Linz, 20.03.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Markus Kitzberger über die Berufungen 1.) der X, X, X, sowie 2.) X Unterhaltungselektronik GmbH & Co KG, X, X, beide vertreten durch X, Rechtsanwälte GmbH, X, X, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz (nunmehr: Landespolizeidirektion Oberösterreich) vom 12.07.2012, AZ: S-27409/12-2, wegen Beschlagnahmen nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:
I. Die Berufung der Erstberufungswerberin wird mangels Parteistel- lung als unzulässig zurückgewiesen.
II. Die Berufung der Zweitberufungswerberin wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Am 25.04.2012 erfolgte im Rahmen einer Kontrolle des Lokals "X " bzw. "X", X, X, durch Organe der Finanzverwaltung die vorläufige Beschlagnahme (u.a.) von zwei Glücksspielgeräte mit der Bezeichnung "X" und den Seriennummern GE0053167 und GE0053173.
1.2. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz (nunmehr: Landespolizeidirektion Oberösterreich) vom 12.07.2012, AZ: S-27409/12-2, wurde die Beschlagnahme dieser Geräte gemäß § 53 Abs.1 Z1 lit.a Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, idF BGBl. I Nr. 50/2012, dem Betreiber des kontrollierten Lokals und somit dem Inhaber der Geräte, Herrn X, gegenüber zu Handen seines Rechtsanwaltes angeordnet.
Dieser Bescheid erwuchs in Rechtskraft.
1.3. Mit (nicht identischem) Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz (nunmehr: Landespolizeidirektion Oberösterreich) vom 08.08.2012, AZ: S-27409/12-B, wurde die Beschlagnahme ebendieser Geräte der Geräteeigentümerin, der X (im Folgenden: ZweitBw), gegenüber zu Handen ihres Rechtsanwaltes angeordnet.
Dieser Bescheid wurde im Rechtsmittelverfahren vom Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (im Folgenden: UVS OÖ.) ersatzlos behoben. Eine Beschwerde an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts wurde nicht erhoben.
1.4. Mit Schreiben der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 30.01.2013, zugestellt am 11.02.2013, AZ: S-27418/12-2, wurde die verantwortliche Beauftragte der ZweitBw, Frau X (im Folgenden: ErstBw), mit dem Vorwurf konfrontiert, Übertretungen nach dem GSpG begangen zu haben, und zur Rechtfertigung aufgefordert.
Im Zuge dieser Aufforderung zur Rechtfertigung wurde auch eine Ausfertigung des obzitierten Bescheides vom 12.07.2012, AZ: S-27409/12-2, übermittelt. In diesem Bescheid wurde wie folgt abgesprochen:
"BESCHLAGNAHMEBESCHEID
Über die am 25.04.2012 zwischen 18.40 und 19.15 Uhr in X, X, im Lokal X von Organen des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von vier Glücksspielgeräten ergeht von der Bundespolizeidirektion Linz als gemäß § 50 Abs.1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz folgender
Spruch:
Gemäß § 53 Abs.1 Z1 lit.a Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBI. I Nr. 50/2012, wird von der Bundespolizeidirektion Linz zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten vier Glücksspielgeräte mit den Gerätebezeichnungen: 1) „Golden Island Casino", Seriennummer: GE0053167, 2) „Golden Island Casino", Seriennummer: GE0053173, 3) „Musicbox", Seriennummer: 5134 und 4) „Roulette" (ohne Seriennummer) sowie ein Schlüsselbund ohne Anhänger mit einem blauen Steckschlüssel, Schlüsselnr: 2229 als weiterer Eingriffsgegenstand angeordnet.
Begründung
Gemäß § 53 Abs.1 Glücksspielgesetz kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technische Hilfsmittel anordnen und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn
1. der Verdacht besteht, dass
a) mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 Glücksspielgesetz verstoßen wird oder
b) durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs.1 Z7 verstoßen wird oder
2. fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Z1 lit.a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 verstoßen wird oder
3. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs.1 Z7 verstoßen wird.
Gemäß § 53 Abs.2 Glücksspielgesetz können die Organe der öffentlichen Aufsicht die in Abs.1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs.1 Glücksspielgesetz nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20. Juli 2011, ZI. 2011/17/0097, bereits ausgesprochen, dass die Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz auch dann zulässig ist, wenn eine Strafbarkeit nach § 168 StGB vorliegen sollte. Es ist daher nicht entscheidungswesentlich, ob im Beschwerdefall das Tatbild des § 168 StGB verwirklicht wurde.
Nach der Judikatur des VwGH ergibt sich aus § 53 Abs.3 GSpG, dass der Beschlagnahmebescheid jedenfalls einer der genannten Personen, also dem Eigentümer, dem Veranstalter oder dem Inhaber zuzustellen ist, wobei das Gesetz offen lässt, ob der Bescheid im Falle, dass diese Personen nicht identisch sind, aber alle der Behörde bekannt sind, jeder dieser Personen zuzustellen ist (VwGH 24.6.1997, 94/17/0388).
Weiters genügt nach der Rechtsprechung des VwGH (2009/17/0202 v. 10.5.2010) für die Beschlagnahme gemäß § 52 Abs.1 Z1 und Abs.2 GSpG in Verbindung mit § 53 Abs.1 Z1 lit.a GSpG, dass der hinreichend substanziierte Verdacht besteht, dass mit den gegenständlichen Geräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, und entgegen den Vorschriften des Glücksspielgesetzes Glücksspiele zur Teilnahme vom Inland aus unternehmerisch zugänglich gemacht wurden (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 26. Jänner 2009, ZI. 2005/17/0223, und 2008/17/0009). Diese Voraussetzung ist im Beschwerdefall erfüllt, ohne dass es darauf ankommt, ob ein Glücksspielapparat im Sinne des § 2 Abs.2 GSpG, oder aber "sonstige Eingriffsgegenstände" im Sinne des § 53 Abs.1 Z1 lit.a GSpG vorliegen. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach dem Gesetz vorgesehen.
Gemäß § 1 Abs.1 Glücksspielgesetz ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.
Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 25.04.2012, um 18.25 Uhr in X, X, im Lokal X, durchgeführten Kontrolle wurden vier Geräte mit den im Spruch angeführten Gehäusebezeichnungen betriebsbereit und voll funktionsfähig vorgefunden. Mit den Geräten 1) und 2) wurden zumindest seit dem 11.06.2010 Spiele in Form von Walzenspielen, mit dem Gerät 3) wurden zumindest seit dem 11.06.2010 Spiele in Form eines elektronischen Glücksrades und mit dem Gerät 4) wurden zumindest seit dem 25.03.2012 Spiel in Form eines elektronischen Glücksrades durchgeführt.
Für die virtuellen Walzenspiele konnte folgender Spielablauf festgestellt werden: Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung kann ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht.
Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder Verlustes des getätigten Einsatzes fest.
Für die elektronischen Glücksräder konnte folgender Spielablauf festgestellt werden: Nach Eingabe von Banknoten, beim Testspiel in Höhe von EUR 30,-- wurde entsprechend dem gewählten Vervielfachungsfaktor, nämlich 1, 2 oder 4 ein Betrag in Form von Euro-Münzen in der Höhe von vier, drei oder einem Euro in die am Gehäuse unten angebrachte Geldlade ausgeworfen. Eine erneute Betätigung der grünen Gerätetaste („Rückgabe") bewirkte die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrages. Betätigte man hingegen die rote Gerätetaste („Kaufen" oder „Musik abspielen") dann wurden in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfachungsfaktor, je nach dem im Symbolkranz des Glücksrades an der Gerätefrontseite beleuchteten Feldes, entweder ein, zwei, drei oder vier Musiktitel abgespielt, oder der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. Das Abspielen der Musiktitel konnte durch erneute Betätigung der roten Taste sofort abgebrochen werden, wodurch auch der Beleuchtungsumlauf sofort aktiviert wurde. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt.
Die Spieler haben keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen bzw. das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Die Entscheidung über das Spielergebnis hängt ausschließlich vom Zufall ab. Spieler können nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan, bei den elektronischen Glücksrädern nur den Mindesteinsatz oder den mit der Vervielfachungsfunktion verbundenen Einsatz auswählen und die „Start-Taste bzw. bei den elektronischen Glücksrädern die „Kaufen"/ „Musik abspielen"-Taste betätigen.
Es liegt somit der Verdacht nahe, dass diese Spiele als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen sind.
Gemäß § 2 Abs.1 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen Glücksspiele,
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine Vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Gemäß § 2 Abs.2 Glücksspielgesetz ist Unternehmer, wer selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.
Aktenkundig ist, dass Sie in X, X mit den gegenständlichen Geräten 1) bis 3) seit 11.06.2010, mit dem Gerät 4) seit dem 25.03.2012 Glücksspiele unternehmerisch zugänglich gemacht haben. Sie haben dafür gesorgt, dass die gegenständlichen Glücksspielgeräte täglich eingeschaltet den Spielern betriebsbereit zur Verfügung stehen, dass den Spielern Auskunft über Fragen im Zusammenhang mit der Gerätebedienung erteilt wird, dass den Spielern über deren Wunsch die erzielten Gewinne ausbezahlt werden und dass die ausgefolgten Gewinnbeträge in der Gerätebuchhaltung als Auszahlung verbucht werden. Ohne Zweifel liegt Unternehmerschaft vor, da aus dem nachhaltigen Zugänglichmachen von Glücksspielen fortgesetzt Einnahmen erzielt werden.
Die Spiele konnten an den Geräten nur nach Eingabe von Geld (Maximaleinsatz bei den Walzenspielen EUR 1,--; Minimaleinsatz bei den Glücksrädern EUR 1,--) durchgeführt werden. Somit mussten Spieler eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz).
Im jeweiligen Gewinnplan wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Anzunehmen ist daher, dass eine Ausspielung iSd. § 2 Abs. 1 GSpG vorliegt.
Gemäß § 2 Abs.4 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen verboten, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.
Gemäß § 3 Glücksspielgesetz ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).
Für diese Ausspielungen ist offensichtlich keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz bzw. nach landesrechtlichen Bestimmungen erteilt worden. Da auch eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspielgesetz nicht vorlag, waren diese Ausspielungen verboten. Es ist daher anzunehmen, dass in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde.
Gemäß § 52 Abs.1 Z1 Glücksspielgesetz begeht einer Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.
Sie stehen daher im Verdacht, als Unternehmer vom Inland aus Glücksspiele zugänglich gemacht zu haben und mit den angeführten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs.1 Z1 Glücksspielgesetz begangen zu haben. Die Organe der Abgabenbehörde waren daher befugt, die Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz aus eigener Macht vorläufig in Beschlag zu nehmen, um sicherzustellen, dass mit den Gegenständen nicht fortgesetzt oder wiederholt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.
Gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörde, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese zuständig.
Gemäß § 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz tritt eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück, wenn in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern geleistet werden. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht und die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach §§ 53, 54 und 56 a Glücksspielgesetz bleiben davon unberührt. Somit ist die Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz zur Entscheidung über die Beschlagnahme zuständig.
Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bundespolizeidirektion Linz erfolgte, ist die Bundespolizeidirektion Linz gemäß § 50 Abs.1 Glücksspielgesetz zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs.1 Glücksspielgesetz.
Gemäß § 54 Abs.1 Glücksspielgesetz sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs.1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.
Von der Bundespolizeidirektion Linz wurde daher die Beschlagnahme der vorläufig sichergestellten Glücksspielgeräte und Eingriffsgegenstände gemäß § 53 Abs.1 Z1 lit.a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung angeordnet, weil für diese die Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz vorgesehen ist und der begründete Verdacht besteht, dass mit diesen Glücksspielgeräten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine Bestimmung des § 52 Abs.1 Glücksspielgesetz verstoßen wird.
Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorausaussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war.
2.1 Für die Bw blieb dabei unklar, ob durch die unter Pkt. 1.4. angeführte Übermittlung (auch) eine formelle und daher fristauslösende Zustellung dieses Beschlagnahmebescheides hätte bewirkt werden sollen, weshalb mit Schriftsatz vom 25.02.2013 (Poststempel) "aus Gründen der Vorsicht" rechtzeitig Berufung erhoben wurde.
Begründend führen die Bw im Wort wie folgt aus:
"In umseits bezeichneter Rechtsache haben die Berufungswerber, 1. X, X, X und 2. die X, X, X, die X RECHTSANWÄLTE GMBH, X, X, mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt und bevollmächtigt.
Durch ihre ausgewiesene Rechtsvertreterin erheben die Berufungswerber gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 12.07.2012, AZ: S-27409/12-2, den Berufungswerbern zugestellt am 11.02.2013, binnen offener Frist
BERUFUNG
wie folgt:
Der bekämpfte Bescheid wird zur Gänze angefochten. Als Berufungsgründe werden Unzuständigkeit der Erstbehörde, inhaltliche Rechtswidrigkeit, . unrichtige Tatsachenfeststellung und entscheidungswesentliche Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.
1. Sachverhalt
1.1 Am 25.04.2012 erfolgte durch die Organe des - tatsächlich unzuständigen -Finanzamts Kirchdorf Perg Steyr eine vorläufige Beschlagnahme zweier Geräte mit den Bezeichnungen Golden Island Casino (Seriennummern: GE0053167 und GE0053173) im Lokal "X" bzw. „X", X, X.
1.2 Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 08.08.2012, AZ: S-27409/12-B, der Zweitberufungswerberin zugestellt am 16.08.2012 wurde ihr gegenüber (als Eigentümerin der Geräte) die Beschlagnahme dieser Geräte ausgesprochen. Gegen diesen Bescheid erhob die Zweitberufungswerberin fristgerecht Berufung. Das Berufungsverfahren ist derzeit noch anhängig.
1.3 Mit Schreiben der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 30.01.2013 (GZ S-27418/12-2) wurde die Erstberufungswerberin als verantwortliche Beauftragte der Zweitberufungswerberin im Lokal mit der Bezeichnung „X" mit dem Vorwurf konfrontiert, Verwaltungsübertretungen nach dem GSpG begangen zu haben und wurde sie zur Rechtfertigung aufgefordert.
1.4 Unter Einem wurde mit dieser „Aufforderung zur Rechtfertigung" auch der bekämpfte Bescheid übermittelt. Aus diesem Bescheid geht hervor, dass die Bundespolizeidirektion Linz zu GZ S-27409/12-2 gegenüber „X" die Beschlagnahme jener Geräte angeordnet hat, deren Beschlagnahme gegenüber der Zweitberufungswerberin mit Bescheid vom 08.08.2012 (dieser zugestellt am 16.08.2012) verfügt wurde (siehe dazu oben Punkt 1.2).
1.5 Unklar bleibt dabei, ob mit dieser - kommentarlosen - Übermittlung des an X adressierten Bescheides vom 12.07.2012 (GZ S-27409/12-2) eine Zustellung dieses Bescheides an die Berufungswerber bewirkt werden soll bzw. wird. Aus Gründen der Vorsicht erheben die Berufungswerber daher gegen diesen Bescheid die gegenständliche Berufung.
1.6 Hervorzuheben ist dabei, dass in dem bekämpften Bescheid die Konfiguration der beiden beschlagnahmten Geräte dahingehend, dass mit ihnen in das nationale Glücksspielmonopol eingegriffen wurde, von der erstinstanzlichen Behörde nicht ausreichend belegt wurde; insbesondere hat es die erstinstanzliche Behörde verabsäumt, die (tatsächlich nicht bestehende; siehe dazu unten Punkt 2.2) Glücksspieleigenschaft sachverständig beurteilen zu lassen.
1.7 Zudem liegt mangels Unionsrechtskonformität des Glückspielmonopols keine Anwendbarkeit des § 2 Abs 4 GSpG vor (siehe dazu unten Punkt 2.4). Auch fehlen Feststellungen hinsichtlich einer (nicht) bestehenden Geringfügigkeit des -vermeintlichen - Verstoßes (vgl. Punkt 2.3). Da der bekämpfte Bescheid ungeachtet dessen erlassen wurde, ist er rechtswidrig und aufzuheben.
2. Rechtliche Beurteilung
2.1 Unzuständigkeit der Abgabenbehörde
2.1.1 Zunächst erweist sich der bekämpfte Bescheid bereits deshalb als rechtswidrig, da das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr, das am 25.04.2012 die vorläufige Beschlagnahme verfügte, zur Vornahme dieser vorläufigen Beschlagnahme nicht zuständig war.
2.1.2 Gemäß § 53 Abs.2 Satz 1 GSpG können die Organe der öffentlichen Aufsicht Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen. Zu den Organen der öffentlichen Aufsicht zählen gern § 50 Abs.2 Satz 2 GSpG jedenfalls die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Abgabenbehörden.
2.1.3 Beim gegenständlich eingeschrittenen Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr handelt es sich um ein Finanzamt mit einem allgemeinen Aufgabenkreis iSd § 13 Abs.1 AVOG 2010. Eine Zuständigkeitsgrundlage für das Einschreiten dieses Finanzamts könnte lediglich in § 25 AVOG 2010 ersehen werden. Gemäß § 25 Z1 AVOG richtet sich die örtliche Zuständigkeit in Sachen, die sich auf ein unbewegliches Gut beziehen, nach der Lage des Gutes, gemäß § 25 Z2 AVOG in Sachen, die sich auf den Betrieb eines Unternehmens oder einer sonstigen dauernden Tätigkeit beziehen, nach dem Ort, von dem aus das Unternehmen betrieben wurde, die Tätigkeit ausgeübt wird, worden ist oder werden soll.
2.1.4 Qualifizierte man die vorläufig beschlagnahmten Geräte als unbewegliches Gut (§ 25 Z1 AVOG), ergäbe sich eine örtliche Zuständigkeit des Finanzamts Linz. Auch vor dem Hintergrund des § 25 Z2 AVOG wäre für eine Beschlagnahme - da ein Unternehmen betrieben wird und die beschlagnahmten Gegenstände sich auf den Betrieb des Unternehmens beziehen - das Finanzamt Linz zuständig. Eine Norm, aus der die Zuständigkeit des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr abgeleitet werden könnte, ist nicht ersichtlich.
2.1.5 Da damit aber ein unzuständiges Finanzamt die vorläufige Beschlagnahme verfügt hat, ist bereits diese und in weiterer Folge auch der angefochtene Bescheid rechtswidrig und aus diesem Grund aufzuheben.
2.2 Kein (gutachterlich belegtes) Glücksspiel
2.2.1 Unklar ist zunächst, wie die Erstbehörde zum Schluss kommt, dass tatsächlich Glücksspiele vorliegen sollen. Immerhin wird im bekämpften Bescheid lediglich ausgeführt, dass "[n]ach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung [...] ein Spieleinsatz ausgewählt werden [kann]" und, dass das Spiel „mit der Starttaste ausgelöst [wird]". „Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst." „Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest."
2.2.2 Durch diese Ausführungen der erstinstanzlichen Behörde ist jedoch nicht ausreichend belegt, dass es sich bei den auf den Geräten abrufbaren Spielen tatsächlich um Glücksspiele iSd § 1 Abs.1 GSpG handelt. Glücksspiele in diesem Sinn sind nämlich nur solche Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.
Dabei ist der Begriff "vorwiegend" im Sinne eines eindeutigen Überwiegens - dh zumindest einer absoluten Mehrheit der aleatorischen Momente - und nicht im Sinne einer bloß relativen Mehrheit der Zusatzmomente zu verstehen (VwGH 14.09.2005, 2004/04/0138). Ein Glücksspiel liegt nur dann vor, wenn das Ergebnis "hauptsächlich, in erster Linie, ganz besonders, zum größten Teil" (VwGH 11.02.1994, 93/17/0091) vom Zufall abhängt.
Zufall liegt dann vor, wenn der Erfolg weder vom zielbewussten Handeln oder der Geschicklichkeit noch allein vom Belieben der beteiligten Personen abhängt, sondern weitere Bedingungen hinzutreten müssen, die außerhalb des Willens der beteiligten Personen liegen (vgl. Strejcek/Bresich, GSpG [2009], § 1 Rz 7). Kein Glücksspiel liegt dann vor, wenn nicht-aleatorische Momente, wie z.B. Können, Wissen, Gedächtnisleistung, Kombinationsgabe, Fingerfertigkeit, Schnelligkeit, Kraft, Begabung bzw. Täuschungsvermögen oder eine Kombination dieser "Geschicklichkeitsmomente iwS" über Gewinn oder Verlust entscheiden (vgl. Schwartz/Wohlfahrt, GlücksspielG2, §1 Rz15ff mwN). Bei der Prüfung des Ausmaßes der Zufallsabhängigkeit eines Spiels ist nicht nur auf dessen abstrakte Regeln abzustellen, sondern es sind auch die konkreten Modalitäten und Rahmenbedingungen der Durchführung des Spiels, etwa Erhöhung der Spielgeschwindigkeit oder Lichtverhältnisse, zu berücksichtigen (Strejcek/Bresich, aaO, § 1 Rz 8 mwH). Nach der Rechtsprechung des VwGH ist die vorzunehmende Gewichtung zwischen aleatorischen Momenten und Geschicklichkeitsmomenten nicht am "theoretischen Idealfall (unter Laborbedingungen)" zu messen (VwGH 18.05.1977, 2378/76; 17.04.1991, 91/01/0010). Vielmehr hat ein Gutachten auch die "nicht ausschaltbaren äußeren Störungen des praktischen Spielbetriebs" zu berücksichtigen (VwGH 18.05.1977, 2378/76; 17.04.1991, 91/01/0010). Solche sind z.B. mangelnde Konzentration des Spielers infolge Lärms oder anderer Ablenkungen (Schwartz/Wohlfahrt, aaO, § 1 Rz 20).
Dass etwa beim Schnapsen auch dem Zufall Bedeutung zukommt, hindert nicht die Einordnung von Schnapsen als Geschicklichkeitsspiel, da Gewinn und Verlust nicht ausschließlich oder vorwiegend vom Glück abhängen (Leukauf/Steininger, StGB3, §168, Rz3). Auch liegt etwa dann kein Glücksspiel iSd GSpG vor, wenn der verhältnismäßig geringe Wert des in Aussicht gestellten Betrags vom Betrag des erforderlichen Einsatzes nicht so weit abweicht, dass von einem Gewinn gesprochen werden könnte (VwGH 21.10.1994, 92/17/0179).
Nach der Rechtsansicht des Bundesministeriums für Finanzen ist bei der Beurteilung der Glücksspieleigenschaft eines Spiels einerseits von einer Einzelfallbetrachtung und andererseits von einer Durchschnittsbetrachtung auszugehen. Im Rahmen der Einzelfallbetrachtungsweise ist zu prüfen, ob die Entscheidung über den einzelnen Einsatz, an den der Spieler insofern gebunden ist, als er ihn nicht mehr zurückbekommen kann, ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig ist. Unzulässig ist somit die Vorgehensweise, eine große Anzahl von Spielen durchzuführen und das durchschnittliche Ergebnis dieser Spiele der Prüfung zugrunde zu legen (Strejcek/Bresich, aaO, § 1 Rz 5 ff). Im Hinblick auf die Durchschnittsbetrachtung wird auf den durchschnittlich geübten und begabten Spieler abgestellt. Unzulässig ist es jedenfalls, bei der Überprüfung der Zufallsabhängigkeit eines Spiels von nur einem Spieler und seinem Geschick und Können auszugehen. Dabei kommt es aber wiederum auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an - die nach Einholung eines Sachverständigengutachtens (VwGH 18.12.1995, 95/16/0047; 26.11.2002, 99/15/0240; 08.09.2005, 2000/17/0201; vgl. etwa auch Lehner, Poker - Ein Spiel im Visier der Finanzverwaltung? taxlex 2007, 264) - von der Behörde beurteilt werden müssen (vgl. auch Öhlsaßer, Verfassungs- und Europarechtskonformität des Österreichischen Glücksspielrechts [2010], 29).
Bei der Sachverständigenbeurteilung eines bestimmten aleatorischen Moments ist zunächst zu untersuchen, ob das ungewisse Ereignis mathematisch stets mit identischer Wahrscheinlichkeit reproduzierbar ist, ob solche Ereignisse bloß bestimmte gemeinsame Merkmale aufweisen, die eine Typenbildung ermöglichen oder ob es sich um individualisierte Ereignisse (z.B. Sportwettkämpfe) handelt. Je nachdem ist der Sachverständigenbeurteilung eine mathematische Wahrscheinlichkeit, eine statistische Wahrscheinlichkeit oder eine Schätzwahrscheinlichkeit zugrunde zu legen. Verstärkt werden kann das solcherart ermittelte aleatorische Moment durch das konkrete Spielumfeld (z.B. Standard, Umgebungsgeräuschpegel). Die sich so ergebende Gewichtung an aleatorischen Momenten ist gegen die nicht-aleatorischen Momente des Spiels, die Geschicklichkeit des Spielers und allfällige sonstige, die aleatorischen Momente einschränkenden Umstände abzuwägen, wobei alle Rahmenbedingungen und Möglichkeiten des Spiels zu berücksichtigen sind (VwGH 14.09.2005, 2004/04/0138). Der Sachverständige hat dabei wiederum eine Durchschnittsbetrachtung anzustellen, es wird daher darauf ankommen, die durchschnittliche Zufallsabhängigkeit eines Spiels, die am Standort regelmäßig vorkommenden Störungspotenziale und die Geschicklichkeit eines durchschnittlichen Spielers zu bewerten (vgl. Schwartz/Wohlfahrt, aaO, §1, Rz20). Die Frage nach dem Überwiegen des Zufalls kann ohne Sachverständigengutachten oftmals nicht endgültig geklärt werden (vgl. Öhlsaßer, aaO).
Die Notwendigkeit der Einholung eines Sachverständigengutachtens zum
Glücksspielcharakter im Einzelfall ergibt sich ua aus dem Erkenntnis vom 20.08.1998, 97/16/0387, in welchem der VwGH die Frage zu klären hatte, ob die in Rede stehenden Spiele (insbesondere das Spiel Poker) überhaupt unter den Glücksspielbegriff zu subsumieren waren. Hinsichtlich der Frage, ob es sich beim Spiel Poker überhaupt um ein Glücksspiel handelt, bestand aufgrund der Ergebnisse des von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens noch immer keine verlässliche Entscheidungsgrundlage, weshalb nach Auffassung des VwGH die die Angelegenheit noch nicht bis zur Spruchreife gediehen war.
2.2.3 Auch ist eine Abgrenzung des Glücksspiels zur Wette vorzunehmen. Wetten, die keine Spiele sind, fallen nämlich nicht unter den Begriff des Glücksspiels iSd § 1 GSpG und unterliegen damit auch nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Der wesentliche Unterschied zwischen diesen beiden Vertragsarten liegt in der unterschiedlichen Möglichkeit der Einflussnahme der Vertragspartner. Auf eine Wette ieS können die Beteiligten zumindest indirekt Einfluss nehmen, sie können sich nämlich Informationen beschaffen, die es ihnen ermöglichen, die Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines bestimmten Ereignisses genauer zu bestimmen. Die Vertragsparteien glauben, die Antwort darauf zu kennen, oder zumindest, sich ein fachmännisches Urteil über gewisse zukünftige oder feststehende Tatsachen oder Ereignisse bilden zu können. Auf die subjektiven Beweggründe für die Wette kommt es dabei nicht an, denn viele Gesellschafts- und Sportwetten werden gerade mit der Hoffnung auf Gewinn abgeschlossen (vgl. Öhlsaßer, aaO, 23).
2.2.4 Hinzuweisen ist an dieser Stelle auch darauf, dass in der Lehre die Unions- und Verfassungsrechtskonformität der Strafbestimmungen des Glücksspielgesetzes und des StGB schon ganz grundsätzlich bezweifelt werden, was auch in concreto dazu führt, dass keine Strafbarkeit gegeben ist (vgl. z.B. Kohl, Straflosigkeit von konzessionslosem Glücksspiel, ZfV 5/2011, 756; vgl. dazu näher unter Punkt 2.4).
2.2.5 Aus all diesen Gründen ist im konkreten Fall die Einholung eines nach den Regeln des AVG erstellten Sachverständigengutachtens zur Beurteilung, ob im gegenständlichen Fall tatsächlich vom Vorliegen eines Glücksspiels ausgegangen werden kann, erforderlich. Ganz allgemein hat ein lege artis erstelltes Sachverständigengutachten aus Befund und Gutachten im engeren Sinn zu bestehen; dabei sind im Befund die tatsächlichen Grundlagen, die für das Gutachten des Sachverständigen erforderlich sind, sowie die Art ihrer Beschaffung anzugeben. Im Gutachten im engeren Sinn muss der Sachverständige in einer Weise, die eine (Nach-)Prüfung auf seine Schlüssigkeit ermöglicht, darlegen, auf welchem Weg er zu seinem Urteil gekommen ist (Hengstschläger/Leeb, AVG, § 60, Rz 59 f).
Entgegen der unzutreffenden Rechtsansicht der Erstbehörde, wonach die
verfahrensgegenständlichen Spiele als Glücksspiele zu qualifizieren seien, genügen ihre Ausführungen diesen Ansprüchen an ein lege artis erstelltes Gutachten jedoch nicht; vielmehr erschöpfen sie sich in Äußerungen, die mangels nachvollziehbarer fachlicher Begründung kein Gutachten iSd AVG darstellen (Hengstschläger/Leeb, aaO, § 52, Rz 60). So wird etwa ohne nähere Begründung ausgeführt wird, dass die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhänge. Hinsichtlich der inkriminierten "Walzenspiele" ist - entgegen den Tatsachen - nicht festgestellt, dass auch diesen ein überwiegendes Geschicklichkeitselement innewohnt, sodass auch diese in Wahrheit nicht als Glücksspiele anzusehen sind.
2.2.6 Indem die Behörde die Einholung eines Sachverständigengutachtens unterlassen hat, leidet der bekämpfte Bescheid unter inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie unter entscheidungswesentlicher Verletzung von Verfahrensvorschriften.
2.3 Geringfügigkeit des (vermeintlichen) Verstoßes
Zudem fehlen in dem bekämpften Bescheid auch Feststellungen der Erstbehörde dahingehend, ob der vermeintlich vorliegende Verstoß (nicht) geringfügig iSd § 54 GSpG und eine Beschlagnahme daher unter Umständen gar nicht zulässig ist. Die Gesetzesstelle wird vielmehr lediglich zitiert ("[Gegenstände sind] einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig"); tiefergehende Feststellungen sind im Bescheid nicht zu finden.
Der "Geringfügigkeitscharakter" iSd § 54 Abs.1 GSpG wird vom Gesetz nicht definiert. Einzig Aufschluss geben könnte § 52 Abs.2 GSpG, wonach es sich bei vermögenswerten Leistungen für ein Spiel von über € 10 pro Spieler nicht mehr um geringe Beträge handelt. Auch zu diesem Tatbestandsmerkmal hat die Behörde jedoch keinerlei Feststellungen getroffen; so bleibt unklar, welche Umsätze bzw. Gewinne in welcher Höhe überhaupt erreicht werden können, die Behörde stellt lediglich den Maximaleinsatz (€ 1,-) fest. Verlässliche Darlegungen, die eine dahingehende Überprüfung der rechtlichen Beurteilung der Behörde hinsichtlich der Schwere des Verstoßes und damit der Zulässigkeit der Beschlagnahme gewährleisten könnten, fehlen zur Gänze.
Aus diesem Grund hat die erstinstanzliche Behörde den bekämpften mit einem wesentlichen Verfahrensmangel belastet, kann doch nicht ausgeschlossen werden, dass sie bei seiner Vermeidung zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre (zu den Grundsätzen der Sachverhaltsermittlung vg. VwGH 03.07.2009, 2005/17/0178).
2.4 Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols
2.4.1 Selbst wenn man aber nach der innerstaatlichen Rechtslage von einem Eingriff in das Glücksspielmonopol und einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG ausgehen wollte, so ist darauf hinzuweisen, dass sich die einschlägigen Bestimmungen als unionsrechtswidrig erweisen und folglich von der erstinstanzlichen Behörde hätten unangewendet gelassen werden müssen.
Eine Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken (und damit auch für die Einzelaufstellung von Spielgeräten), die ohne Ausschreibung erfolgt, verstößt gegen die unionsrechtlich verankerte Niederlassungs- bzw. Dienstleistungsfreiheit (Art 49 und 56 AEUV).
Der EuGH hat sich in seiner Judikatur (EuGH 08.09.2010, Rs C-316/07 ua, Stoß) zur Zulässigkeit eines staatlichen Monopols auf Sportwetten und Lotterien - das per se freilich eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt (vgl. ua EuGH 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger/Ömer) - wie folgt geäußert: Ein solches Monopol kann dem Erfordernis der Verhältnismäßigkeit nur dann genügen, soweit -unter dem Aspekt des Ziels eines hohen Verbraucherschutzniveaus - die Errichtung des Monopols mit der Einführung eines normativen Rahmens einhergeht, der dafür sorgt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, ein solches Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ bemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen.
Hinsichtlich der Beurteilung der Unionskonformität eines Glücksspielmonopols geht der EuGH weiters davon aus, dass das (jeweilige nationale) „Gericht insbesondere zu untersuchen [hat], ob im entscheidungserheblichen Zeitraum die kriminellen und betrügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit den Spielen und die Spielsucht in Österreich ein Problem waren und eine Ausweitung der zugelassenen und geregelten Tätigkeiten diesem Problem hätte abhelfen können" (vgl. Rs C-347/09 Dickinger/Ömer, Rn 66).
2.4.2 Der österreichische Gesetzgeber stützt das Glücksspielmonopol auf ordnungspolitische und fiskalische Aspekte (EBRV 1067 Big NR 17. GP 15), es mangelt im Lichte der zitierten Judikatur jedoch an einem entsprechenden normativen Rahmen, der der tatsächlichen Sicherstellung eines (vom Gesetzgeber offenbar in solcher Art gewünschten) hohen Verbraucherschutzniveaus Rechnung trägt.
Auch der UVS des Landes Oberösterreich hat in diesem Zusammenhang mit Schreiben vom 10.08.2012, Zlen VwSen-740121/2/Gf/Rt, VwSen-740123/2/Gf/Rt, VwSen-740124/2/Gf/Rt, VwSen-740127/2/Gf/Rt, VwSen-360028/3/Gf/Rt, an den EuGH einen Antrag auf Vorabentscheidung gemäß Art 267 AEUV gestellt.
Aus Sicht der Berufungswerber werden insbesondere die ein Staatsmonopol rechtfertigenden Aspekte von Spieler- bzw. Verbraucherschutz und Kriminalitätsbekämpfung den nationalen glücksspielrechtlichen Bestimmungen entgegen der unionsrechtlichen Vorgaben (näher Kohl, Das österreichische Glücksspielmonopol), 2012, 185) undifferenziert zugrunde gelegt, während fundierte Feststellungen sowohl hinsichtlich der tatsächlichen national bestehenden Notwendigkeit eines weitreichenden Schutzes als auch der Effektivität der konkret normierten Regelungen gänzlich fehlen und daher die geforderte Kohärenz vermissen lassen. Dass ein Konzessionssystem ein wirksamer Mechanismus sein kann, um insb. kriminellen Tätigkeiten vorbeugend entgegenzuwirken, entbindet den nationalen Gesetzgeber, die Gerichte und Behörden nicht von ihrer damit verbundenen Pflicht, die konkret getroffenen Maßnahmen auf ihre Eignung zu beurteilen. So hat der EuGH klargestellt, dass es den nationalen Gerichten obliegt, sich „zu vergewissern", dass eine restriktive „Regelung tatsächlich dem Anliegen entspricht" (EuGH aaO, Stoß Rn 98), wobei ein Mitgliedstaat (bzw. dessen handelnde Behörden) dem entscheidenden Gericht „alle Umstände vorlegen muss, anhand derer dieses [...] sich vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen genügt (EuGH, aaO, Stoß Rn 72; näher auch Bovelet-Schober, ecolex 2012, 361, 362 ff). In Nichtentsprechung dieser Vorgaben entbehrt das österreichische Glücksspielmonopol mangels Legitimierung durch Legislative und Exekutive daher der Unionskonformität. In der Lehre wird das österreichische Glücksspielmonopol auch hinsichtlich der uneinheitlichen Behandlung des Automatenglücksspiels auf Länderebene als unionsrechtswidrig angesehen (vgl. z.B. Kohl, aaO, 184 f).
Aus dem - gegenüber entgegenstehenden nationalen Normen - dem Unionsrecht zukommenden Anwendungsvorrang, hätte insbesondere § 14 Abs 2 GSpG unangewendet bleiben müssen und erweist sich folglich auch § 2 Abs 4 GSpG als nicht anwendbar. In weiterer Folge ist die mit dem bekämpften Bescheid verfügte Beschlagnahme als unzulässig anzusehen und der angefochtene Bescheid als rechtswidrig aufzuheben."
Mit diesem Schriftsatz stellen die Bw nachfolgenden Antrag:
"Die Berufungsbehörde wolle den angefochtenen Bescheid ersatzlos beheben."
2.2. Mit Schreiben vom 26.02.2013 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung die bezughabenden Verwaltungsakten.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere das im Akt einliegende Erkenntnis des UVS OÖ. vom 13.09.2012, VwSen-740174/2/AB/HK, mit dem die Berufung der ZweitBw gegen den Beschlagnahmebescheid vom 08.08.2012, AZ: S-27409/12-B, erledigt wurde, sowie die Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.
Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs.1 Z1 lit.a GSpG war unzweifelhaft möglich.
Der ganz allgemein gehaltene Einwand in der Berufung, es seien keine ausreichenden Sachverhaltsfeststellungen im Zusammenhang mit dem Vorliegen eines Glücksspiels getroffen worden, geht ins Leere. Vielmehr gehen diese Angaben aus den Erhebungen der Finanzpolizei hinreichend hervor und werden auch unter Pkt. 2.4. dieser Entscheidung wiedergegeben. Im Übrigen enthält die Berufung selbst keine entsprechenden konkretisierten Angaben dazu, warum im gegenständlichen Fall kein Glücksspiel vorliegen sollte.
2.4. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. bis 1.4. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:
Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 25.04.2012 um ca. 18:25 Uhr im Lokal "X" in X, X, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte, die im Eigentum der ZweitBw stehen, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesen Geräten wurden vom 11.06.2010 bis zur Beschlagnahme am 25.04.2012 wiederholt Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen in der Fotodokumentation des Finanzamtes über die erfolgten Probespiele an den oa. Geräten sowie die Anzeige vom 04.07.2012, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht: Maximaleinsatz von 1,- Euro – in Aussicht gestellter Gewinn laut Gewinnplan).
Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf Wahrnehmungen der Kontrollorgane, deren Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden ist, im Zuge der Testspiele wie folgt dar:
"[...] Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spiels und Aufrufen zur Durchführung kann ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechter Reihe angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht.
Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. [...]"
Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.
2.5. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung der ErstBw:
3.1.1 Die ErstBw ist verantwortliche Beauftragte der ZweitBw gemäß § 9 Abs.2 VStG. Im Grunde dieser Bestimmung obliegt ihr (für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens) die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften. Nur in diesem Umfang, d.h. nur im Zusammenhang mit allen mutmaßlichen Nichteinhaltungen von Verwaltungsvorschriften, tritt sie an die Stelle des (grundsätzlich haftenden) nach außen Vertretungsbefugten, dessen strafrechtliche Haftung entfällt.
Der Begriff "Verwaltungsstrafsache" schließt auch rein verfahrensrechtliche Entscheidungen, die in einem Verwaltungsstrafverfahren ergehen, ein (Hinweis B 25.2.1985, 84/10/0237, VwSlg 11682 A/1985). Die Entscheidung über die Beschlagnahme ist – auch wenn sie im Rahmen eines Strafverfahrens erfolgt und diesem somit zuzurechnen ist (vgl. auch Pkt. 3.3.) – eine derartige verfahrensrechtliche Entscheidung. Sie dient (ausschließlich) der Sicherung der Einziehung oder des Verfalls der beschlagnahmten Gegenstände, stellt aber für sich keinen strafrechtlichen Vorwurf dar. Damit aber sind die Beschlagnahme und die damit unmittelbar zusammenhängende Verfahrensschritte (wie insbesondere auch die Einbringung eines Rechtsmittels) nicht von der Bestellung nach § 9 Abs.2 VStG umfasst.
Wie der Verwaltungsgerichtshof nicht zuletzt auch für Beschlagnahmeverfahren ausgesprochen hat, macht auch die Zustellung eines Bescheides an eine Person diese nicht zur Partei des Verfahrens, wenn die Voraussetzungen für die Parteistellung objektiv nicht gegeben sind (VwGH 14.12.2011,2011/17/0171 mwH). Es konnte daher auch eine nähere Betrachtung der rechtlichen Qualität der "Übermittlung" des Beschlagnahmebescheides unterbleiben.
3.1.2. Gemäß § 53 Abs.3 GSpG hat die Behörde in den Fällen des Abs.2 (vorläufige Beschlagnahme durch die Organe der öffentlichen Aufsicht) unverzüglich das Verfahren zur Erlassung des Beschlagnahmebescheides einzuleiten und Ermittlungen zur Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers zu führen. Soweit nach der vorläufigen Beschlagnahme keine dieser Personen binnen vier Wochen ermittelt werden kann oder sich keine von diesen binnen vier Wochen meldet oder die genannten Personen zwar bekannt, aber unbekannten Aufenthaltes sind, so kann auf die Beschlagnahme selbständig erkannt werden, wenn im übrigen die Voraussetzungen dafür vorliegen. Die Zustellung des Bescheides kann in einem solchen Fall durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen.
Da die ErstBw aber weder Eigentümerin, Veranstalterin noch Inhaberin der beschlagnahmten Geräte ist, daher nicht zum Kreis der vom Gesetz genannten Bescheidadressaten (§ 53 Abs.3 GSpG) gehört und die Beschlagnahme bloß zur Sicherung der Einziehung erfolgte, kommt ihr nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung (u.a. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084) keine Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu.
So konstatierte das Höchstgericht in der zitierten Entscheidung etwa, dass der "Verwaltungsgerichtshof ... das Berufungsrecht einer Person, die nicht zum Kreis der vom Gesetz genannten Bescheidadressaten (§ 53 Abs.3 GSpG) gehört, ... verneint, selbst wenn der Bescheid an sie gerichtet war".
Die Berufung der ErstBw ist daher unzulässig.
3.2. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung der ZweitBw:
3.2.1. Aus § 53 Abs.3 GSpG ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 24.6.1997, 94/17/0388), dass der Beschlagnahmebescheid jedenfalls einer der genannten Personen, also dem Eigentümer, dem Veranstalter oder dem Inhaber zuzustellen ist, wobei das Gesetz offen lässt, ob der Bescheid im Falle, dass diese Personen nicht identisch sind, aber alle der Behörde bekannt sind, jeder dieser Personen zuzustellen ist.
Die ZweitBw gehört als Eigentümerin des in Rede stehenden Geräts zum Kreis der vom Gesetz genannten Parteien (§ 53 Abs.3 GSpG). Wenn ihr der gegenständliche Beschlagnahmebescheid auch nicht unmittelbar zugestellt wurde, so ist der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zufolge im Mehrparteienverfahren auch von Parteien eine Berufung gegen einen Bescheid, der ihnen nicht zugestellt wurde, wohl aber gegenüber anderen Parteien bereits erlassen wurde, zulässig (VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313). Dies trifft im vorliegenden Fall schon insofern zu, als der bekämpfte Beschlagnahmebescheid jedenfalls dem Inhaber der Geräte und dem Finanzamt, dem gemäß § 50 Abs.5 GSpG Parteistellung zukommt, zugestellt wurde. Zudem wurde eine Ausfertigung des Beschlagnahmebescheides der verantwortlichen Beauftragten (ErstBw) der ZweitBw als "Beilage" zu einer formellen Aufforderung zur Rechtfertigung übermittelt, wodurch diese – ohne auf die Frage, ob dadurch der Bescheid (auch) ihr gegenüber erlassen wurde, eingehen zu müssen – jedenfalls Kenntnis von der normativen und zwischenzeitlich rechtswirksamen Anordnung des Beschlagnahmebescheides erlangte.
Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.6.1997, 94/17/0388, zu verweisen, in der sich für den Verwaltungsgerichtshof aus § 53 Abs.3 Glücksspielgesetz ergibt, dass der Beschlagnahmebescheid jedenfalls einer der genannten Personen, also dem Eigentümer, dem Veranstalter oder dem Inhaber zuzustellen ist. Eine "Hierarchie" unter den genannten Parteien ist dabei freilich schon allein aus dem Gesetzeswortlaut keineswegs erkennbar.
3.2.2. Die Parteistellung der ZweitBw ist im Verfahren somit nicht strittig und kommt ihr als Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte auch zu (§ 53 Abs.2 und 3 GSpG). (Vgl. ausführlich mwN VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313.)
Die Berufung des Bw gegen den Beschlagnahmebescheid ist daher zulässig.
3.3. Zur Zuständigkeit des UVS OÖ. ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs.1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs.1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs.1 Z1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.
Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs.1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs.1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.
3.4. In der Sache:
3.4.1. Vorweg ist festzuhalten, dass die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Bescheiderlassung nach § 50 Abs.1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, in der im Beschlagnahmezeitpunkt geltenden Fassung, gegeben war.
Der Rechtsvertreter der Bw vermeint, das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr sei zur gegenständlichen Kontrolle und Beschlagnahme unzuständig gewesen. Dem ist zu entgegnen, dass im § 12 Abs.1 AVOG 2010 unter der Überschrift "Finanzpolizei" bestimmt wird, dass Organe der Abgabenbehörden einerseits für Zwecke der Abgabenerhebung und andererseits auch zur Wahrnehmung anderer durch Unionsrecht oder durch Bundesgesetz (vgl. z.B. § 50 Glücksspielgesetz) übertragenen Aufgaben tätig werden können. In den einzelnen Absätzen werden Organbefugnisse geregelt. Nach § 12 Abs.4 AVOG 2010 können die Kontroll- und Beweissicherungsmaßnahmen zur Überwachung des GSpG von allen Finanzämtern vorgenommen werden. Dabei steht dem jeweils durchführenden Finanzamt ohne Rücksicht auf die örtliche Zuständigkeit die Parteistellung im Verwaltungsstrafverfahren zu. Wie sich aus den Materialen zur gleichgelagerten Stammfassung des AVOG 2010 (vgl. RV 477 BlgNR 24. GP, 6 "Zu § 12 AVOG 2010") eindeutig ergibt, bezweckte der Gesetzgeber mit der Regelung des § 12 AVOG eine allgemeine Zuständigkeit der Finanzpolizei, wenn dazu ausdrücklich festgehalten wird: "Die komplexe Frage, ob das Kontrollorgan noch innerhalb seines Amtsbereiches, aber bereits außerhalb seines Zuständigkeitsbereiches tätig wird, kann fortan entfallen." Daraus folgt, dass gerade keine Unterscheidung zwischen sachlicher und örtlicher Zuständigkeit beim Einschreiten der Organe der Finanzpolizei erforderlich sein sollte. Damit im Einklang stehen die Verfahrensbestimmungen des § 50 GSpG (idFd GSpG-Novelle 2008, BGBl I Nr. 54/2010), aus denen abzuleiten ist, dass die Organe der Abgabenbehörden als Hilfsorgane im Verwaltungsstrafverfahren der Bezirksverwaltungsbehörden anzusehen sind und nach dem § 50 Abs.5 GSpG – losgelöst von der örtlichen Zuständigkeit – jene Abgabenbehörde Parteistellung hat, von der die Anzeige vorliegt. Auf die Verordnung des Bundesministers für Finanzen zur Durchführung des AVOG 2010 (BGBl II Nr. 165/2010), welche nur für den Bereich der Steuer und Zollverwaltung den Sitz und Amtsbereich der Finanzämter regelt, kommt es nach der oben dargestellten Gesetzeslage gar nicht mehr an. Deshalb waren auch die Organe des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr für die gegenständliche Kontrolle und Beschlagnahme zuständig und berechtigt (vgl. UVS OÖ. vom 25.4.2012, VwSen-420731/2/Wei/Ba).
3.4.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).
Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:
3.4.3. Gemäß § 53 Abs.1 Z1 lit.a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 112/2012, kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 GSpG verstoßen wird.
Gemäß § 54 Abs.1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs.1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs.1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.
Gemäß § 52 Abs.3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs.4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.
Nach § 52 Abs.1 Z1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs.4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs.2 leg.cit. daran beteiligt.
Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs.1 Z 6GSpG mit einer Geldstrafe zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs.4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.
Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs.1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs.1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Unternehmer ist gem. Abs.2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.
Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs.3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.
Gemäß § 2 Abs.4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.
Nach § 4 Abs.2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs.1 Z1 iVm § 5 Abs.5 lit.a Z1 und 2 bzw. § 5 Abs.5 lit.b Z1 und 2 GSpG).
Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.
Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl z.B. § 5 Abs.1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.
Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.
Gemäß § 12a Abs.1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.
3.4.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".
Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs.1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs.1 Z1 lit.a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).
3.4.5. Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen Walzenspiele ergibt sich aufgrund des unter Pkt. 2.4. skizzierten Spielablaufes – entgegen den Behauptungen in der Berufung – der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs.1 GSpG zu qualifizieren sind. Die durchaus umfangreichen Ausführungen der Bw gehen ins Leere, da ein "nicht-aleatorisches" und/oder "Geschicklichkeitsmoment" beim bloßen einmaligen Drücken einer Taste (ohne jeglicher Möglichkeit zur Steuerung des weiteren Spielablaufes und ohne jegliche Komponente, die von Kraft, Schnelligkeit, Zeitpunkt bzw. generell von Art und Weise der Spielbedienung beeinflusst werden könnte) schon laienhaft auszuschließen ist. Eine derartige Feststellung bedarf daher auch keines sachverständigen Untermauerung, da zu ihrer Beurteilung die allgemeine Lebenserfahrung bzw. die (Fach-)Kenntnisse der Behörde ausreichen. Es sind also keine besonderen Fachkenntnisse zur Erforschung der materiellen Wahrheit erforderlich (VwGH 13.01.1988, 85/01/0310).
Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs.1 iVm Abs.4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs.3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs.1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs.4 leg.cit. vor.
3.4.6. Auch das Berufungsvorbringen hinsichtlich der Geringfügigkeit des inkriminierten Verstoßes iSd § 54 Abs.1 GSpG geht ins Leere. Die Schwere des Eingriffes in das Glücksspielmonopol wird den Erläuternden Bemerkungen (RV 657 BlgNR 24. GP) zufolge "beispielsweise anhand der geschätzten Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand ... zu ermitteln sein". Dass die durch die oa. Geräte erzielten Umsätze als nicht geringfügig iSd § 54 Abs.1 GSpG einzuschätzen sind, ergibt sich schon allein aus der Anzeige der Finanzpolizei vom 04.07.2012 und den darin ausgeführten Zahlen (alle 1-2 Wochen zwischen 2.500,- und 3.000,- Euro). Auch die in den Fotodokumentationen vom 25.04.2012 enthaltenen tatsächlich geleisteten Spieleinsätze während jeweils ausgesprochen kurzen Zeiträumen lassen auf nicht bloß geringfügige Umsätze schließen; aber auch die Aufstelldauer von jedenfalls knapp 3 Jahren schließt für sich betrachtet eine Geringfügigkeit des Verstoßes iSd § 54 Abs.1 GSpG von vorneherein aus. Im Übrigen werden auch vom Bw selbst keinerlei konkretisierten diesbezüglichen Angaben vorgebracht; durch die bloß pauschal formulierte, völlig unsubstanziierte Behauptung, dass sich die Behörde mit der "Geringfügigkeit nicht (ausreichend) auseinandergesetzt" habe, wird auch durch die ZweitBw in keiner Weise dargetan, inwiefern es sich im vorliegenden Fall um bloß geringe Umsätze gehandelt haben soll; konkrete Umsatzzahlen unter Vorlage von Belegen werden nicht genannt.
Eine Geringfügigkeit des Verstoßes iSd § 54 Abs.1 GSpG scheidet daher aus den dargelegten Gründen von vorneherein aus. Zudem ergibt sich schon aus § 53 Abs.1 GSpG, dass eine Beschlagnahme auch dann gesetzlich zulässig ist, wenn die Einziehung gem. § 54 Abs.1 letzter Satzteil GSpG aufgrund Geringfügigkeit tatsächlich nicht erfolgt, da § 53 Abs.1 GSpG lediglich auf die "vorgesehene" Einziehung abstellt.
Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs.1 Z1 lit.a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs.4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs.1 Z1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs.1 Z6 leg.cit.) – bestehen. Das aber mit den oa. Gegenständen von 11.06.2010 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler, bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen in der Niederschrift des Finanzamtes und wird auch vom Bw dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs.1 (insbes. Z1 bzw. Z6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).
Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs.1 Z1 iVm § 53 Abs.1 Z1 lit.a GSpG nicht ausschlaggebend, ob der Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."
Ob der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz durch die Bw selbst oder jemand anderen begründet ist, ist im Beschlagnahmeverfahren nicht von Relevanz.
3.4.7. Die in der Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz greifen nicht.
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C‑64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschafts-recht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.
Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.
Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C 347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.
Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.
Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).
Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs.2 und nach § 21 Abs.2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs.1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.
Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats hat die Berufung keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann – insbesondere auch im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur (vgl. u.a. VwGH 21.12.2012, 2010/17/0221) – überhaupt keine Rede sein.
3.5. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:
Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs.1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt (vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181) besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.
Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs.1 Z1 lit.a GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs.2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233; 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs.1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gem. § 30 Abs.2 VStG auszusetzen sein.
4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs.1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Markus Kitzberger
Beschlagwortung:
Berufung gg. Beschlagnahmebescheid unbegründet (zu Zl. VwSen-740297)
Verantw. Beauftragte gem. § 9 Abs.2 VStG ist keine Partei iSd § 53 Abs.3 GSpG (zu Zl. VwSen-740296)
Beachte:
Die Beschwerde der erstbeschwerdeführenden Partei wurde zurückgewiesen.
Die Behandlung der Beschwerde der zweitbeschwerdeführenden Paretei wurde abgelehnt.
VwGH vom 16. März 2016, Zl. 2013/17/0348-5
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