VwSen-531344/2/Re/AK

Linz, 27.06.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Anwälte x GmbH, xstraße Nr. x, x x, vom 18.04.2013, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 11.04.2013, Ge01-303-2013, betreffend die betreffend die Verfügung einer Zwangsmaßnahme nach § 360 Abs.1 GewO 1994, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 11.04.2013, Ge01-303-2013, wird bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG) iVm §§ 359a und 360 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994).

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem bekämpften Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 11.04.2013, Ge01-303-2013, wurde gegenüber Herrn x, x (Bw) im Grunde des § 360 Abs.1 zweiter Satz GewO 1994 die behördliche Stilllegung der im Standort x x, x x, auf Grundstücknr. x gewerblich betriebene Säge verfügt.

Dies unter Hinweis auf die angewendete Gesetzesbestimmung des § 360 Abs.1 GewO 1994 im Wesentlichen mit der Begründung, eine Säge sei eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage, weil Gefährdungen des Lebens und der Gesundheit von Personen und Belästigungen der Anrainer durch Lärm und Geruch nicht auszuschließen sind. Der Berufungswerber sei bereits mit Schreiben vom 12.07.2012 gemäß § 360 Abs.1 GewO aufgefordert worden, unverzüglich den gesetzmäßigen Zustand herzustellen und wurde dieser dahingehend konkretisiert, als die Betriebsanlage nicht mehr für gewerbsmäßige Tätigkeiten verwendet werde, bis eine Betriebsanlagengenehmigung hierfür erteilt worden und das Sägergewerbe angemeldet sei. Er sei gleichzeitig darauf hingewiesen worden, dass die Stilllegung einzelner Maschinen oder die Schließung der Betriebsanlage erfolgen müsse, wenn der Aufforderung nicht entsprochen werde. Am 08.04.2013 sei eine Überprüfung vor Ort durch die Behörde zusammen mit Organen der Polizeiinspektion Waldzell durchgeführt worden. Dabei sei festgestellt worden, dass die Säge für gewerbliche Zwecke verwendet worden sei und dem Auftrag vom 12.07.2012 somit nicht entsprochen worden sei. Beim Lokalaugenschein seien große Mengen an Rundholz und bereits zugeschnittenen Brettern und Pfosten vorgefunden worden, weshalb die Behörde von der gewerbsmäßigen Ausübung des Sägewerks und dem Betrieb einer genehmigungspflichten Betriebsanlage ausgehe, für welche der Berufungswerber keine gewerbebehördliche Genehmigung besitze. Weiteres seien Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 366 Abs.1 Z1 und § 366 Abs.1 Z2 einzuleiten und die Stilllegung der gewerblich betriebenen Säge zu verfügen gewesen.

2. Gegen diesen Bescheid hat der Verpflichtete, Herr x, vertreten durch die Anwälte x GmbH, x, mit Schriftsatz vom 18.04.2013, bei der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis eingelangt am 19.04.2013, innerhalb offener Frist Berufung erhoben. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, der Berufungswerber führe an seiner Wohnsitzadresse einen land- und forstwirtschaftlichen Betrieb im Sinne des § 2 Abs.1 Z1 iVm § 2 Abs.2 und 3 GewO 1994. Im Rahmen dieses Betriebes erfolge auch eine forstwirtschaftliche Bearbeitung der betriebszugehörigen Waldgrundstücke. Zur Ver- und Bearbeitung der Holzprodukte habe der Einschreiter eine Sägeanlage angeschafft und verwende diese zum Schneiden der Stämme und zur Bretterherstellung. Die Gewerbeordnung sei unter anderem auf Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft nicht anwendbar. Unter Zitierung von Auszügen aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der land- und forstwirtschaftlichen Nebentätigkeit stellt er fest, dass das für das Vorliegen einer land- (Forst)wirtschaftlichen Nebentätigkeit erforderliches Tatbestandselement der wirtschaftlichen Unterordnung durch eine vergleichende Gegenüberstellung zwischen der jeweils ausgeübten wirtschaftlichen Tätigkeit und der Nebentätigkeit zu ermitteln sei. Dabei sei insbesondere auf das Ausmaß der Wertschöpfung, die Höhe des Ertrages und der Kosten sowie auf den Aufwand an Arbeitskräften und an Arbeitszeit Bedacht zu nehmen. Er würde im Jahr etwa zwischen 150 und 700 Festmeter Holz aus eigenem Waldbestand verarbeiten. Gegenüber dem sonstigen land- bzw. forstwirtschaftlichen Betrieb sei der Anteil an Arbeitszeit und Wertschöpfung äußert gering und ökonomisch nur von untergeordneter Bedeutung. Auch die Mitverarbeitung fremder Erzeugnisse stehe der Qualifikation eines Nebenbetriebes nicht entgegen, wobei der Wert der mitverarbeiteten Erzeugnisse gegenüber dem Wert des bearbeiteten oder verarbeiteten Naturproduktes untergeordnet sei. Er habe nur vereinzelt und somit mengenmäßig als auch umsatzmäßig geringfügig fremde Stämme zur Verarbeitung mittels der verfahrensgegenständlichen Säge zugekauft bzw. deren Verarbeitung übernommen, dies sei daher unzweifelhaft als untergeordnet im Sinne des § 2 Abs.4 Z1 letzter Satz GewO 1994 zu qualifizieren.

Die Behörde habe nicht ausreichend begründet, auf welchen tatsächlichen Umständen sie die Qualifizierung einer gewerblichen Verwendung der Säge vornehme und hat nicht klargestellt, warum sie davon ausgehe, dass kein Nebenbetrieb vorliege. Die Erhebung des Anteiles der Säge an der gesamten wirtschaftlichen Wertschöpfung sowie der erforderlichen Arbeitszeit, weiteres die Ermittlung der verarbeiteten Fremderzeugnisse stellen entscheidungswesentliche Umstände dar, die nicht erhoben worden seien. Hätte die Behörde diese Umstände erhoben, so wäre die Sägeanlage als bloßes Nebengewerbe zu qualifizieren gewesen und hätte kein Verstoß gegen die GewO angenommen werden können. Beantragt werde die Behebung des Bescheides.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis als belangte Behörde hat diese Berufungsschrift gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben und keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994 i.V.m. § 67a Abs.1 AVG.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu Ge01-303-2013.

Im Grunde des § 67d Abs.1 AVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden.

4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z1, 2 oder 3 besteht, unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens, den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern; eine solche Aufforderung hat auch dann zu ergehen, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 367 Z25 besteht und nicht bereits ein einschlägiges Verfahren gemäß § 78 Abs. 2, § 79 c Abs. 4 oder § 82 Abs. 3 anhängig ist. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stilllegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes, zu verfügen.

Bei den Übertretungen gemäß § 366 Abs.1, Z1, 2 oder 3 der GewO 1994 handelt es sich um die Straftatbestände der Gewerbeausübung ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben (Z1), des Errichtens oder Betreibens einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung (Z2) bzw. des Änderns einer genehmigten Betriebsanlage oder des Betriebes derselben nach einer Änderung ohne erforderliche Genehmigung.

Als allgemeine Voraussetzung für ein Vorgehen nach § 360 der Gewerbeordnung 1994 führt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur für die Verfügung von Maßnahmen die tatsächliche Ausübung der Tätigkeit bzw. den tatsächlichen Betrieb der Betriebsanlage an. Der normative Inhalt des § 360 Abs.1 leg.cit. setzt für die Anordnung jeweils notwendiger Maßnahmen das weiterhin gegebene Nichtvorliegen eines der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes voraus (VwGH 20.1.1987, 86/04/0139). Dabei darf die Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes durch jeweils notwendige Maßnahmen lediglich der "contrarius actus" zu jenen Zuwiderhandlungen sein, hinsichtlich derer der Verdacht einer Verwaltungsübertretung besteht.

Als weitere Voraussetzung für die in § 360 Abs.1 GewO 1994 geregelte Ermächtigung zur Verfügung einstweiliger Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen ist vorgesehen, dass eine solche Maßnahme erst nach einer entsprechenden Aufforderung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes (Verfahrensanordnung) gesetzt werden darf. Dabei bedeutet die "Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes" die Wiederherstellung jener Sollordnung, die sich aus den in Betracht kommenden gewerberechtlichen Bestimmungen ergibt, also etwa die Einstellung der unbefugten Gewerbeausübung, die Einstellung des in Verdacht stehenden unbefugten gewerblichen Betreibens einer Betriebsanlage etc.

Dem vorliegenden Verfahrensakt der belangten Behörde ist zu entnehmen, dass in Bezug auf die gegenständliche Sägebetriebsanlage bereits mehrfach ein behördliches Einschreiten stattgefunden hat. So wurde der Berufungswerber mit Schreiben der belangten Behörde vom 12. Juli 2012 der konkrete Verdacht einer Übertretung der Gewerbeordnung gemäß § 366 Abs.1 Z1 und 2, dies mit der Begründung, die im gegenständlichen Standort betriebene Betriebsanlage diene auch zur Ausübung von Tätigkeiten, die dem Sägergewerbe unterlägen, mitgeteilt. Unter Hinweis auf die einschlägigen Normen und Vorschriften des § 360 Abs.1 GewO wurde er aufgefordert, den gesetzmäßigen Zustand herzustellen. Ausdrücklich definiert wurde der gesetzmäßige Zustand als vorliegend, wenn die Betriebsanlage nicht für gewerbsmäßige Tätigkeiten verwendet wird bis eine Betriebsanlagengenehmigung hiefür erteilt und das Sägergewerbe angemeldet wurde. Angedroht wurde andernfalls die Stilllegung einzelner Maschinen oder die Schließung der Betriebsanlage.

Eine Antwort oder Gegenäußerung des Berufungswerbers ist in Bezug auf diese Verfahrensanordnung bei der Behörde nicht eingelangt.

In der Folge wurde – aufgrund der Behörde bekanntgewordener angeblich umfangreicher Lohnschnittarbeiten – gemeinsam mit der PI Waldzell eine Überprüfung der Anlage durchgeführt. Festgestellt wurde eine große Menge an Holz. Die Säge war in Betrieb und von einem Arbeitnehmer bedient. Auch der Berufungswerber ist im Zuge der Amtshandlung anwesend gewesen und hat mitgeteilt, dass das Ansuchen um Umwidmung seitens der Gemeinde bereits genehmigt sei und noch in Linz anhängig sei. Er könne das zu Schneiden vorhandene Holz nicht liegen lassen da dieses schon lange angekauft sei und aufgearbeitet werden müsse. Dies würde noch ca. 1 Monat dauern. In Arbeit sei ein Auftrag in Bezug auf Firma H. im Umfang von ca. 15 bis 20m³ und sei der Preis eines Festmeters ca. 150 Euro. Weiteres auf Lichtbildern sichtbares Rundholz habe er von Landwirten rundherum zugekauft. Auch eigenes Holz sei dabei. Dieses würde auf Bestellung geschnitten und verkauft. Weiteres auf Lichtbildern sichtbares Holz sei aus eigenem Bestand, zum freien Verkauf bereits geschnitten. Auch geschnittenes Holz für den eigenen Dachstuhl und Scheunenboden war bereits sichtbar und auf Lichtbild Nr. 4 abgebildet. Weiteres Holz stamme zum Teil von Bauern aus der Umgebung, zum Teil aus eigenem Bestand. Weitere große Rundholzstämme (Foto Nr. 6) würden derzeit lediglich gelagert und gehören einem anderen Landwirt x. Auch weitere Baumstämme von einem Tischler x. würden derzeit gelagert und sei noch nicht entschieden, was genau geschnitten werden solle. Auf Lichtbild Nr. 7 ersichtliche bereits zugeschnittene Bretter gehören der Firma x. aus x.

Beim Lokalaugenschein weiteres festgestellt wurde, dass beim Berufungswerber jedenfalls 2 Arbeitnehmer beschäftigt sind, einer davon war anwesend. Laut Aktenvermerk handle es sich beim Großteil der vorgefundenen Baumstämme um zugekauftes Holz aufgrund des angemeldeten Handelsgewerbes, weshalb davon auszugehen gewesen sei, dass die Säge gewerbsmäßig im Sinne der Gewerbeordnung betrieben werde. Aus eigener Landwirtschaft befinde sich nur untergeordnet Holz. Der Berufungswerber konnte nicht genau angeben, welches Holz konkret von ihm sei und welches nicht. Er führe keinen Lohnschnitt durch sondern habe das Holz von Landwirten angekauft, weshalb es ihm gehöre.

Die im Aktenvermerk angesprochenen Lichtbildaufnahmen liegen im Verfahrensakt auf. In der Folge erging der nunmehr bekämpfte Bescheid vom 11.04.2013.

In diesem bekämpften Bescheid geht die Behörde im Rahmen der Begründung vom Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1, 2 oder 3 aus. Bereits mit Schreiben vom 12.07.2012 sei der Berufungswerber aufgefordert worden, unverzüglich den gesetzmäßigen Zustand herzustellen wonach die Betriebsanlage nicht mehr für gewerbsmäßige Tätigkeiten verwendet werden dürfe bis eine Betriebsanlagengenehmigung erteilt und das Sägergewerbe angemeldet worden sei. Die Vornahme von Zwangsmaßnahmen wurde gleichzeitig angekündigt. Anrainerbeschwerden sowie Beschwerden seitens der Wirtschaftskammer haben zur neuerlichen Überprüfung geführt im Rahmen derer eine gewerbliche Verwendung der Säge festgestellt wurde. Große Mengen an Rundholz und bereits zugeschnittenen Brettern und Pfosten seien vorgefunden worden weshalb die Behörde von gewerbsmäßiger Ausübung des Sägewerks ausging. Verfügt wurde die Stilllegung der gewerblich betriebenen Säge.

Wenn sich der Berufungswerber darauf stützt, dass die Gewerbeordnung gemäß § 2 Abs.1 Z2 auf die Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft nicht anwendbar sei, dies iVm § 2 Abs.4 Z1 letzter Satz GewO 1994, so sind diese Zitate rechtlich zunächst zutreffend und ist unter einem Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft im Sinne der Gewerbeordnung die Ver- und Bearbeitung überwiegend des eigenen Naturproduktes unter der Voraussetzung, dass der Charakter des jeweiligen Betriebes als land- und forstwirtschaftlicher Betrieb gewahrt bleibt, zu verstehen. Der Wert der allenfalls mitverarbeiteten Erzeugnisse muss jedoch gegenüber dem Wert des be- oder verarbeiteten Naturproduktes untergeordnet sein.

In diesem Sinne ist vorliegendes Ermittlungsergebnis, dass im Rahmen einer behördlichen Überprüfung am 08.04.2013 in Anwesenheit des Berufungswerbers festgestellt und auch von diesem bestätigt wurde, dass größere Mengen an ersichtlichen Holzbeständen, zum Teil als Rundholzstämme, zum Teil als bereits geschnittene Bretter, nicht als eigenes sondern als zugekauftes Holz vorhanden war. Auch der Berufungswerber selbst gab an, dass Holz bereits lange angekauft worden sei und nicht liegen gelassen werden könne, daher aufgearbeitet werden müsse, dies in einem Zeitraum von etwa 1 Monat. Offensichtlich wurden auch von ihm entsprechende Ansuchen bereits gestellt. Insgesamt wurden lichtbildmäßig 7 verschiedene Holzlagerungen festgehalten und wurde vom Berufungswerber selbst im Rahmen dieser Überprüfung lediglich in Bezug auf das auf den Lichtbildern Nr. 3 und 4 ersichtliche Holz (Holz am Ende der Halle, bereits geschnitten, in verschiedenen Maßen zum freien Verkauf bzw. Holz im vorderen Bereich der Halle für Dachstuhl und Scheunenboden) als eigenes Holz bezeichnet, auf Lichtbild Nr. 5 spricht er von bereits geschnittenem Holz, von Bauern aus der Umgebung, welches er angekauft habe sowie aus seinem eigenen Bestand, welches dem Verkauf an Privatpersonen diene.

Sämtliche auf den weiteren Bildern sichtbare Holzlagerungen, zum Teil umfangreiche Lagerungen von geschnittenen 35er Brettern, große Rundholzstämme etc., und ist dem hinzuzufügen, dass auch die Lagerung von Rundholzstämmen, ohne derzeit zu wissen, ob bzw. wie diese bearbeitet geschnitten etc. werden, als der Betriebsanlage zuzurechnen ist, da auch der An- und Abtransport von Holzstämmen sowie auch das Lagern der Holzstämme die Kriterien zur Frage der Genehmigungspflicht einer Betriebsanlage erfüllen, stammen letztlich nicht aus der eigenen Forstwirtschaft.

Die belangte Behörde ging daher im Rahmen der Erlassung des in der Folge ergangenen und nunmehr bekämpften Bescheides vom 11.04.2013, Ge01-303-2013, zu Recht vom Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Z1 GewO 1994 (Betrieb einer gewerblichen Betriebsanlage ohne die erforderliche Betriebsanlagengenehmigung) aus. Auch vom Berufungswerber selbst wurden als Reaktion auf die Verfahrensanordnung vom 12.07.2012 keinerlei Gegenäußerungen vorgebracht. Ein weiteres Indiz für den begründeten Verdacht zeigt auch die bestehende Gewerbeberechtigung für den Handel mit Holz bzw. Holzstämmen und handelt es sich auch unter Hinzurechnung dieser Umstände nicht mehr um eine untergeordnete und somit nebengewerbliche Tätigkeit sondern zumindest um den Verdacht einer gewerblichen Tätigkeit.

Die vom Gesetz geforderte Verfahrensanordnung im Sinne des § 360 Abs.1 GewO 1994 wurde von der belangten Behörde erlassen und wurde der Berufungswerber aufgefordert, unverzüglich den gesetzmäßigen Zustand herzustellen. Der gesetzmäßige Zustand wurde dahingehend konkretisiert, als die Betriebsanlage nicht mehr für gewerbsmäßige Tätigkeiten verwendet werden dürfe, bis eine Anlagengenehmigung hiefür erteilt und das Sägergewerbe angemeldet werde. Im Rahmen der – Monate später – durchgeführten Überprüfung der Anlage, welche letztlich aufgrund von Anrainerbeschwerden zumindest mitausgelöst wurde, wurden die oben beschriebenen ausreichenden Indizien für das Vorliegen eines Verdachtes auf den Betrieb einer genehmigungspflichtigen gewerblichen Betriebsanlage festgestellt. Dem ist hinzuzufügen, dass die Erhärtung dieses für die Zwangsmaßnahme nach § 360 GewO 1994 ausreichenden Verdachtes im Rahmen eines – dem Verfahrensakt entnehmbar bereits eingeleiteten – Verwaltungsstrafverfahrens zu prüfen und letztlich endgültig zu beantworten sein wird. Dass sich die verfahrensgegenständliche Schließungsverfügung ausschließlich auf den gewerblichen Betrieb der Anlage bezieht, ergibt sich im Übrigen aus den zur Anwendung gelangten Rechtsgrundlagen und wird mit dem bekämpften Bescheid ein in Hinkunft allenfalls stattfindender untergeordneter Betrieb im Rahmen des land- und forstwirtschaftlichen Nebengewerbes nicht untersagt.

Insgesamt konnte somit aufgrund der dargestellten Sach- und Rechtslage der Berufung keine Folge gegeben werden und war wie im Spruch zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1) Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

2) Im Berufungsverfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 14,30 für die eingebrachte Berufung angefallen

Dr. Reichenberger