Verwaltungssenat ist daher nicht auszuschließen, dass dieses Beiblatt vom Inhaber der Probefahrtbewilligung blanko abgestempelt und (wann auch immer) vom Bw ausgefüllt und unterschrieben wurde.

 

Gemäß § 97 Abs.5 StVO sind die Organe der Straßenaufsicht berechtigt, durch deutlich sichtbare oder hörbare Zeichen Fahrzeuglenker zwecks Lenker- oder Fahrzeug­kontrolle, zwecks anderer, den Fahrzeuglenker oder eine beförderte Person betreffende Amtshandlungen oder zwecks Durchführung von Verkehrs­erhebungen (wie Verkehrszählungen und dergleichen) zum Anhalten aufzu­fordern. Der Fahrzeuglenker hat der Aufforderung Folge zu leisten.

Damit steht es jedem Straßenaufsichtsorgan frei, jeden Lenker eines Fahrzeuges zu jedem Zeitpunkt anzuhalten und einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle zu unterziehen, speziell dann, wenn der Lenker aufgrund eines besonderen Umstandes spezielle Vorschriften einzuhalten hat. Dass bei einem Fahrzeug, das Probefahrtkennzeichen montiert hat, solche speziellen Vorschriften einzuhalten sind, müsste auch dem Bw klar sein, sodass seine pauschal gegen die Amtshandlung und den Ml gerichteten Argumente jeder sachlichen Grundlage entbehren. Ebenso liegt auf der Hand, dass ein Straßenaufsichtsorgen beim Führen eines Probefahrtkennzeichens nach dem Ziel und vor allem dem Zweck der Fahrt fragt – und selbstverständlich eine einigermaßen glaubwürdige Antwort erwarten darf. Der Bw hat sich bei der Anhaltung – wie auch im erstinstanzlichen Verfahren – offensichtlich dazu hinreißen lassen, deren Anlass samt dem Ml in unangemessener Weise zu kritisieren, speziell seine Reaktion auf die wohl berechtigte Frage nach dem Zweck der laut Kennzeichen als "Probefahrt" deklarierten Fahrt war nicht überzeugend. Er übersieht offenbar, dass es im ggst Verfahren nicht darum geht, irgendwelche Zettel vorzuweisen, sondern um die Grundlage für die Qualifizierung als "Probefahrt". Hinterher ein "Beiblatt" selbst auszufüllen mit der Angabe "Zweck der Probefahrt - Probefahrt", lässt erhebliche Zweifel an der Einstellung des Bw zu für ihn geltenden Gesetzesbestimmungen  aufkommen. Selbst wenn dieses Beiblatt bei der Amtshandlung schon existiert haben sollte, war es diesbezüglich jedenfalls unzureichend.

 

Laut der nun vom Bw initiierten Bestätigung der Mercedes-Benz T. vom 1. Februar 2013 ist er am 23. April 2012 mit "seinem Mercedes-Benz SL-Klasse (x), Kz x, von 14.30 bis 15.00 Uhr bei uns im Haus gewesen, weil das Fahrzeug während der Fahrt sehr oft abgestorben ist"; da sich nach 5minütiger Fehlersuche mit dem dortigen Diagnosegerät ergeben habe, dass eine längere Fehlersuche mit einem älteren Diagnosegerät nötig wäre und das notwendige ältere Diagnose­gerät nicht zur Verfügung gestanden bzw defekt gewesen sei, sei er weggefahren. Für den Kurztest sei ihm nichts verrechnet worden, weil er früher beim Unter­nehmen beschäftigt und der Aufwand sehr gering gewesen sei.

 

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates handelt es sich bei dieser "Bestätigung" um eine Gefällig­keit, die zum einen (fast) genau die nunmehrige Verantwortung des Bw – erstmals in der Berufung vom 3. Dezember 2012 wurde eine Fahrtstrecke von der Fachwerkstätte zum ÖAMTC angegeben – wiedergibt und zum anderen keine objektiven Beweise eröffnet. Aus welchen Gründen bei der Fachwerkstätte am 1. Februar 2013 noch in Erinnerung sein sollte, dass der Bw am 23. April 2012, also immerhin neun Monate zuvor, von 14.30 bis 15.00 Uhr dort wegen eines erfolglosen "fünf­minütigen Anhängens" an ein laut Bw "nicht kompatibles" Diagnosegerät gewesen sein soll, wenn keine Rechnung oder sonstige Aufzeichnungen vorhanden sind, ist nicht nachvoll­ziehbar. Der Unabhängige Verwaltungs­senat gelangt im Rahmen der freien Beweiswürdigung zur Überzeugung, dass hier bloß dem Drängen des Bw nachgegeben wurde – dies auch deshalb, weil der Bw im Rahmen des Telefon­gesprächs mit dem erkennenden Mitglied am 29. Jänner 2013 noch in Aussicht gestellt hat, er werde den Namen und die Anschrift des damaligen ÖAMTC-Mitarbeiters, der seine Aussage bestätigen könne, mitteilen. Ein solcher fand sich offenbar nicht.

 

Damit ist es dem Bw nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass es sich bei seiner Fahrt am 23. April 2012, 15.20 Uhr, in E. um eine "Probefahrt" gehandelt hat, sodass nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungs­senates auch nicht vom Vorliegen einer "Probefahrt" im Sinne des § 45 Abs.4 2. Satz KFG als Grundlage für das Führen der Probefahrtkennzeichen auszugehen war.

 

Allerdings war der Berufung deshalb Folge zu geben, weil dem Bw ein Tatvorwurf im Hinblick auf § 45 Abs.4 2.Satz KFG gemacht wurde, der sich dem Wortlaut nach nicht explizit an den Lenker richtet. § 102 Abs.1 KFG – gemäß dieser Bestimmung darf ein Kraftfahrzeuglenker ein Kraftfahrzeug erst in Betrieb nehmen, wenn er sich, soweit dies zumutbar ist, davon überzeugt hat, dass das von ihm zu lenkende Kraftfahrzeug und ein mit diesem zu ziehender Anhänger sowie deren Beladung den hiefür in Betracht kommenden Vorschriften entsprechen – sieht eine "Zumutbarkeitsklausel" vor, die dem Bw nicht als Tatbestandsmerkmal gemäß § 44a Z1 VStG innerhalb der Verfolgungs­verjährungsfrist zur Last gelegt wurde. Damit war ohne Vorschreibung von Verfahrenskostenbeiträgen spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese ist - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt einzubringen. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220

Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bissenberger

 

 

Beschlagwortung:

§§ 45 Abs.4 2. Satz iVm 134 Abs.1 KFG richtet sich nicht an den Lenker, dazu wäre eine Anlastung iVm § 102 Abs.1 KFG erforderlich gewesen à Einstellung