VwSen-750053/13/BP/WU

Linz, 18.06.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung der X, geb. X, StA von China, vertreten durch Rechtsanwalt X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 13. August 2012, GZ.: Sich96-93-2012, wegen einer Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz, nach Aufhebung eines Bescheides vom 11. September 2012 durch den Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 18. April 2013, Zl. 2013/21/0001-6, erneut zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 67 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde auf 50 Euro herabgesetzt werden. Weiters wird der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführte Beginn des Tatzeitraums auf den 25. Mai 2012 festgesetzt.

II. Die Berufungswerberin hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 24 und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991-VStG iVm. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II.: § 64ff. VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 13. August 2012, GZ.: Sich96-93-2012, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) gemäß § 120 Abs. 1a FPG eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000,-- Euro sowie im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 134 Stunden verhängt. Die belangte Behörde führt dabei folgenden Tatvorwurf aus:

"Sie halten sich als Staatsangehörige von China und somit als Fremde im Sinne des § 2 Abs.4 Z. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 seit 10.5.2012 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet der Republik Österreich, und zwar an der Adresse X, auf, da Sie weder über einen gültigen Einreisetitel verfügen, noch auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind und Sie nicht Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, Ihnen kein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt, Sie weder eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, noch eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben und sich im konkret bezogenen Fall auch aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften keine Rechtmäßigkeit Ihres Aufenthaltes ergibt.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 120 Abs. 1a in Verbindung mit § 31 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 50/2012."

In der Begründung führt die belangte Behörde nach Anführung des § 31 Abs. 1 FPG zunächst Folgendes aus:

"Sie sind nach unseren Unterlagen chinesische Staatsangehörige und sind laut eigenen Angaben am 16.1.2011 illegal nach Österreich eingereist. Am 17.1.2011 stellten Sie einen Asylantrag. Mit Bescheid des Bundesasylamtes Traiskirchen vom 24.1.2012 wurde Ihr Asylantrag abgewiesen und Ihre Ausweisung aus dem Bundesgebiet verfügt. Gegen diese Entscheidung haben Sie Beschwerde eingebracht. Mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 9.5.2012, ZI. C3 417.683-1/2011/4E, wurde Ihre Beschwerde abgewiesen. Die Abweisung des Asylantrages sowie Ihre Ausweisung erwuchsen mit 10.5.2012 in Rechtskraft. Auf Grund einer Ladung haben Sie am 23.5.2012 der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als für die Vollziehung des Fremdenpolizeigesetzes zuständigen Behörde gemeinsam mit Herrn X vorgesprochen. Dieser kommt laut Angabe für Ihren Lebensunterhalt auf. Es wurde angegeben, dass keine freiwillige Ausreise erfolgen werde. Ihnen wurde ein Formular zur Bestätigung der Bürgerschaft der Volksrepublik China zum Ausfüllen vorgelegt. Dieses Formular wurde auch von Ihnen ausgefüllt.

Herr X gab an, dass eine Ausreise nicht möglich ist, da Frau X keine Dokumente habe und er auch weiß, dass die Chinesische Botschaft keine Rückreisedokumente ausstellt. Sie wurden informiert, dass die Behörde ein Rückreisedokument beantragt, sofern Sie selbst kein Rückreisedokument beantragen.

Mit Schreiben vom 10.7.2012 teilte uns die Botschaft der Volksrepublik China mit, dass eine Überprüfung an die Polizei in China weitergeleitet wurde. Laut Schreiben "existiert die obengenannte Person in der angegebenen Adresse nicht, sodass es nicht bewiesen werden kann, dass diese Person chinesische Staatsbürgerin ist".

Mit Schreiben vom 12.7.2012 wurde Ihnen die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung zur Last gelegt, Ihnen das Schreiben der Botschaft übermittelt und Ihnen Gelegenheit gegeben, dazu Stellung zu nehmen.

In Ihrer Stellungnahme vom 19.7.2012 führten Sie an, dass Sie nicht freiwillig rechtswidrig im Bundesgebiet aufhältig sind, sondern weil es Ihnen bisher rechtlich und praktisch aus organisatorischen Gründen nicht möglich war, aus dem Bundesgebiet auszureisen. Trotz Bemühen der zuständigen Behörden und Ihrer Kooperation liege nicht einmal ein Heimreisezertifikat vor und somit eine Ausreise unmöglich sei und Ihnen kein Verschulden hinsichtlich Übertretung des Fremdenpolizeigesetzes vorgeworfen werden kann.

Zur Höhe der Strafe wurde angeführt, dass Sie vom Arbeitsmarkt weitgehend ausgeschlossen sind und eine Bestrafung in ihrem Fall eine Freiheitsstrafe bedeuten würde und dies eine unverhältnismäßige Strafe darstellen würde, da sie immer bereitwillig im fremdenpolizeilichen Verfahren mitgewirkt hätten.

Darüberhinaus müsste gemäß § 20 VStG die außerordentliche Strafmilderung angewendet werden, da die Milderungsgründe etwaige Erschwerungsgründe erheblich überwiegen."

Die belangte Behörde hat dazu zusammengefasst erwogen, dass die Bw sich seit 10. Mai 2012 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte und ihrer Ausreiseverpflichtung bislang nicht nachgekommen sei. Hinsichtlich ihrer Ausreisewilligkeit werde insbesondere auf die Vorsprache vom 23. Mai 2012 verwiesen.

Die Bw wolle durch ihr Verhalten verhindern, dass eine zwangsweise Außerlandesbringung erfolgen könne. Weiters habe die Bw auch die Möglichkeit, durch Kontaktaufnahme mit ihren Angehörigen im Heimatland Dokumente zu besorgen, die ihre (tatsächliche) Identität bestätigten. Im Heimatland würden sich laut den Angaben der Bw im Asylverfahren zumindest ihre Mutter, ihr Sohn, ihr geschiedener Ehegatte und ein "guter Bekannter" aufhalten. Alle diese Personen würden die Möglichkeit haben – sofern die Bw willens sei – ihr bei der Rückreise behilflich zu sein. Die Bw wolle einen Aufenthalt erzwingen und die Behörde vor vollendete Tatsachen stellen. Ein solches Verhalten könne nicht dazu führen, dass der Behörde jedwede Möglichkeit genommen werde, den gesetzlich vorgesehenen Maßnahmen gerecht zu werden. Es sei die Verpflichtung der Bw alle Möglichkeiten auszuschöpfen um ein für die Rückreise erforderliches Dokument zu erhalten und in der Folge auch freiwillig auszureisen.

Allein die Tatsache, dass die Vertretungsbehörde ihres Landes der belangten Behörde mitgeteilt habe, dass sie die Identität der Bw nicht feststellen habe können, sei kein Freibrief zur Straffreiheit.

Der Hinweis der Bw, wonach sie aus organisatorischen Gründen und wegen des Nichtvorhandenseins eines Dokumentes nicht in der Lage sei, auszureisen und somit ein Strafausschließungsgrund vorliege, gehe somit ins Leere. Es könne jedem Fremden nach rechtskräftig negativem Abschluss seines Asylverfahrens zugemutet werden, sich eigenständig um seine Rückreise zu kümmern und die erforderlichen Dokumente selbst zu besorgen, sofern diese nicht ohnehin vorhanden seien und diese Tatsache vor der Behörde verleugnet werde.

Die belangte Behörde sei daher zum Ergebnis gelangt, dass die Bw gegen die einschlägigen Strafbestimmungen des Fremdengesetzes schuldhaft verstoßen habe, was als Verwaltungsübertretung strafbar sei.

Abschließend führt die belangte Behörde an, dass der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Tat nicht als gering gewertet werden könne, da die österreichische Rechtsordnung der Beachtung fremdenpolizeilicher und passrechtlicher Vorschriften eine besondere Bedeutung beimesse. Das Verschulden sei jedenfalls als grob fahrlässig zu qualifizieren. Im vorliegenden Fall könne sogar von bedingtem Vorsatz ausgegangen werden.

Strafmildernd sei die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit der Bw, straferschwerend sei der Umstand, dass die Bw aus eigenem Antrieb nicht für eine Umsetzung der Ausweisungsentscheidung sorge. Im Hinblick auf die Einkommensverhältnisse der Bw sei berücksichtigt worden, dass sie keiner erlaubten Beschäftigung nachgehen dürfe und ihren Lebensunterhalt unter anderem aus freiwilligen Zuwendungen bestreite; Sorgepflichten habe sie keine.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingebrachte Berufung (eingelangt am 16. August 2012), welche die Bw wie folgt begründet:

Die Bw sei in China menschenrechtswidriger Verfolgung ausgesetzt, weshalb nachvollziehbar sei, dass sie nicht freiwillig ausreisen wolle. Das Erkenntnis des Asylgerichtshofes sei in diesem Zusammenhang nicht maßgebend, da die Entscheidung "in nicht öffentlicher Sitzung" gefällt wurde, somit in Verletzung von Art. 47 der Grundrechtecharta (bzw. Art. 6 und Art. 13 EMRK), weil der Bw die Möglichkeit vorenthalten worden sei, ihre Verfolgungsgründe darzulegen.

Die Bw habe den Behörden stets ihren Namen, ihre Herkunft und die Namen der Eltern angegeben. Es sei auch reine Spekulation, dass die Bw auch die Möglichkeit habe, "durch Kontaktaufnahme mit Angehörigen in ihrem Heimatland Dokumente zu besorgen, die ihre (tatsächliche) Identität bestätigen."

Es sei nicht ersichtlich, weshalb § 120 Abs. 1a FPG zur Anwendung komme und nicht § 120 Abs. 1 FPG, da im Rahmen der Sachverhaltsdarstellung ausgeführt werde, dass die Bw "laut eigenen Angaben am 16.1.2011 illegal nach Österreich eingereist" sei. Wer nicht rechtmäßig in das Bundesgebiet einreise, halte sich zwangsläufig nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf, sodass eine Abgrenzung der beiden Tatbilder vorzunehmen sei, was nicht erfolgt sei. Nach der Auffassung im angefochtenen Bescheid wäre § 120 Abs. 1 FPG überflüssig.

Die Bw habe weder rechtlich noch faktisch die Möglichkeit, aus dem Bundesgebiet auszureisen, da trotz der Bemühungen der zuständigen Behörde und ihrer Kooperation von der chinesischen Botschaft kein Heimreisezertifikat ausgestellt werde. Die Bw besitze auch, wie dargelegt worden sei, keinen Reisepass. Da die Ausreise der Bw somit unmöglich sei, könne ihr kein Verschulden an dem Aufenthalt in Österreich vorgeworfen werden, nicht einmal Fahrlässigkeit.

Tatsächlich werde in dem angefochtenen Bescheid nicht der nicht rechtmäßige Aufenthalt im österreichischen Bundesgebiet vorgeworfen, sondern unterstellt, dass die Bw einer nicht existenten Mitwirkungspflicht bei der Beschaffung von Heimreisedokumenten nicht nachgekommen sei. Da es eine derartige "Mitwirkungspflicht" nicht gebe, seien die Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid über "verwerfliches Verhalten" der Bw und ob ihr zugemutet werden könne "sich eigenständig um eine Rückreise zu kümmern und die erforderlichen Dokumente selbst zu besorgen", sofern "diese nicht ohnehin vorhanden sind und diese Tatsache vor der Behörde verleugnet wird" völlig ins Leere gehend. Wenn die Ausführungen auf einer inhaltlich richtigen Grundlage basierten, könnten sie sich gegen die Volksrepublik China richten, nicht aber gegen die Bw.

§ 120 Abs. 1a FPG sei offensichtlich verfassungswidrig. Eine Mindeststrafe von 500 Euro sei völlig unverhältnismäßig. Der Verfassungsgerichtshof habe sich bereits (zu G42/11) in einer ähnlichen Konstellation mit der Unzulässigkeit einer unangemessenen Mindeststrafe auseinandergesetzt. Die Argumente des Verfassungsgerichtshofes würden auch im vorliegenden Fall gelten.

Da die Bw über keinerlei Einkommen, auch nicht über Mittel aus der Grundversorgung, verfüge, sei sie nicht in der Lage, die verhängte Geldstrafe zu bezahlen und es stelle daher die Ersatzfreiheitsstrafe in Wirklichkeit die primäre Strafe dar. Die Verhängung einer astronomischen Geldstrafe stelle sich daher in Verbindung mit der Ersatzfreiheitsstrafe als ein Verstoß gegen die Richtlinie 2008/115/EG vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedsstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger dar. Die Bw verweise auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache El Dridi, die Freiheitsstrafen verbiete, lediglich wegen des illegalen Aufenthaltes eines Fremden.

Die auferlegte Geldstrafe, die in Wirklichkeit eine Freiheitsstrafe darstelle, ist in Wahrheit nichts anderes, als eine nach der EMRK im gegenständlichen Kontext völlig unzulässige Beugehaft.

Die Bw stelle daher den Antrag,

a) das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben;

b) allenfalls die verhängte Strafe schuldangemessen herabzusetzen;

c) eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen.

2.1. Mit Schreiben vom 28. August 2012 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt dem UVS des Landes Oberösterreich.

2.2.1 Mit E-Mail vom 3. September 2012 teilte der Rechtsvertreter der Bw mit, dass die Berufung gegen das Straferkenntnis insofern modifiziert werde, als auf die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung verzichtet werde.

2.2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt.

Mit Erkenntnis vom 11. September 2012 gab der UVS des Landes Oberösterreich der Berufung hinsichtlich der Strafhöhe statt und reduzierte diese auf die gesetzliche Mindeststrafe.

2.3.2. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. April 2013, Zl. 2013/21/0001-6, wurde der oa. Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

In diesem Erkenntnis führt der VwGH ua. aus:

Wird eine - asylrechtliche - Ausweisung durchsetzbar, so gilt sie gemäß § 10 Abs. 7 AsylG 2005 als durchsetzbare Rückkehrentscheidung nach dem FPG, und der Fremde hat dann binnen einer Frist von 14 Tagen freiwillig auszureisen. Eine Frist für die freiwillige Ausreise - so der zweite Satz des § 10 Abs. 7 AsylG 2005 - besteht nicht, wenn gegen den Fremden ein Rückkehrverbot erlassen wurde und für die Fälle einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 5 AsylG 2005 oder § 68 AVG sowie wenn eine Entscheidung auf Grund eines Verfahrens gemäß § 38 AsylG 2005 durchführbar wird; in diesen Fällen hat der Fremde unverzüglich auszureisen.

§ 10 Abs. 8 AsylG 2005 normiert weiter, dass der Fremde mit Erlassung der Ausweisung über seine Pflicht zur unverzüglichen oder fristgerechten Ausreise und gegebenenfalls über die Möglichkeit eines Antrages auf Verlängerung der Frist für die freiwillige Ausreise bei der örtlich zuständigen Fremdenpolizeibehörde (§ 55a FPG) zu informieren, insbesondere auf Rückkehrhilfe, sowie auf mögliche fremdenpolizeiliche Maßnahmen zur Durchsetzung der Ausreiseverpflichtung (§ 46 FPG) hinzuweisen ist.

2. Der in § 10 Abs. 8 AsylG 2005 angesprochene § 55a FPG sowie der dieser Bestimmung vorangehende § 55 FPG - beide Normen ebenso wie § 10 Abs. 7 und 8 AsylG 2005 durch das FrÄG 2011 neu geschaffen bzw. neu formuliert - sehen Folgendes vor:

"Frist für die freiwillige Ausreise

§ 55. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 wird zugleich eine Frist für die freiwillige Ausreise festgelegt.

(2) Die Frist für die freiwillige Ausreise beträgt 14 Tage ab Erlassung des Bescheides, sofern nicht im Rahmen einer von der Behörde vorzunehmenden Abwägung festgestellt wurde, dass besondere Umstände, die der Drittstaatsangehörige bei der Regelung seiner persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat, die Gründe, die zur Erlassung der Rückkehrentscheidung geführt haben, überwiegen.

(3) Bei Überwiegen besonderer Umstände kann die Frist für die freiwillige Ausreise einmalig mit einem längeren Zeitraum als die vorgesehenen 14 Tage festgesetzt werden. Die besonderen Umstände sind vom Drittstaatsangehörigen nachzuweisen und hat er zugleich einen Termin für seine Ausreise bekanntzugeben. § 37 AVG gilt.

…

Frist für die freiwillige Ausreise

nach einer asylrechtlichen Entscheidung

§ 55a. (1) Einem Drittstaatsangehörigen, gegen den eine Entscheidung gemäß § 10 AsylG 2005 durchsetzbar wird und der binnen einer Frist von 14 Tagen auszureisen hat, kann auf Antrag einmalig eine Verlängerung der Frist für die freiwillige Ausreise eingeräumt werden, wenn er besondere Umstände, die eine Verlängerung der Frist notwendig machen, nachweist und zugleich einen Termin für seine Ausreise bekanntgibt.

…“

Der zitierte § 55a Abs. 1 FPG spricht ausdrücklich - unter Bezugnahme auf die in § 10 Abs. 7 AsylG 2005 vorgesehene 14-tägige Frist - von der Möglichkeit einer Verlängerung der Frist für die freiwillige Ausreise. Insoweit wird auch für asylrechtliche Ausweisungen die dargestellte Regelung des § 55 FPG nachgebildet, die ihrerseits bei Rückkehrentscheidungen nach § 52 FPG ausnahmsweise die Festsetzung einer 14 Tage übersteigenden Frist für die freiwillige Ausreise vorsieht.

Auch auf Grund dieser Parallelität kann nicht zweifelhaft sein, dass umgekehrt die in § 10 Abs. 7 AsylG 2005 grundsätzlich für die freiwillige Ausreise schon von Gesetzes wegen eingeräumte 14-tägige "Basisfrist" dem Wesen nach jener Frist entsprechen soll, die gemäß § 55 FPG im Regelfall als mit einer Rückkehrentscheidung einhergehende Frist für die freiwillige Ausreise festzusetzen ist. Nur eine derartige Sichtweise wird im Übrigen der Anordnung des § 10 Abs. 7 AsylG 2005, wonach eine durchsetzbare asylrechtliche Ausweisung als durchsetzbare Rückkehrentscheidung nach dem FPG (§ 52 FPG) gilt, gerecht.

3. Die Beschwerdeführerin wurde wegen Übertretung des § 120 Abs. 1a FPG bestraft. Gemäß § 120 Abs. 5 Z 5 FPG liegt eine Verwaltungsübertretung nach § 120 Abs. 1a FPG während der Frist für die freiwillige Ausreise gemäß §§ 55 oder

55a FPG allerdings nicht vor.

Nach dem oben zu Punkt 2. dargelegten Ergebnis (die Frist des § 10 Abs. 7 AsylG 2005 ist der Sache nach als Frist für die freiwillige Ausreise im Sinn des § 55 FPG zu begreifen) kann § 120 Abs. 5 Z 5 FPG nur so verstanden werden, dass auch während der in § 10 Abs. 7 AsylG 2005 vorgesehenen 14-tägigen Frist keine Verwaltungsübertretung nach § 120 Abs. 1a FPG gegeben sein soll. Ein anderes Ergebnis würde einen Wertungswiderspruch darstellen, wäre es doch nicht einsichtig, dass die nach § 55a FPG verlängerte Frist, nicht jedoch die "Basisfrist" nach § 10 Abs. 7 AsylG 2005 von § 120 Abs. 5 Z 5 FPG erfasst wird. Mit diesem Strafausschließungsgrund soll insgesamt gewährleistet werden, dass die dem Fremden für eine freiwillige Ausreise - unter welchem Titel immer - offen stehende Frist von der Strafbarkeit wegen unrechtmäßigen Aufenthalts ausgenommen bleibt.

2.4.1. Da im Verfahren der entscheidungswesentliche Sachverhalt – auch von der Bw nicht in Frage gestellt - feststand, lediglich eine Rechtsfrage zu klären war und auch der ursprünglich gestellte, diesbezügliche Parteienantrag wieder zurückgezogen wurde, konnte auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs. 3 VStG verzichtet werden.

2.4.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem unter dem Punkt 1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten, entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus.

Einem aktuellen Auszug aus der Fremdeninformation ist zu entnehmen, dass der Bw bislang kein Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet ausgestellt wurde.

2.5. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 87/2012, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungs- gesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebe- willigung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

Gemäß § 120 Abs. 7 liegt eine Verwaltungsübertretung nach Abs. 1 nicht vor, wenn der Fremde einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat und ihm der Status des Asylberechtigten oder subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde. Während des Asylverfahrens ist das Verwaltungsstrafverfahren unterbrochen.

3.2.1. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass das Asylverfahren der Bw mit Wirkung 10. Mai 2012 vom Asylgerichtshof rechtskräftig negativ abgeschlossen wurde. Ob es dabei zu Verfahrensmängeln – wie in der Berufung behauptet – kam, spielt für die Beurteilung der Rechtskraft keine Rolle. Es ist also – der belangten Behörde folgend – davon auszugehen, dass seit diesem Zeitpunkt die Bw grundsätzlich keinen der Tatbestände des § 31 Abs. 1 FPG erfüllt und somit die Voraussetzungen des § 120 Abs. 1a FPG in objektiver Hinsicht erfüllt sind.

3.2.2. Allerdings ist nun in Berücksichtigung des im vorliegenden Fall ergangenen Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. April 2013, Zl. 2013/21/0001-6 der Tatzeitraum dahingehend einzuschränken, als die ersten 14 Tage des „titellosen Aufenthalts“ - von § 120 ABs. 5 Z. 5 gedeckt – nicht das Tatbild des § 120 ABs. 1a erfüllen, zumal eben die Frist für die freiwillige Ausreise nach § 10 ABs. 7 AsylG der des § 55 FPG gleichzuhalten sind und somit einen tatausschließenden Umstand bilden, der schon auf der objektiven Tatseite greifen muss (vgl. näher dazu Punkt 2.3.2. dieses Erkenntnisses).

3.2.3. Wenn in der Berufung darauf hingewiesen wird, dass die Bw schon im Jahr 2011 illegal eingereist sei und daher schon damals hätte wegen dieses Umstandes nach § 120 Abs. 1 FPG bestraft werden können und dies nunmehr aber nicht mehr wegen des unrechtmäßigen Aufenthalts möglich sei, ist diese Argumentation nicht nachvollziehbar, zumal die legale Einreise lediglich eine von den in § 31 Abs. 1 FPG genannten Voraussetzungen für einen legalen Aufenthalt darstellt und erst nach dem 10. Mai 2012 sämtliche Voraussetzungen für deren Verneinung vorlagen. Auch sei auf § 120 Abs. 7 FPG verwiesen.

Auf die Abgrenzung zwischen § 120 Abs. 1 bzw. Abs. 1a FPG näher einzugehen – wie in der Berufung gefordert - scheint nicht geboten, da § 120 Abs. 1 FPG im in Rede stehenden Falll weder herangezogen wurde noch mangels Ablauf der Verfolgungsverjährung von Relevanz sein kann. Dennoch sei hier auch kurz auf ide nicht nur unterschiedlichen Tatbilder, sondern auch unterschiedlichen Strafdrohungen, verbunden mit einem differenzierten Unrechtsgehalt hingewiesen.

Die objektive Tatseite ist somit für den eingeschränkten Zeitraum erfüllt.

3.3.1. Das FPG enthält keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

3.3.2. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

3.3.3. Die Bw wendet nun ein, dass ihr mangels entsprechender Reisedokumente bzw. mangels Heimreisezertifikates die Rückkehr nach China rechtlich verwehrt sei, weshalb sie am – wenn auch rechtswidrigen – Verbleib in Österreich kein Verschulden treffe.

Dabei übersieht sie aber, dass es (im hier relevanten Tatzeitraum) durchaus ihre Pflicht gewesen wäre, aktiv an der Erlangung etwa eines Heimreisezertifikates mitzuwirken und nicht – wie sie es offenbar praktizierte – diese Erlangung möglichst zu behindern. Sie irrt, wenn sie vermeint, dass sie diesbezüglich keine Verpflichtung trifft bzw. getroffen habe, denn es kann ihr sehr wohl zugemutet werden, sich um die Beendigung eines rechtswidrigen Zustandes zu bemühen. Dadurch, dass sie das Erforderliche nicht unternahm, kann sie sich auch nicht betreffend die vorliegende Tat entschuldigen. Im Sinne eines Ungehorsamsdelikts ist es ihr also keinesfalls gelungen darzulegen, inwieweit sie an der Tatbegehung kein Verschulden trifft bzw. traf. Es sei auch angemerkt, dass die Bw schon frühzeitig eine freiwillige Heimreise für sich ausschloss und dazu klar zu erkennen gab, dass sie keinerlei Bemühungen zur Herstellung eines rechtmäßigen Status unternehmen würde. Sie wies lediglich schon am 23. Mai 2012 darauf hin, dass ihr die Heimreise verwehrt sein würde.

Der gebotenen Sorgfalt hätte es jedenfalls entsprochen, die Kontakte zum Herkunftsland zu nutzen, um zumindest an der Identitätsklärung und in weiterer Folge zur Erlangung von Dokumenten mitzuwirken.

3.3.4. Der belangten Behörde folgend ist somit vom Vorliegen auch der subjektiven Tatseite in Form zumindest fahrlässigen Verhaltens auszugehen.

3.4.1. Hinsichtlich der Strafhöhe ist anzumerken, dass die belangte Behörde straferschwerend die beharrliche Nicht-Mitwirkung an der Erlangung von Dokumenten ins Treffen führte. Nachdem aber dieses Verhalten das Verschulden der Bw generell untermauert ohne jedoch als qualifizierend angesehen werden zu können, sah sich das erkennende Mitglied des UVS des Landes OÖ. dazu veranlasst, die Geldstrafe (bzw. die Ersatzfreiheitsstrafe analog) herabzusetzen.

Die Strafe bedeutet somit ohnehin die gesetzliche Mindeststrafe und wird am untersten Bereich des Strafrahmens angesiedelt. Aus diesem Grund bleibt auch die Einschränkung des Tatzeitraumes letztendlich ergebnisneutral.

3.4.2. Mangels bedeutendem Überwiegen der Milderungsgründe, mangels geringem Verschulden, aber auch mangels unbedeutender Folgen der Tat kam eine Anwendung der §§ 20 bzw. 21 VStG nicht in Betracht.

3.5. Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass der in Rede stehenden Berufung lediglich hinsichtlich der Höhe der Geldstrafe sowie der Festlegung der Ersatzfreiheitsstrafe und des Beitrags zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde stattzugeben, im Übrigen das Straferkenntnis zu bestätigen und spruchgemäß zu entscheiden war.

4. Gemäß § 64ff. VStG war der Bw kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem UVS des Landes Oö. aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.