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VwSen-360199/2/MK /HK

Linz, 03.06.2013

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Markus Kitzberger über die Berufung des X, vertreten durch X Rechtsanwälte, X, X, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Wels, vom 16.04.2013, AZ: S-4085/13, wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Wels, vom 16.04.2013, AZ: S-4085/13, als belangter Behörde, der sowohl dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

"Bescheid

 

Über die am 27.02.2013 durch Organe des Finanzamtes Salzburg-Land im Lokal „X", X, X etabliert, gemäß § 53 Abs.2 GSpG durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von Glücksspielgeräten ergeht von der Landespolizeidirektion Oberösterreich - Polizeikommissariat Wels gegen die Eigentümer, Inhaber und Veranstalter dieser Glücksspielgeräte folgender

 

 

Spruch

 

Gemäß § 53 Abs.1 Z1 lit.a Glücksspielgesetz BGBl.Nr. I 73/2010 wird von der Landespolizeidirektion Oberösterreich - Polizeikommissariat Wels zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräte mit der Gehäusebezeichnung

 

 

1.     Multi Hot Games, Nr. RL-2004144,

2.     Mainvision, Nr. 1003291,

3.     Slot King Deluxe, Nr. 1909,

4.     Multi Hot Games, Nr. ohne Nummer,

5.     Royal Casino Double, Nr. DO204532

 

angeordnet.

 

 

Begründung

 

Am 27.02.2013 zwischen 11.45 Uhr und 12.20 Uhr haben Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Salzburg-Land im Lokal „X", in X, X, insgesamt fünf Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs.2 GSpG vorläufig in Beschlag genommen und Herrn X eine Bescheinigung über diese Beschlagnahme ausgestellt.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass die Beschlagnahme vorzunehmen war, um sicher zu stellen, dass mit den genannten Gegenständen nicht fortgesetzt oder wiederholt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 GSpG verstoßen wird. Es seien fünf Geräte mit der im Spruch angeführten Gehäusebezeichnung betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden. Mit diesen Glücksspielgeräten wurden seit mindestens 27.02.2013 wiederholt Glücksspiele in Form von vorwiegend virtuellen Walzenspielen durchgeführt. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne in der Höhe des jeweils Mehrfachen des gewählten Einsatzes, bestand der Verdacht, dass mit den Geräten durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministerium für Finanzen nicht vorlag. Von den kontrollierenden Organen wurden daher die Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs.3 Glücksspielgesetz vorläufig in Beschlag genommen.

 

Weiters wurde mit der genannten Bescheinigung ein Verfügungsverbot erlassen und wurden die Glücksspielgeräte amtlich versiegelt und wurde auf die Straftatbestände des Verstrickungsbruches sowie des Siegelbruches ausdrücklich hingewiesen.

 

Des Weiteren wurde der Eigentümer der Geräte, der Veranstalter und der Inhaber aufgefordert, sich binnen vier Wochen bei der Landespolizeidirektion Oberösterreich -Polizeikommissariat Wels, Dragonerstraße 29, 4600 Wels, zu melden.

 

Dieser Sachverhalt wurde der Landespolizeidirektion Oberösterreich - Polizeikommissariat Weis mit der erwähnten Bescheinigung am 27.02.2013 übermittelt.

 

Zur Einleitung des Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs.3 GSpG hat die Landespolizeidirektion Oberösterreich - Polizeikommissariat Wels mit Schreiben vom 01.03.2013 den Organen des Finanzamtes Salzburg-Land den Auftrag erteilt, den Eigentümer, Inhaber und Veranstalter für die vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräte festzustellen und zu befragen. Die Organe der Finanzpolizei beim Finanzamt Salzburg-Land sind als Hilfsorgane der Behörde diesem Auftrag nicht nachgekommen.

 

In der Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme gemäß § 53 Abs.2 GSpG ist als Betreiber des Lokales „X" die Fa. „X KG" angeführt. Eine Überprüfung im elektronischen Firmenbuch der Republik Österreich hat ergeben, dass.

X, am X geb., X, X, wh., unbeschränkt haftende Gesellschafterin dieser Firma ist.

 

Es waren keine weiteren Verfahrensschritte notwendig, zumal die Aktenlage als ausreichend für die Entscheidung der Behörde anzusehen war.

 

Die Landespolizeidirektion Oberösterreich - Polizeikommissariat Wels hat folgende rechtliche Beurteilung vorgenommen:

Gemäß § 1 Abs.1 Glücksspielgesetz ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegenden vom Zufall abhängt.

 

Bei den auf den vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräten angebotenen Spielen handelt es sich um virtuelle Walzenspiele. Die Spiele waren deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs.1 Glücksspielgesetz anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen. Anschließend wurden für die Dauer von wenigen Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert. Die neue Symbolkombination konnte einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen oder nicht. Nur wenn die neue Symbolkombination einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprach, dann ist ein Gewinn eingetreten. Die Entscheidung über den Spielausgang hing daher ausschließlich vom Zufall ab.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen Glücksspiele,

1.     die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert oder zugänglich macht und

2.     bei denen Spieler oder andere eine Vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.     bei denen vom Unternehmer, von Spieler oder von anderen eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs.2 Glücksspielgesetz ist Unternehmer, wer selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Gemäß § 2 Abs.4 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen verboten, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

Gemäß § 3 Glücksspielgesetz ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

 

Gemäß   §   4   Abs.  1   Glücksspielgesetz   unterliegen   Glücksspiele   nicht   dem

Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs.1 und

a)    bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder

b)    nur einmal zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

 

Daneben unterliegen noch Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 Glücksspielgesetz sowie Warenausspielungen mit Glücksspielautomaten und Lebensversicherungsverträge, weiters Glückshäfen, Juxausspielungen und Tombolaspiele und Kartenspiele in Turnierform zum bloßen Zweitvertreib nicht dem Glücksspielmonopol.

 

Im Sinne des Glücksspielgesetzes veranstaltet derjenige verbotene Ausspielungen zur Teilnahme vom Inland aus, der auf seinen Namen und auf sein Risiko Glücksspiele in Form von Ausspielungen durch Spieler an einem Gerät (Glücksspielgerät) durchführen lässt, bei denen die Wertgrenzen des § 4 Abs.2 GSpG (Einsatz € 0,50, Gewinn € 20,-- pro Spiel) überstiegen werden. Der Veranstaltungsbegriff trifft jedenfalls auf den so genannten Aufsteller (jener Unternehmer, der Glücksspielgeräte aufstellen lässt und diese auf eigene Rechnung betreibt) zu, sofern dieser auch über das eingenommene Geld verfügen kann. Als Veranstalter kommen somit jene Beteiligte in Betracht, die das Glücksspiel auf ihre Rechnung ermöglichen.

 

Der Begriff „Inhaber" im Sinne des Glücksspielgesetzes definiert eine Person, die das Glücksspielgerät in ihrer Gewahrsame hat und dieses Glücksspielgerät den Spielern zugänglich macht, wie etwa der Wirt, der sich von der Aufstellung des Glücksspielgerätes durch den Betreiber lediglich eine Belebung seiner Getränkeumsätze erhofft oder vom Automatenbetreiber eine vom Ertrag unabhängige Miete erhält.

 

In der österreichischen Rechtsordnung bezeichnet Eigentum das dingliche, das heißt gegenüber jedermann durchsetzbare, Herrschaftsrecht einer Person über eine Sache. Der Eigentümer hat das alleinige Recht mit der Sache nach Belieben zu schalten und zu walten und jeden Dritten davon auszuschließen. Die gegenständlichen Glücksspielgeräte sind entsprechend dieser Definition Ihnen rechtlich zuzuordnen und Sie sind somit zweifelsfrei Eigentümer dieser Glücksspielgeräte, da Sie die beliebige Verfügungsgewalt über diese Glücksspielgeräte haben.

 

Die Eigentümer, Inhaber und Veranstalter der gegenständlichen Glücksspielgeräte haben zumindest seit 27.02.2013 die im Spruch angeführten Glücksspielgeräte im angeführten Lokal „X" selbständig zur Erzielung von Einnahmen betrieben. Die angeführten Beteiligten haben daher Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs.1 Glücksspielgesetz veranstaltet, da sie als Unternehmer Glücksspiele veranstaltet haben, bei denen die Spieler eine Vermögenswerte Leistung mit der Teilnahme am Glücksspiel erbracht haben und eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt worden ist. Da für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspielgesetz nicht vorlag, waren diese Ausspielungen verboten.

 

Von den Organen der Finanzpolizei wurden an den Glücksspielgeräten Testspiele durchgeführt und auf Grund der bei den Testspielen getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war in Verbindung mit der festgestellten Betriebsdauer der Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes erwiesen sowie der hinreichend begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs.1 Z1 GSpG gerechtfertigt.

 

Es besteht daher der Verdacht, dass mit den angeführten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde und Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs.1 Z1 Glücksspielgesetz begangen wurden.

 

Gemäß § 52 Abs.1 Z1 Glücksspielgesetz begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000,- Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs.4 veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.

 

Gemäß § 53 Abs.1 Glücksspielgesetz kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technische Hilfsmittel anordnen und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn

1. der Verdacht besteht, dass

a. mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in
das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine
oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 Glücksspielgesetz verstoßen wird oder

b. durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs.1 Z7 verstoßen wird oder

2.    fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsge genständen gemäß Z1 lit.a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 verstoßen wird oder

3.    fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs.1 Z7 verstoßen wird.

 

Gemäß § 53 Abs.2 Glücksspielgesetz können die Organe der öffentlichen Aufsicht die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs.1 Glücksspielgesetz nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.

 

Wie bereits angeführt wurde, bestand der Verdacht, dass mit den vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde und gegen die Bestimmung des § 52 Abs.1 Z7 Glücksspielgesetz verstoßen wurde. Die Organe der Abgabenbehörde waren daher befugt, die Glücksspielgeräte aus eigener Macht vorläufig in Beschlag zu nehmen.

 

Gemäß § 50 Abs.1 Glücksspielgesetz sind für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörde, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese zuständig.

 

Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Landespolizeidirektion Oberösterreich - Polizeikommissariat Wels erfolgte, ist die Landespolizeidirektion Oberösterreich - Polizeikommissariat Wels gemäß § 50 Abs.1 Glücksspielgesetz zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs.1 Glücksspielgesetz.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs.1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

 

Für die Beschlagnahme von Glücksspielgeräten gemäß § 53 Abs.1 Glücksspielgesetz genügt der Verdacht einer Übertretung nach § 52 Abs.1 Glücksspielgesetz. Zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung muss für die Behörde somit feststehen, dass der Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes so wie zum Zeitpunkt der Kontrolle und vorläufigen Beschlagnahme gemäß § 53 Abs.2 Glücksspielgesetz immer noch gegeben ist. Eine Detailprüfung aller Sachverhaltselemente sowie ein formelles Parteiengehör über die beabsichtigte Beschlagnahme hat daher zu diesem Stadium des Verfahrens zu unterbleiben. Es ist vom Beteiligten auch keine Stellungnahme einzuholen.

 

Von der Landespolizeidirektion Oberösterreich - Polizeikommissariat Wels wurde daher die Beschlagnahme der fünf vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs.1 Z1 lit.a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung angeordnet, weil für diese die Einziehung gemäß § 54 Abs.1 Glücksspielgesetz vorgesehen ist und der begründete Verdacht besteht, dass mit diesen Glücksspielgeräten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine Bestimmung des § 52 Abs.1 Glücksspielgesetz verstoßen wird.

 

Der konkrete Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes, ergab sich dadurch, weil bei den betreffenden Glücksspielgeräten vorwiegend virtuellen Walzenspielen angeboten wurden. Die Spiele waren deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs.1 Glücksspielgesetz anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen. Anschließend wurden für die Dauer von wenigen Sekunden die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert. Die neue Symbolkombination konnte einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen oder nicht. Nur wenn die neue Symbolkombination einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprach, dann ist ein Gewinn eingetreten. Diese Glücksspiele wurden in Form einer Ausspielung von einem Unternehmer veranstaltet, der nicht über die dafür erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz verfügte. Somit wurde fortgesetzt gegen die Bestimmung des § 52 Abs. 1 Z1 Glücksspielgesetz verstoßen.

 

Es sind somit die gesetzlichen Voraussetzungen sowohl für die vorläufige Beschlagnahme der Spielapparate nach § 53 Abs.2 Glücksspielgesetz als auch die Beschlagnahme der Glücksspielapparate durch die Landespolizeidirektion Oberösterreich - Polizeikommissariat Wels gemäß § 53 Abs.1 Glücksspielgesetz vorgelegen. Der Eingriff in das Eigentumsrecht erfolgte daher in einem Fall und in der Art wie durch das Glücksspielgesetz bestimmt und steht daher im Einklang mit Artikel 5 des Staatsgrundgesetzes vom 21.12.1867, RGBl. Nr. 142 idF BGB. Nr. 684/1988 über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger.

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorausaussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war."

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 02.05.2013, eingelangt bei der belangten Behörde am 07.05.2013.

 

Begründend führt der Bw im Wort wie folgt aus:

 

"I./ Vollmachtsbekanntgabe

 

In umseits bezeichneter Rechtssache hat der Berufungswerber den X Rechtsanwäl­ten, X, X, Vollmacht erteilt, auf welche sich diese hiermit berufen.

 

II./ Berufung

 

Der Berufungswerber erhebt gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Wels vom 16.04.2013, AZ S-4085/13, über eine Beschlagnahme vom 27.02.2013, hinterlegt am 18.04.2013, sohin binnen offener Frist, nachstehende

 

 

BERUFUNG

 

und führt diesbezüglich aus wie folgt.

 

Der bezeichnete Bescheid wird in seinem gesamten Inhalt angefochten.

 

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Behörde erster Instanz insgesamt 7 Geräte (Terminals) sowie 2 Stück Stiftschlüssel gem. § 53 Abs.2 GSpG vorläufig beschlagnahmt.

 

Der Behörde erster Instanz ist eine Vielzahl von

 

BEGRÜNDUNGSMÄNGELN

 

vorzuwerfen.

 

Die Behörde hat in der Begründung den festgestellten Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei anzuführen; dabei sind auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen (etwa warum bei widersprechenden Zeugenaussagen einem der Zeugen geglaubt wird; VwSlgNF 2372 A) darzulegen. Auch Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch sind, sind in der Begründung anzuführen (VwGH 20.2. 1973 ZI 1256/72). Weiters hat die Begründung die "Beurteilung der Rechtsfrage" zu beinhalten; dies bedeutet, dass die Behörde den Sachverhalt der anzuwendenden Norm zu "unterstel­len" hat (VwSlgNF 7909 A). Es ist der festgestellte Sachverhalt dem gesetzlichen Tatbestand zuzuordnen, was eine Interpretation der anzuwendenden Norm vor aussetzt (Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts DDr. Walter, DDr. Maier, Seite 131). Insbe­sondere hat die Behörde aufzudecken, welche Gedankenvorgänge und Eindrücke für sie maßgebend waren, dass sie das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen und eine Tatsa­che für wahr oder unwahr gehalten hat (VWGH 15.1.1986, 85/03/0111, 25.2.1987, 86/03/0222 uva.).

 

Geht man von diesen von Judikatur und Lehre geforderten Voraussetzungen einer Begrün­dung des Bescheides aus, so stellt sich der angefochtene Bescheid mehrfach als mangelhaft dar.

 

VERKENNUNG DER SACH- UND RECHTSLAGE

 

Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals sind weder Glücksspielautomaten im Sin­ne des Glücksspielgesetzes noch elektronische Lotterie. Auf diesen Geräten kann kein wie immer geartetes Glücksspiel im Sinne des Glücksspielgesetzes stattfinden, diese Geräte ste­hen auch mit keinem Spielanbieter im Zusammenhang.

 

Die angesprochenen Geräte sind reine Eingabe- und Auslesestationen, wobei eine selbsttäti­ge Programmentscheidung nicht herbeigeführt wird. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust wird nicht durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Appa­rat selbst zur Verfügung gestellt.

 

Bei den Terminals handelt es sich nicht um Glückspielautomaten im Sinne des § 2 Abs.2 und Abs.3 GSpG. Die Terminals bieten weiters aufgrund des Fehlens eines über das elekt­ronische Medium abgeschlossenen Spielvertrages keine elektronische Lotterie gemäß 12a GSpG an. Darüber hinaus fehlt die für die elektronischen Lotterien typische Vernetzung von verschiedenen Glückspielapparaten.

 

Beweis: Sachverständiger für das Glücksspielwesen, wobei angeregt wird, nur einen solchen Sachverständigen zu bestellen, der den Datenfluss messen und nachvollziehen kann.

 

Es wird daher der

 

ANTRAG

 

gestellt, die Behörde wolle dartun, worin sie ein verwaltungsstrafrechtlich relevantes Verhal­ten sieht.

 

Da im gegenständlichen Fall kein wie immer gearteter verwaltungsrechtlicher Straftatbestand erfüllt ist, ist die Anordnung der vorläufigen Beschlagnahme durch die Organe des Finanz­amtes rechtwidrig gewesen. Die vorläufige Beschlagnahme ist daher von der Behörde aufzu­heben und die beschlagnahmten Geräte sind zurückzustellen.

 

Festgestellter Sachverhalt:

Zur lückenlosen Begründung gehört nicht nur die Feststellung des Sachverhaltes, sondern auch die Anführung der Beweismittel (im Einzelnen), auf die die Feststellungen gegründet werden. Dabei ist bei jedem Beweismittel anzuführen, welche Tatsache auf dieser Grundlage als feststehend erachtet wird (VwGH 30.5.1963, 95/63).

 

Eine Sachverhaltsdarstellung ist der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht im ausreichenden Umfang zu entnehmen. Unterbleibt jedoch die sachverhaltsmäßige Feststellung eines Tatbildmerkmales, dann leidet der angefochtene Bescheid an einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil der Sachverhalt ergänzungsbedürftig geblieben ist (VwGH 25.6.1963, Z 1319/62).

 

Unter einem Apparat wird ein aus mehreren Bauelementen zusammengesetztes technisches Gerät verstan­den, das bestimmte Funktionen erfüllt bzw. eine bestimmte Arbeit leistet. Die Funktion eines Spielappa­rates besteht nun darin, durch seine Inbetriebnahme ein "Spiel" - das ist eine zweckfreie Beschäftigung aus Freude an ihr selbst und/oder an ihren Resultaten, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeit­vertreib zu ermöglichen (UVS Wien, GZ: 06/09/379/93 vom 20.10.1993). Dabei muss ein un­trennbarer Zusammenhang zwischen menschlicher Tätigkeit und technischer Funktionsweise bestehen (UVS Wien Bescheid Geschäftszahl 06/09/379/93   Datum 19931020).

 

Der angefochtene Bescheid weist diesbezüglich keine Feststellungen auf, aus denen überhaupt nachvollzogen werden kann, dass es sich bei dem beschlagnahmten Gerät(en) um ein solches handelt, welches unter die Bestimmungen des GSpG fallen.

 

Gemäß § 53 GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen. Dem angefochtenen Bescheid sind außer der Formalbehauptung, es würde sich um Glücksspielautomaten handeln, keine Feststellungen entnehmbar, aus welchen konkreten Feststellungen über die Geldeinsatzmöglichkeit, dem Spielverlauf, dem Spielergebnis und einer allfälligen Auszahlungsmöglichkeit überhaupt angenommen werden kann, dass die beschlagnahmten Apparate unter die Begriffsbestimmung des § 53 GSpG zu subsumieren sind.

 

 

Erwägungen der Behörde:

Es wird keine sachverhaltsbezogene Begründung ausgeführt.

 

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 21. April 1997, ZI. 96/17/0488 ausgesprochen, dass eine Ausspielung iSd GSpG dann vorliegt, wenn der Glücksspielapparat in betriebsbe­reitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist. Dabei kann das Inaussichtstellen einer vermögensrechtlichen Gegenleistung auch in der Form eines Realoffertes durch Auf­stellung eines Automaten geschehen, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigterweise erwarten kann, er werde für seine vermögensrechtliche Leistung im Falle seines Gewinnes eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten. Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor:

 

1. Die Geräte haben keine technische Vorrichtung, um selbsttätig Gewinnauszahlungen oder andere vermögensrechtliche Leistungen vorzunehmen.

2. Der Spieler kann auch nicht berechtigterweise erwarten, er werde im Gewinnfall eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten, da eine weder angekündigt wird und noch tatsächlich stattfindet.

 

Die diesem Vorbringen entgegenstehende Verfahrensergebnisse sind dem angefochten Be­scheid nicht zu entnehmen.

 

Tatsache ist lediglich, dass die im Bescheid bezeichneten Geräte körperlich vorhanden wa­ren. Dies lässt keinen Rückschluss darüber zu, ob diese Geräte auch betrieben wurden. Es fehlt dem angefochtenen Bescheid eine schlüssige Begründung der Behörde, aus der nach­vollzogen werden kann, dass ein solcher Betrieb der Spielapparate tatsächlich stattgefunden hat. Hat jedoch ein solcher Betrieb nicht stattgefunden, so fehlt auch jeder Grund für die Annahme, dass ein wiederholter Verstoß gegen § 53 GSpG stattfinden könne. Überhaupt unterlässt es die Behörde erster Instanz, gesetzeskonform zu begründen, aufgrund welcher Umstände sie die Wiederholungsgefahr annimmt. Tatsächlich ist eine solche Wiederho­lungsgefahr nicht gegeben.

 

Beurteilung der Rechtsfrage:

Eine zur ordnungsgemäßen Begründung des Bescheides notwendige Interpretation der Norm im Hinblick auf die Beschlagnahme und der vorstehenden Ausführungen fehlt dem angefochtenen Bescheid gänzlich.

 

 

 

Unbestimmter Gesetzesbegriff

 

§ 1 Abs.1 Glücksspielgesetz bestimmt, dass „ein Glücksspiel ... ein Spiel ist, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis (alte Fassung: Gewinn und Verlust) ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt."

 

1. Somit ist das erste Merkmal eines Glücksspiels, dass es ein Spiel ist. Was der Be­griff Spiel bedeutet, wird vom Gesetzgeber nicht definiert.

 

Der Rechtsunterworfene ist daher bei der Beurteilung der Frage, ob es sich bei einem be­stimmten Vorgang um ein Spiel handelt oder nicht, auf das allgemeine Begriffsverständnis des Wortes Spiel angewiesen. Im Duden, Dem großen Wörterbuch der deutschen Sprache werden für den Begriff Spiel beispielsweise folgende Bedeutungen angeführt:

 

•  Tätigkeit, die ohne bewussten Zweck zum Vergnügen, zur Entspannung, aus Freude an ihr selbst und an ihrem Resultat ausgeübt wird; das Spielen

•  Spiel, das nach festgelegten Regeln durchgeführt wird; Gesellschaftsspiel

•  Spiel, bei dem der Erfolg vorwiegend vom Zufall abhängt und bei dem um Geld gespielt wird; Glücksspiel

•  nach bestimmten Regeln erfolgender sportlicher Wettkampf, bei dem zwei Partei­en um den Sieg kämpfen

•  Spiel, für dessen Zielerreichung ein Gewinn ausgelobt ist

•  künstlerische Darbietung, Gestaltung einer Rolle durch einen Schauspieler; das Spielen

•  Darbietung, Interpretation eines Musikstücks; das Spielen

•  Handlungsweise, die etwas, was Ernst erfordert, leichtnimmt; das Spielen u. a.

 

Somit fallen nach diesem Verständnis unter den Begriff des Spiels sowohl Karten-, Brett­oder Würfelspiele, als auch Sportspiele, Wettkämpfe und Theater- oder Violinspiel.

 

In Wikipedia (http://de.wikipedia.org/wiki/Spiel) wird ausgeführt, dass „Spiele, insbe­sondere Glücksspiele, die lediglich zu dem Zweck betrieben werden, um finanzielle Ge­winne zu erzielen, nicht unter den Begriff des Spiels fallen." Unter dem Link http://de.wikipedia.org/wiki/Spielwissenschaft kann der Benutzer folgendes lesen: „Spiel ist ein äußerst komplexes, vielschichtiges und daher schwer fassbares Phänomen. Es reicht vom Falten und Bekritzeln eines Blatts Papier mit dem Kugelschreiber im Warte­zimmer des Arztes bis zum anspruchsvollen Kampfspiel, das auch als hoch bezahlter Be­rufbetrieben werden kann. Es kann als lustiges Klimpern mit Klanghölzern, aber auch als virtuoses Klavier- oder Violinenspiel Form annehmen. Spielen kann sich als eine unbe­deutende Tändelei, als Zeitvertreib realisieren, aber auch eine kulturschöpferische Bedeu­tung bekommen. Die Auffassung von Spiel und Spielen hat sich zudem im Laufe der Jahrtausende immer wieder gewandelt. Diese Veränderungen erfordern eine differenzierte wissenschaftliche Betrachtung, will man dem Phänomen auch nur annähernd gerecht werden und es verstehen lernen."

 

Darüber hinaus wird der Begriff Spiel im Alltagsleben oft auch als Bezeichnung für Tätig­keiten, die keine Spiele sind, verwendet. Beispielsweise bezeichnet man zusammenfassend mit dem Begriff „Olympische Spiele" alle möglichen Arten sportlicher Wettkämpfe (z.B. alle Laufwettbewerbe), die keine Spiele im eigentlichen Sinn sind. Ein Violinspiel ist kein solches Spiel wie z.B. Karten spielen. Das Sportspiel kann sowohl eine Tätigkeit bezeich­nen, die als Arbeit oder Einnahmequelle (Berufsfußball) zu verstehen ist, als auch eine mit Spielfreude verbundene Tätigkeit, die nur zum Vergnügen ausgeübt wird.

 

Für den Normunterworfenen ist daher die Bedeutung des Wortes „Spiel" im § 1 Abs.1 GSpG nicht klar, er kann sein Verhalten nicht an dieser Gesetzesbestimmung orientieren. Eine Strafnorm kann nicht auf einen unbestimmten Gesetzesbegriff gestützt werden, wenn es keine Definition von „Spiel" gibt. Diese Bestimmung verstößt daher sowohl gegen den verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der „Bestimmtheit der Gesetze" gemäß Art. 18 B-VG als auch gegen den im Verfassungsrang stehenden Art. 7 EMRK mit seinem Grundsatz „Nulla poena sine lege".

 

2. Weiters kennt das Glücksspielgesetz in der geltenden Fassung die Begriffe Glücksspielau­tomat und Ausspielungen iSd § 2 Abs.4 Glücksspielgesetz.

 

Eine Legaldefinition was ein Glücksspielautomat ist findet sich nicht einmal ansatzweise im Glücksspielgesetz. Das Gesetz lässt auch nicht erkennen, ob die Definition „Glücks­spielautomat" gem. § 2 Abs.3 Glücks Spielgesetz / Alte Fassung herangezogen werden kann. Es handelt sich demnach bei dem Begriff Glücksspielautomat um einen vollkommen unklaren und undeutlichen Gesetzesbegriff.

 

Ähnlich zu beurteilen ist die Bestimmung des § 2 Abs.4 Glücks Spielgesetz über „Ausspie­lungen". Auch hier lässt der Gesetzgeber nicht mit der hinreichenden Deutlichkeit erken­nen, wann eine Ausspielung vorliegt zumal nicht erkennbar ist was die wesentlichen Tatbe­standsmerkmale einer Ausspielung sind bzw. welche Tatbestandsmerkmale dafür ausschlag­gebend sind, dass nicht das jeweilige Landesgesetz sondern das Glücksspielgesetz anzu­wenden ist.

 

Das Wort Ausspielung beinhaltet den Begriff „Spiel", welcher - wie bereits oben ausge­führt wurde - ein unbestimmter Gesetzesbegriff ist. Damit wird aber das Wort „Ausspie­lung" ebenfalls zum unbestimmten Gesetzesbegriff.

 

Der undeutliche Gesetzesbegriff bildet aber nach gefestigter Judikatur keine Basis dafür, verwaltungsstrafrechtlich gegen den Beschuldigten vorzugehen. Hiezu gibt es in Öster­reich nachstehende Erkenntnisse:

 

Die österreichische Rechtsprechung zu Art. 7 EMRK - VwGH vom 25.1.2005, 2004:

Das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 Abs. 1 B-VG verlangt für Strafbestimmungen - aus dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses - eine besonders genaue gesetzliche Determinierung des unter Strafe gestellten Verhaltens. Ferner ist für Strafbestimmungen auf dem Boden des § 1 Abs.1 VStG und des Art. 7 EMRK der Grundsatz zu beachten, dass eine Tat nur bestraft werden darf, wenn sie gesetzlich vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war, und strafgesetzliche Vorschriften das strafbare Verhalten unmissverständlich und klar erkennen lassen (VwGH vom 29.4.2002, 2000/03/0066).

 

In diesem Sinn hat auch der VfGH wie folgt judiziert:

 

Der Verfassungsgerichtshof hat wiederholt im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip ausgesprochen, dass der Gesetzgeber klar und unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen hat, wo er strafen will, und dass die Rechtsordnung dem Einzelnen die Möglichkeit geben muss, sich dem Recht gemäß zu verhalten (VfSlg. 12.947/1991 mwN). Auch Art. 7 EMRK schließt das Gebot in sich, Strafvorschriften so klar zu gestalten, dass es dem Einzelnen möglich ist, sein Verhalten am Gesetz zu orientieren (VfSlg. 11.776/1988 mwH). Angesichts der unterschiedlichen Lebensgebiete, Sachverhalte und Rechtsfolgen, die Gegenstand und Inhalt gesetzlicher Regelungen sein können, ist ganz allgemein - und zwar auch im Zu­sammenhang mit Verwaltungsstraftatbeständen - davon auszugehen, dass Art. 18 B-VG einen dem jeweiligen Regelungsgegenstand adäquaten Determinierungsgrad verlangt (VfSlg 13.785/1994, 16.993/2003).

 

Im entsprechenden Rechtssatz des VfGH zu VfSlg. 12.947 sprach dieser aus, dass für die Beurteilung, ob die in einzelnen Fällen nicht leicht zu ziehende Grenze zwischen einer noch ausreichenden materiellen Bestimmtheit des Gesetzes und einer (verfassungswidri­gen) formalen Delegation nicht überschritten ist, kommt es darauf an, ob die mit Verord­nung getroffene (Durchführungs-)Regelung auf ihre inhaltliche Gesetzmäßigkeit über­prüft werden kann. Dabei sind in Ermittlung des Inhaltes des Gesetzes alle zur Verfügung stehenden (Auslegungs-)Möglichkeiten auszuschöpfen: Nur wenn sich nach Heranzie­hung aller Interpretationsmethoden immer noch nicht beurteilen lässt, was im konkreten Fall rechtens ist, verletzt die Norm die in Art. 18 B-VG statuierten rechtsstaatlichen Erfordernisse. Ob eine Norm dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot entspricht, richtet sich im übrigen nicht nur nach ihrem Wortlaut, sondern auch nach ihrer Entstehungsgeschich­te, dem Gegenstand und dem Zweck der Regelung. Dass sich in Einzelfällen bei der In­terpretation Schwierigkeiten ergeben, macht die Regelung noch nicht - im Hinblick auf Art. 18 B-VG - verfassungswidrig.

 

In VfSlg. 11776 zu § 2 DSt (Disziplinarstatut der Rechtsanwälte) sprach der VfGH aus, dass, wenn es - wie im angefochtenen Disziplinarerkenntnis - am entsprechend konkreti­sierten Vorwurf der Verletzung von Berufspflichten bzw. von Ehre und Ansehen des Standes fehlt, so liegt mit Rücksicht auf die Bedeutung des Art. 7 MRK ein willkürliches Verhalten der Behörde vor. Dem sich aus Art. 7 EMRK ergebenden Gebot entspricht die Behörde auch dann nicht, wenn sie - statt zu benennen, gegen welche konkrete Berufs­- oder Standespflicht ein inkriminiertes Verhalten verstößt - sich mit Rechtsprechungshin­weisen begnügt. Missachtung des Gebots des Art. 7 EMRK durch mangelnde Konkretisie­rung des Vorwurfs der Verletzung von Berufspflichten bzw. von Ehre und Ansehen des Standes.

 

So auch der VwGH in seiner ständigen Rechtssprechung:

 

In 2010/02/0237 hat der VwGH ausgeführt: Das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 Abs. 1 B-VG verlangt für Strafbestimmungen - aus dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürf­nisses - eine besonders genaue gesetzliche Determinierung des unter Strafe gestellten Verhaltens. Ferner ist für Strafbestimmungen auf dem Boden des Art. 7 EMRK im Zu­sammenhalt mit § 1 Abs.1 VStG der Grundsatz zu beachten, dass eine Tat nur bestraft werden darf, wenn sie gesetzlich vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war, und strafge­setzliche Vorschriften das strafbare Verhalten unmissverständlich und klar erkennen las­sen (vgl. zu dem Ganzen das hg. Erkenntnis vom 26. März 2004, ZI. 2003/02/0202, mwN). Diesen Anforderungen wird § 113 Abs.2 KFG, der von der belangten Behörde in der erstatteten Gegenschrift als Rechtsgrundlage für die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung des Beschwerdeführers im vorliegenden Beschwerdefall angeführt wird, im Hinblick auf das Erfordernis der Normierung einer besonderen verwaltungsstrafrecht­lichen Verantwortlichkeit eines Fahrschulleiters nicht gerecht. Auch in Verbindung mit § 113 Abs.1 KFG ist eine solche Verantwortlichkeit eines Fahrschulleiters nicht zu erken­nen.

 

2003/10/0018 vom 12.9.2005: die Rechtsordnung muss dem Einzelnen die Möglichkeit geben, sich dem Recht gemäß zu verhalten und den Unrechtsgehalt seines Handelns oder Unterlassens eindeutig zu erkennen. Strafbestimmungen müssen daher unzweideutig sein und dürfen beim Normadressaten so wenig Zweifel wie möglich entstehen lassen. Der Gesetzgeber hat die Elemente eines strafbaren Tatbestandes genau zu umschreiben und darf es nicht der individuellen Vollziehung überlassen, eine Strafnorm ergänzend auszule­gen.

 

Demgemäß wurde in 99/03/0144 entschieden: Die Regelung des § 108 Abs.2 KFG 1967 dient nur der Verdeutlichung des Begriffes Fahrlehrer, umschreibt aber nicht eine dem Fahrlehrer X vorgeworfene Verwaltungsübertretung als Tatbild. Damit gilt aber keine Grundlage für die Bestrafung des genannten Fahrlehrers, fehlt doch (wie dargestellt) im KFG 1967 eine klare gesetzliche Vorschrift, derzufolge die im § 108 Abs. 2 genannten im Rahmen einer Fahrschule tätigen Personen dort lediglich im Rahmen der ihnen zustehen­den Lehrbefugnis tätig werden dürfen.

 

Im gleichen Sinn entschieden in 2003/02/0202: Den Anforderungen des Art 18 B-VG und Art. 7 EMRK wird § 40a Abs. 4 KFG im Hinblick auf die Normierung einer beson­deren strafrechtlichen Verantwortlichkeit der namhaft gemachten natürlichen Person nicht gerecht. Eine unmissverständliche und klare verwaltungsstrafrechtliche Verantwort­lichkeit der dort angeführten "verantwortlichen natürlichen Person" enthält diese Rege­lung nicht.

 

Zu der Entscheidung des VwGH 2002/07/0140 wurde folgender Rechtssatz entwickelt:

Es handelt sich bei der Frage, ob durch eine Maßnahme Interessen des Landschafts- oder Ortbildschutzes beeinträchtigt werden, um eine Frage des ästhetischen Empfindens, für die - wenn nicht auf Grund der gegebenen Umstände des Einzelfalles die ästhetisch nach­teilige und störende Beeinflussung für jeden Durchschnittsbetrachter evident und offen­kundig ist - eine Bestrafung des Lagernden im Lichte des Bestimmtheitsgebotes des Art. 18 Abs.1 B-VG nicht in Betracht kommt.

 

3.          Zu dem Kriterium der „Zufallsabhängigkeit" ist anzumerken, dass es sich hiebei um kein geeignetes Abgrenzungskriterium zwischen einem Spiel und einem Glücksspiel handelt. Es gibt nämlich durchaus Spiele, die, obwohl sie Zufallselemente enthalten, nicht als Glücksspiele qualifiziert werden:

 

Im Fußball kann der zufallsabhängige Stangenschuss über Gewinn oder Verlust der Mannschaft entscheiden. Überhaupt das Tor zu treffen, ist hohe Geschicklichkeit, ob der Ball aber von der Stange/Latte zurück aufs Feld oder letztlich ins Tor fällt, ist Zufall. Soll­te z. B. ein solcher Stangenschuss, der im Tor landet, spielentscheidend sein - 1:0 - so kam das Spielergebnis nicht durch Geschicklichkeit, sondern - wie in § 1 GSpG definiert - überwiegend zufällig zustande. Trotzdem wird man bei einem Fußballspiel nicht von einem Glücksspiel sprechen können. Dies verdeutlicht, dass der Gesetzesbegriff Spiel/Glücksspiel vollkommen unbestimmt ist.

 

Beim Tarock oder Schnapsen spielt die Zufallskomponente des Mischen und Verteilen der Karten eine entscheidende Rolle. Trotzdem werden diese Spiele als Geschicklichkeits­- und nicht als Glücksspiele angesehen.

 

Wurde aber kein verwaltungsrechtlich strafbarer Tatbestand gesetzt, sodass das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen ist, so ist auch der Beschlagnahme der rechtliche Boden entzogen.

 

Wenngleich es für die Beschlagnahme genügt, dass irgendein Verdacht besteht, muss nach Ansicht des Rechtsmittelwerbers doch hinreichend begründet werden, mit welcher Art von Geräten die Entscheidung erfolgt.

 

Gemäß § 53 Abs.1 Z1 lit.a GSpG kann die Behörde u.a. dann die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten anordnen, wenn die Einziehung vorgesehen ist und der Verdacht besteht, dass mit diesem fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 GSpG verstoßen wird.

 

Die Behörde erster Instanz übersieht, dass bei Glückspielautomaten der Apparat die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig) herbeiführen muss. Dies ist hier nicht der Fall und wird von der Behörde auch nicht festgestellt. Warum es sich um einen Eingriffsgegenstand (§ 53 Abs.1 GSpG) handelt ist dem angefochtenen Bescheid nicht entnehmen.

 

Rechtliche Voraussetzungen für die Beschlagnahme sind:

 

1.) ausreichender Verdacht einer Verwaltungsübertretung (§ 53 Abs.1 Z1a)

2.) Wiederholter Verstoß gegen § 53 Glücksspielgesetz (§ 53 Abs. 1 Z 2 u. 5)

3.) Konkrete Beschreibung der Funktionsweise des Automaten erfolgt

 

WEITERS:

 

4.)          Die Beschlagnahme dient nicht zur Sicherung der Einziehung, da im gegebenen Fall

eine Einziehung nicht geboten ist.

5) Die Behörde übersieht, dass das Verwaltungsverfahren nur subsidiär ist, solange

nicht feststeht, dass das StGB - § 168 - anzuwenden ist.

 

Die Behörde erster Instanz hat bei Erlassung des Beschlagnahmebescheides die gesetzlichen Voraussetzungen nicht/nicht ausreichend beachtet, demnach nicht die notwendigen Fest­stellungen getroffen und daher die Beschlagnahme zu Unrecht ausgesprochen.

 

Die oben stehenden Ausführungen gründen sich auf die nachfolgend zitierte Judikatur:

 

Grundsätzlich unterliegt nämlich nicht jeder Glücksspielautomat dem Glücksspielmonopol, sondern nur dann, wenn einer der Grenzwerte für erlaubte Ausspielungen nach § 4 Abs.2 Glücksspielgesetz (vermögensrechtliche Leistung über S 5,- oder Gewinn über S 200,-) überschritten wird. Es ist daher erforder­lich, dass sowohl in der ersten Verfolgungshandlung binnen der Verjährungsfrist als auch in der Beschrei­bung des Tatvorwurfes im Straferkenntnis eine konkrete Beschreibung der Funktionsweise des Automa­ten erfolgt, um beurteilen zu können, warum der Automat dem Glücksspielmonopol unterliegt

 

UVS Niederösterreich Bescheid Geschäftszahl Senat-BN-92-037 Datum 1993 01 27

 

Voraussetzung für die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten ist daher einerseits der Verdacht einer Verwaltungsübertretung andererseits muss überdies die Sicherung des Verfalls geboten sein. Ein ausrei­chender Verdacht einer Verwaltungsübertretung muss jedenfalls zum Zeitpunkt der Erlassung des Be­scheides über die Beschlagnahme vorliegen. Im gegenständlichen Fall wurde der vorerst durch faktische Amtshandlung beschlagnahmte Apparat erst nach Erlassung des Beschlagnahmebescheides von der Be­hörde überprüft und dabei die Feststellung getroffen, inwieweit das Gerät in das Glücksspielmonopol des Bundes eingreift. Demgegenüber lag zum Zeitpunkt der Erlassung des Beschlagnahmebescheides kein ausreichender Tatverdacht vor. Dies zeigt sich auch in der Formulierung des angefochtenen Bescheides ("Glücksspielautomat, der dem Glücksspielmonopol unterliegt"), aus der eine ausreichende Formulierung des Tatvorwurfes nicht hervorgeht. Vielmehr ist es erforderlich, dass bereits im Bescheid über die Be­schlagnahme der konkrete Tatvorwurf enthalten ist, was eine konkrete Beschreibung der Funktionsweise des Automaten erforderlich macht, um beurteilen zu können, warum der Automat dem Glücksspielmono­pol unterliegt. Ein derartiger ausreichender Tatvorwurf ist jedoch im angefochtenen Bescheid nicht enthal­ten. Die entsprechende Überprüfung des Automaten und Formulierung des konkreten Tatvorwurfes hätte daher vor Erlassung des Beschlagnahmebescheides erfolgen und im Bescheid zum Ausdruck kommen müssen. Weitere Voraussetzung für die Beschlagnahme ist das Erfordernis, dass die Sicherung des Ver­falles durch die Beschlagnahme geboten ist. Das Gesetz stellt eine Vermutung dafür, dass Gefahr bestehe, dass jeder vom Verfall bedrohte Gegenstand dem Zugriff der Behörde entzogen werde, nicht auf Daher kann auch nicht in jedem Fall automatisch mit Beschlagnahme vorgegangen werden. Es muss daher fall-bezogen überprüft und begründet werden, warum im Anlassfall die Sicherung des Verfalls durch Be­schlagnahme erforderlich ist. Nach § 53 Glücksspielgesetz ist abweichend von § 39 VStG das Verfah­ren zur Erlassung eines Beschlagnahmebescheides speziell geregelt. Die Ermittlungen sind durch Feststel­lung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers zu führen. Dies ist deshalb erforderlich, da sich der Straftatbestand des § 52 Abs.1 Z5 an den Betreiber (Veranstalter) bzw. Inhaber richtet. Als Betreiber ist derjenige anzusehen, der einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zum Glücksspiel gibt. Das ist in der Regel der, auf dessen Gewinn bzw. Verlust der Automat betrieben wird. Im Falle einer Vermietung eines Automaten mit festem Mietzins ist daher im Zweifel der Mieter, und nicht der Eigentümer als Betreiber des Auto­maten anzusehen. In diesem Fall aber ist es erforderlich, dass sowohl dem Betreiber als auch dem Eigen­tümer der Beschlagnahmebescheid zugestellt wird. Da die Voraussetzungen für die Erlassung des Be­schlagnahmebescheides daher nicht vorlagen, war spruchgemäß zu entscheiden. Dokumentnummer JUT/NI/19920427/ SENAT/BN/113/91/

UVS Kärnten Bescheid Geschäftszahl KÜVS-878-880/6/2001 Datum 20020122

 

Die Beschlagnahme ist aber auch aus folgendem Grund nicht zulässig:

 

Gemäß § 53 GSpG kann die Beschlagnahme nur dann angeordnet werden, wenn die Ein­ziehung vorgesehen ist. Dies trifft im gegenständlichen Fall nicht zu.

 

GERINGFÜGIGKEIT:

 

Gemäß § 54 Abs.1 GSpG sind die Gegenstände mit denen gegen die Bestimmungen des § 52 Abs.1 verstoßen wurde einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig. Die Behörde hat sich mit der Frage der Geringfügigkeit nicht (ausreichend) auseinanderge­setzt. Es kann daher aus der Bescheidbegründung nicht nachvollzogen werden, ob über­haupt eine Einziehung im gegenständlichen Fall Platz greifen kann. Kommt es aber nicht in gesicherter Weise zu einer Einziehung, so ist die Beschlagnahme jedenfalls unzulässig. § 55 Abs.1 lautet: Beschlagnahmte Gegenstände, die nicht eingezogen werden und die auch nicht gemäß § 17 Abs.1 oder 2 VStG für verfallen erklärt werden können, sind [...] zu­rückzustellen [...].

 

Darüber hinaus kann die Beschlagnahme nur ausgesprochen werden, wenn entweder ein fortgesetzter oder ein wiederholter Verstoß gegen eine Bestimmung des § 52 Abs.1 GSpG vorliegt.

 

Es liegt weder ein wiederholter Verstoß vor, noch ein fortgesetzter Verstoß. Die Behörde erster Instanz hat diesbezüglich offensichtlich keine Ermittlungen gepflogen. Auch aus der Bescheidbegründung ist keine Feststellung zu entnehmen, dass ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegeben ist. Es ermangelt daher dem angefochtenen Bescheid an der rechtlichen Voraussetzung für die Beschlagnahme.

 

Diesbezüglich sei auf folgendes jüngst ergangenes Erkenntnis des UVS OÖ verwiesen:

 

„ Vergleicht man die 'Bestimmungen der Beschlagnahme nach dem Oö. Spielapparate- und Wertgesetz mit jenen nach dem GSpG, so ist augenfällig, dass eine Beschlagnahme nach dem GSpG nicht die bloße Be­gehung einer Straftat mit Gegenständen, mit deren Hilfe in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde, zur Voraussetzung hat, sondern es ist ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegen eine Bestimmung des § 52 Abs.1 GSpG Voraussetzung.

 

Für das Vorliegen des Verdachts eines fortgesetzten oder wiederholten Verstoßes gegen eine Bestimmung des § 52 Abs.1 GSpG aber gibt es im vorliegenden Akt bzw. im von der belangten Behörde geführten Verfahren keine fundierten Feststellungen. Diese können durch den Unabhängigen Verwaltungssenat rückwirkend auch nicht ersetzt werden." (UVS OÖ, 25.05.2009, VwSen-300863/2/BMa/Eg)

 

Zu Unrecht geht die Behörde erster Instanz davon aus, dass die beschlagnahmten Geräte unter die Bestimmungen des Glücks Spielgesetzes fallen.

§ 53 Abs.1 des Glücksspielgesetzes bestimmt, dass die Behörde die Beschlagnahme der Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmit­tel anordnen kann. Nach der klaren gesetzlichen Definition können auf der einen Seite nur Glücksspielautomaten beschlagnahmt werden und auf der anderen Seite nur solche Eingriffsgegenstände und technische Hilfsmittel mit denen gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wird. Dies ist hier nicht der Fall, da die beschlagnahmten Geräte nicht gegen das Glückspielgesetz verstoßen.

 

 

SUBSIDIARITÄT

 

Im gegenständlichen Fall ist die Subsidiarität gegenüber dem Strafgesetz gegeben. Ist aber das Verwaltungsgesetz nicht anzuwenden, so kann auch keine Beschlagnahme aufrecht­erhalten werden. Der UVS des Landes Oberösterreich hat zu den Geschäftszahlen VwSen-300986/3/BMa/Th und VwSen-300987/3/BMa/Th wie folgt entschieden:

 

„Weil nach dem Glücksspielgesetz die Subsidiarität der Anwendung dieses Gesetzes gegenüber jenem des StGB festgelegt ist und der Berufungswerber wegen dem Bereithalten der beiden in Rede stehenden Spielapparate ... gegen das StGB verstoßen hat, tritt die Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz hinter jene nach dem StGB zurück und eine Beschlagnahme auf der Grundlage des Glücksspielgesetzes kann nicht weiter aufrecht erhalten werden, besteht doch zum Zeitpunkt der Entscheidung durch den unabhän­gigen Verwaltungssenat kein Verdacht mehr, dass eine Übertretung nach dem VStG iVm GSpG durch das Bereitstellen der beiden Spielapparate begangen wurde."

 

Darüber hinaus wird mitgeteilt, dass in einem ähnlich gelagerten Verfahren der UVS OÖ Zweifel an der Gesetzmäßigkeit der hier zur Anwendung gelangten Beschlagnahmebe­stimmung hat und daher einen Antrag an den Verfassungsgerichthof auf Änderung des Gesetzes gestellt hat. Das diesbezügliche Verfahren ist zur Aktenzahl VwSen-301228/2/Gf/Rt anhängig."

 

Mit diesem Schriftsatz stellt die/der Bw nachfolgende Anträge:

 

"Es ergeht daher der

 

ANTRAG,

 

die Berufungsbehörde möge einen gleichen Antrag an den Verfassungsgerichtshof stellen.

 

Jedenfalls wird weiters der

 

ANTRAG

 

gestellt, das hier anhängige Verfahren auszusetzen (zu unterbrechen), dies bis zur Ent­scheidung des Verfassungsgerichtshofes über den Antrag des UVS Oberösterreich oder über den durch den UVS Oberösterreich einzubringenden Antrag.

Es wird im Übrigen der

 

BERUFUNGSANTRAG

 

gestellt, die Berufungsbehörde wolle in Stattgebung dieser Berufung den angefochtenen Bescheid aufheben/abändern und erkennen, dass die Beschlagnahme der Geräte aufgehoben wird. Allenfalls wolle das Ermittlungsverfahren ergänzt, eine mündliche Beru­fungsverhandlung anberaumt und der Berufungswerberin zur Handen deren Rechtsanwaltes im Rahmen des Parteiengehörs das Recht zur weiteren Stellungnahme eingeräumt werden."

 

2.1. Mit Schreiben vom 02.05.2013 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die im Akt einliegende Dokumentation (Bescheinigung, Aktenvermerk) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich, weshalb auch die Beiziehung eines Sachverständigen entbehrlich war.

 

Der ganz allgemein gehaltene Einwand in der Berufung, es seien keine ausreichenden Sachverhaltsfeststellungen zu Geldeinsatzmöglichkeit, Spielablauf etc. getroffen worden, geht ins Leere. Vielmehr gehen diese Angaben aus den Erhebungen der Finanzpolizei hinreichend hervor und werden auch unter Pkt. 2.3. dieser Entscheidung wiedergegeben. Im Übrigen enthält die Berufung selbst keine entsprechenden konkretisierten Angaben.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 27.02.2013 um ca. 11.45 Uhr im Wettlokal "X" in X, X, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesen Geräten wurden zumindest am 27.02.2013 wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen des Finanzamtes über die erfolgten Probespiele an den oa. Geräten, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht).

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf die in der Anzeige der Finanzbehörde auf der Grundlage durchgeführter Testspiele getroffenen Feststellungen wie folgt dar:

 

Es wurden Testspiel durchgeführt "...bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden.

Die Spiele (hauptsächlich virtuelle Walzenspiele) konnten an jedem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der Setzen-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand.

Nach etwa einer Sekunde kam der „Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.

Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene (z.B.) Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen."

 

Der Ausgang eines derartigen Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:

 

Die belangte Behörde ging im angefochtenen Bescheid davon aus, dass der Bw (als Kommanditist der Betreibergesellschaft und zum Zeitpunkt der Kontrolle verantwortlicher Betreiber des Wettlokals "X") das gegenständliche Gerät in seiner Macht bzw. Gewahrsame hatte, und daher als "Inhaber" des Geräts iSd § 53 Abs.3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren war (vgl. auch etwa VwGH 26.1.2004, 2003/17/0268 zur alten Rechtslage).

 

Aus § 53 Abs.3 GSpG ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des Verwal-tungsgerichtshofes (VwGH 24.6.1997, 94/17/0388), dass der Beschlagnahmebe-scheid jedenfalls einer der genannten Personen, also dem Eigentümer, dem Ver-anstalter oder dem Inhaber zuzustellen ist.

 

Da dem als Bescheidadressaten angeführten Bw, der Inhaber des Gerätes ist, der bekämpfte Bescheid gegenüber somit erlassen wurde, entfaltete dieser Be-schlagnahmebescheid dem Bw gegenüber auch rechtliche Wirkung.

 

Die Berufung des Bw gegen den Beschlagnahmebescheid ist daher zulässig.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs.1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs.1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

3.2. In der Sache:

 

3.2.1. Vorweg ist festzuhalten, dass die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Bescheiderlassung nach § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, in der im Beschlagnahmezeitpunkt geltenden Fassung, gegeben war.

 

3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

 

3.2.3. Gemäß § 53 Abs.1 Z1 lit.a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 70/2013, kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs.1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs.1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs.1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs.3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs.4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs.1 Z1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs.4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs.2 leg.cit. daran beteiligt.

 

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs.1 Z6 GSpG mit einer Geldstrafe zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs.4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs.1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs.1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusam- menhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermö- genswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gemäß Abs.2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs.3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs.4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

3.2.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

 

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).

 

Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen Walzenspiele ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs.1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

In diesem Zusammenhang sind die Ausführungen des Bw über das Element des Zufalls im Zusammenhang mit der Definition bzw. Abgrenzung von Spiel und Glücksspiel exemplarisch für die fundamentale faktische Fehleinschätzung der Sach- und (damit) Rechtslage herauszugreifen, insbesondere jene Passagen, in denen jeweils eine Analyse im Zusammenhang mit einem "Lattentreffer" im Fußball bzw. dem Mischen der Karten vor einem Kartenspiel durchgeführt wird. Im ersten Fall handelt es sich um einen gewollten Akt des Spielers (nämlich ein Tor erzielen zu wollen), der unstrittig hauptsächlich vom Geschick geprägt ist. Die Frage ob der Ball vor oder hinter der Torlinie aufkommt ist dabei ausschließlich von physikalischen Faktoren (Schusstechnik, Geschwindigkeit, Aufprallwinkel auf der Strange, Effet des Balles, etc.) abhängig, die nicht im Geringsten zufällig (sondern geradezu gesetzmäßig) wirken. Im zweiten Fall ist zwar die Sortierung der Karten zufällig herbeigeführt. Dies ist aber (will man nicht bloß vorbestimmte Kartenverteilungen als Ausgangssituation haben oder aber – wie etwa beim Bridge - mehrfach das selbe Spiel spielen) eine Grundvoraussetzung für den weiteren Ablauf, der jedoch zur Gänze vom Spielgeschick (Strategie, Gedächtnisleitung, Prognosen, etc.) bestimmt wird. Auch hier ist der Zufall nicht der bestimmende Faktor.

 

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs.4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs.3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs.1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs.4 leg.cit. vor.

 

Auch das Berufungsvorbringen hinsichtlich der Geringfügigkeit des inkriminierten Verstoßes iSd § 54 Abs.1 GSpG geht ins Leere. Die Schwere des Eingriffes in das Glücksspielmonopol wird den Erläuternden Bemerkungen (RV 657 BlgNR 24. GP) zufolge "beispielsweise anhand der geschätzten Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand ... zu ermitteln sein". Dass die durch die oa. Geräte erzielten Umsätze als nicht geringfügig iSd § 54 Abs.1 GSpG einzuschätzen sind, ergibt sich schon allein aus der langjährigen Existenz des Lokals als "X". Im Übrigen werden auch vom Bw selbst keinerlei konkretisierten diesbezüglichen Angaben vorgebracht; durch die bloß pauschal formulierte, völlig unsubstanziierte Behauptung, dass sich die Behörde mit der "Geringfügigkeit nicht (ausreichend) auseinandergesetzt" habe, wird auch durch den Bw in keiner Weise dargetan, inwiefern es sich im vorliegenden Fall um bloß geringe Umsätze gehandelt haben soll; konkrete Umsatzzahlen unter Vorlage von Belegen werden nicht genannt.

 

Eine Geringfügigkeit des Verstoßes iSd § 54 Abs.1 GSpG scheidet daher aus den dargelegten Gründen von vorneherein aus. Zudem ergibt sich schon aus § 53 Abs.1 GSpG, dass eine Beschlagnahme auch dann gesetzlich zulässig ist, selbst wenn die Einziehung gem. § 54 Abs.1 letzter Satzteil GSpG aufgrund Geringfügigkeit tatsächlich nicht erfolgt, da § 53 Abs.1 GSpG lediglich auf die "vorgesehene" Einziehung abstellt.

 

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs.1 Z1 lit.a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs.1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs.4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs.1 Z1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs.1 Z6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den oa. Gegenständen bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen in der Niederschrift des Finanzamtes und wird auch vom Bw dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z1 bzw. Z6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

 

Die rechtliche Qualifikation der Stellung des Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs.1 Z1 iVm § 53 Abs.1 Z1 lit.a GSpG nicht ausschlaggebend, ob der Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

 

3.3. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:

 

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs.1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt [vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181] besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.

 

Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs.1 Z1 lit.a GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs.2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt.

 

4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs.1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.

Mag. Markus Kitzberger

 

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