VwSen-360004/22/MB/WU

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen (im Folgenden: belangte Behörde) vom 6. März 2012, Zl Pol96-55-2011, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt:

"Straferkenntnis

Sie haben als Betreiber des X in X, Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, über einen Zeitraum von 6 Monaten (seit 1.9.2010) bis zum Kontrolltag 14.3.2011 unter Verwendung nachstehender mit den Nummern 1 bis 8 bezeichneten Glücksspielgeräte, die dem Glücksspielmonopol unterliegen und welche weder von einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG umfasst noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren, seit dem 1.9.2010 im o.a. Wettbüro eingeschaltet gehabt und betriebsbereit bereitgestellt haben.

...

Gerät Nr. 6) Glücksspielautomat Type 'EURO WECHSLER', Gerätebezeichnung 'Global Tronic Geldwechsler', Platinen-Nr. 1044.

Bei diesem Gerät handelt es sich um einen Geldwechselautomaten mit einer zusätzlichen Glücksspielfunktion in Form eines elektronischen Glücksrades, für welches zur Teilnahme am Spiel eine vermögenswerte Leistung in Form eines Einsatzes von mindestens 1 und höchstens 2 Euro pro Spiel zu entrichten war und für welches vom Unternehmer vermögenswerte Leistungen in Form eines Geldbetrages in der Höhe zwischen 2 und maximal 40 Euro in Aussicht gestellt wurden.

...

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz (GSpG), drittes Tatbild, BGBl. I Nr. 620/1989, in der Fassung der GSpG-Novellen 2008 und 2010, BGBl. I Nr. 54/2010 und 73/2010.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von            falls diese uneinbringlich ist,                Freiheitsstrafe von                Gemäß

                Ersatzfreiheitsstrafe von           

9.000 Euro            137 Stunden                                                            § 52 Abs. 1 Zi. 1
                                                                                                GSpG

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

·         900 Euro   als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe

                        (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 9.900 Euro.

Zahlungsfrist:

..."

1.2. Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen wie folgt aus:

"Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 14.3.2011 um 14.50 Uhr im X in X, durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurden die spruchgegenständlichen Geräte im öffentlich zugänglichen Bereich des Wettlokales betriebsbereit aufgestellt und funktionsfähig vorgefunden.

...

Der von den einschreitenden Aufsichtsorganen beigezogene gerichtlich zertifizierte Sachverständige für Glücksspielangelegenheiten stellte nach Durchführung von Probespielen am Gerät mit der Gerätenummer 6 und der Typenbezeichnung 'Euro-Wechsler' in dessen gutachterlichen Stellungnahme vom 28.3.2011 zusammengefasst fest, dass neben dem Wechseln von Geldscheinen in ein oder zwei Euro-Münzen auch Funktionen ausführbar sind, welche aus technischer Sicht die Durchführung von Spielen darstellen, bei denen die Entscheidung über den Spielerfolg ausschließlich vom Zufall abhängig sind. Die bei diesen Gerätetypen eigene Funktion, durch wiederholte Tastenbetätigung einen Betrag vom Spielguthaben abzubuchen und eine neuerliche zufallsbedingte Entscheidung herbeizuführen ist aus technischer Sicht identisch mit den bekannten, gleich ablaufenden Funktionen herkömmlicher Walzen- oder Kartenglücksspielgeräte.

Bei der anschließenden niederschriftlichen Einvernahme bestätigte der vor Ort anwesende Herr X, dass er das Gerät vor ca. einem Jahr käuflich erworben habe und seit ca. einem halben Jahr im Wettbüro aufgestellt und in Betrieb sei. Nach den  Abrechnungsmodalitäten befragt gab er an, dass das jeweils erzielte Nettoeinspielergebnis mit Ihnen im Verhältnis 50:50 aufgeteilt werde. In der Folge legte er seine Kaufbestätigung als Nachweis des behaupteten Eigentumsrechtes an dem beschlagnahmten Gerät vor.

...

Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat in der Folge als die nach § 50 Abs. 1 GSpG zuständige Behörde aufgrund der ausführlich dokumentierten Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 11.4.2011, Zl. 054/75060/2011, ein Verwaltungsstrafverfahren nach § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG, drittes Tatbild, eingeleitet, da sie als Unternehmer verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG zugänglich gemacht haben.

In dem durch Ihren Rechtsvertreter ergangenen Schriftsatz vom 19.1.2012 wurde der Ihnen zur Last gelegte Straftatbestand bestritten und der Antrag auf Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens mit dem Argument gestellt, dass die Behörde im Hinblick auf die Vielzahl der konkurrierenden Gesetze vorerst ein Ermittlungsverfahren durchführen müsste, um Feststellungen darüber zu treffen, auf welcher Grundlage das von ihr dem Strafverfahren zugrunde gelegte Gesetz tatsächlich anwendbar sei. Es wurde ausgeführt, dass die Ausspielung von Gewinn und Verlust überwiegend von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig sei und der Antrag auf Vernehmung des Meldungslegers als Zeuge und Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet für die Automatengruppe 60,8701 gestellt."

Nach Wiedergabe von Rechtsgrundlagen begründet die belangte Behörde ihre rechtlichen Erwägungen wie folgt:

"...

Der Verwaltungsgerichtshof hat u.a. mit Erkenntnis vom 28.6.2011, Zl. VwGH 2011/17/0068, die Beschwerde betreffend die Beschlagnahme eines Apparates der Type 'Fun-Wechsler' als unbegründet abgewiesen und den angefochtenen Bescheid der Berufungsbehörde dahingehend bestätigt, dass dieser Apparat durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze die Gewinnchance eröffnet, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl am Zahlenkranz durch Einwurf eines weiteren Euro den Gewinn in der angezeigten Höhe zwischen 2 und 20 Euro bzw. 40 Euro zu realisieren. Damit liegt ein in zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann.

Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (fünfsekündiges) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass der Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang. Gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, spricht nicht gegen das Vorliegen eines Glücksspielautomaten, sondern vielmehr gerade für den Charakter des Automaten als Glücksspielautomat. Das Abspielen des Musikstückes setzt den 'Vorgang zur Beleuchtung des Symboles' in Gang. Das Ergebnis dieses Vorganges ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Das für die Realisierung dieses Gewinns der neuerliche Einwurf eines Euros erforderlich ist, ändert nichts daran, dass diese Realisierung des Gewinns erst nach einem vom Apparat selbsttätig herbeigeführten Spielergebnis möglich ist. Nach der mittlerweile branchenweit bekannten Rechtsprechung des VwGH steht für die erkennende Behörde fest, dass das spruchgegenständliche baugleiche Gerät der Type 'EURO WECHSLER' ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs. 3 GSpG ist und mit den darauf installierten zufallsgeneratorgesteuerten Lauflichtstop-Spielen Glücksspiele in Form einer Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt wurden.

...

Für die Behörde steht weiters fest, dass für die Durchführung dieser Glücksspiele bestimmte Spieleinsätze bedungen wurden und dafür unterschiedlich hohe vermögenswerte Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Ein Nachweis dafür, dass Spieleinsätze von mehr als 10 Euro tatsächlich von einem Spieler geleistet wurden, konnte nicht erbracht werden. Herr X hat daher als Unternehmer Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 GSpG zugänglich gemacht, um nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen und hat Herr X somit als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG gehandelt. Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war somit ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben. Da für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 GSpG nicht vorlag, waren diese Ausspielungen ab der mit 20.7.2010 in Kraft getretenen Glücksspielnovelle BGBl. Nr. I 54/2010 verboten, da hierfür keine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen nach § 12a Abs. 2 GSpG genehmigt bzw. auch keine entsprechende bundes- bzw. landesgesetzliche Konzession für deren Betrieb erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 GSpG nicht vorlag. Mit diesen verbotenen Ausspielungen wurde daher fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG, drittes Tatbild, verstoßen.

Gemäß § 5 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt. Da das GSpG keine diesbezügliche Spezialnorm kennt, genügt für die Sanktionsmöglichkeit bereits die fahrlässige Begehung. Als Maßstab für die anzuwendende Sorgfalt des Täters ist dabei jene Sorgfalt zu berücksichtigen, zu der der Täter nach den Umständen des einzelnen Falles verpflichtet wäre.

Das Glücksspielwesen wurde mit der Novelle BGBl. Nr. I 73/2010 einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. 'kleine Glücksspiel' mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften für Landesausspielungen gem. § 5 GSpG vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind.

Das unternehmerische Zugänglichmachen der Glücksspielgeräte an der verbotenen Ausspielung erfolgte zumindest fahrlässig."

Die belangte Behörde schließt mit Erwägungen zur Strafbemessung.

2.1. Gegen dieses Straferkenntnis, zugestellt am 13. März 2012, richtet sich die rechtzeitig am 23. März 2012 eingelangte Berufung vom 21. März 2012.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – eine Vielzahl von Begründungsmängeln beanstandet und gerügt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt unvollständig geblieben und das Ermittlungsverfahren nicht entsprechend geführt worden sei. Zudem sei durch die belangte Behörde nicht festgestellt worden, ob das von ihr der Strafverfolgung zugrunde gelegte Gesetz tatsächlich anwendbar sei oder ob insbesondere unter Berücksichtigung der 'lex specialis' oder allenfalls der 'salvatorischen Klausel' andere Gesetze (wie Veranstaltungsgesetz, Spielapparategesetz ..) anzuwenden seien.

In der Folge wird ausdrücklich bestritten, dass

1.    der Bw zum inkriminierten Zeitpunkt eine Tathandlung gesetzt habe,

2.    die vom Bw zu verantwortenden Handlungen oder Unterlassungen tatbeständig seien,

3.    die von der belangten Behörde angezogene Gesetzesnorm anzuwenden sei,

4.    Entgeltlichkeit vorliegen würde,

5.    der Spielverlauf überwiegend oder ganz zufallsabhängig sei,

6.    das Spielgerät überhaupt bzw in einer gegen gesetzliche Normen verstoßenden Art und Weise betrieben worden sei,

und eine Liste von Fragen angeführt, welche an den Meldungsleger zu stellen seien.

Zudem handle es sich bei dem Gerät lediglich um einen Flachbildschirm mit Tastatur, mit welchem die Teilnahme an einem Spiel in der Steiermark ermöglicht werde, wobei das in der Steiermark ablaufende Spiel behördlich genehmigt sei.

Auch die vorgeworfene Tatzeit sei mangelhaft, da gerade zum Zeitpunkt der Kontrolle ein Bespielen der Geräte durch dritte Personen unmöglich gewesen wäre.

Das Glücksspielgesetz enthalte außerdem eine Reihe von unbestimmten Gesetzesbegriffen, die dem Bestimmtheitsgebot widersprächen und im Ergebnis für verwaltungsstrafrechtliche Tatbestände ungeeignet wären und zur Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens führen müssten. Auch kämen die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes wegen ihrer Subsidiarität gegenüber dem Tatbild des § 168 StGB nicht zur Anwendung.

Schließlich sei dem angefochtenen Straferkenntnis auch nicht zu entnehmen, welche konkreten Umstände die Erstbehörde für ihre Beweiswürdigung  herangezogen habe. Zudem habe sich die belangte Behörde mit den Rechtsfragen, wie Beweislast bzw Beweislastumkehr sowie faires Verfahren, nicht bzw nicht ausreichend auseinandergesetzt und habe sie amtswegige Erhebungen zur Entlastung des Beschuldigten unterlassen. Außerdem habe sie die Bemessung der Strafe nicht entsprechend den hiefür geltenden Normen vorgenommen und wurden die folgenden Milderungsgründe nicht berücksichtigt:

-      Der Beschuldigte hätte bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt, die Tat stehe mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch (§ 34 Z 2 StGB)

-      Trotz Vollendung der Tat hätte der Beschuldigte keinen Schaden herbeigeführt (§ 34 Z 13 StGB)

-      Der Beschuldigte hätte sich ernstlich bemüht, nachteilige Folgen zu verhindern (§ 34 Z 15 StGB).

Der Bw stellt den Berufungsantrag, der UVS Oö. wolle das angefochtene Straferkenntnis abändern und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen, in eventu das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das Ermittlungsverfahren ergänzen, sowie die verhängte Strafe herabsetzen, da die verhängte Strafe weder der Einkommens- und Vermögenslage entspreche, noch durch den geringen Schuldgehalt der Tat gerechtfertigt sei. Zudem wird der Antrag gestellt, gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abzusehen, da das Verschulden gering sei und allfällige Folgen der Übertretung unbedeutend bzw nicht vorhanden seien sowie dass allenfalls das außerordentliche Milderungsrecht angewendet werden solle, da die gesetzlichen Voraussetzungen hiefür vorliegen würden. 

2.2. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 10. Mai 2012 die Berufung samt dem Bezug habenden Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.

Der Vertreter des Finanzamts Grieskirchen Wels bringt zur Berufung (Beilage 1) vor, dass die Glücksspieleigenschaft des Gerätes gegeben sei, und die verbotene Ausspielung durch das unternehmerische Anbieten bereits verwirklicht worden sei. Ein Vorbringen auf Sachverhaltsebene erfolgt insofern nicht.

Zusätzlich zu dem, sich aus dem unter Pkt. 1 und 2 der Entscheidung dargestellten und im auch substantiell nicht bestrittenen Sachverhalt ergibt sich aus der mündlichen Verhandlung, dass die Gerätschaft im Zeitpunkt der Kontrolle die Fehlfunktion „Hopper leer – Personal rufen“ aufwies und der Wechsler im Zeitpunkt der Kontrolle nicht funktionsbereit war, da kein Wechselgeld im Gerät vorhanden war. Der – einfache – Nachfüllvorgang konnte vom Lokal- und Geräteinhaber nicht durchgeführt werden, da dieser keine Schlüssel zur Verfügung hat. Jedoch ergibt sich aus der Niederschrift zur Vernehmung des Herrn X vom 14. März 2011, dass dieser sämtliche im Lokal befindlichen Gerätschaften am Tag vor der Kontrolle entleert hatte. In Zusammenschau mit der Aussage des Zeugen X wo dieser angab, dass er von Herrn X am Tag der Kontrolle verständigt wurde, um den Hopper aufzufüllen, ist davon auszugehen, dass die Gerätschaft zumindest bis zum Tag vor der Kontrolle einsatz- und betriebsbereit war. Insofern war die Gerätschaft zumindest bis zum 13. März 2011 als einsatzbereit anzusehen.

In Ansehung der Aussagen der Zeugen X und X ergibt sich, dass sich der konkrete Spielablauf wie folgt darstellt:

Mit diesem Gerät können Banknoten in ein oder zwei Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewählter Verdoppelung verbleiben Euro-Münzen am Kreditdisplay, der darüber hinausgehende Rest wird sofort in Euro-Münzen ausgefolgt. Durch Drücken der "Rückgabe-Taste" wird der zurückbehaltene Restbetrag ebenfalls ausgefolgt. Wird dieser Betrag im Kreditdisplay belassen, kann durch Drücken der grünen Gerätetaste ("Kaufen") das Abspielen eines auswählbaren Musikstückes gestartet werden. Mit eigens dazu bestimmten Tasten ("1" und "2") kann – vor Eingabe eines Euros – eine Verdoppelung der in Aussicht gestellten Gewinne bewirkt werden. Neben diesen Funktionen ist auch die Möglichkeit gegeben, Spiele, bei denen die Entscheidung über den Spielerfolg ausschließlich vom Zufall abhängig ist, durchzuführen. Nachdem das Musikstück abgespielt ist bzw die Musikstücke abgespielt sind, erfolgt automatisch der Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endet, das dann beleuchtet bleibt. Bleibt nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wird der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt. Im Falle des Aufleuchtens eines Musiksymbols besteht die Möglichkeit, durch erneuten Geldeinwurf wieder Musik abzuspielen.

Weiters ist unbestritten, dass für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Aus den aufgenommenen Niederschriften vom 14. März 2011 und der Aussage des Zeugen X ergibt sich unzweifelhaft, dass der Bw das verfahrensgegenständliche Gerät seit September 2010 in seinem Lokal aufgestellt sowie für Gäste betriebs- und spielbereit bereitgehalten hat.  

3.3. Gemäß § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch die zuständige Kammer zu entscheiden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Unternehmer ist gemäß Abs 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 3 leg. cit. ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit im GSpG nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

Glücksspiele unterliegen gemäß § 4 Abs 1 leg. cit. nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1.    nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 und

2.    a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder
b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

4.2. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 GSpG, dass für die Durchführung von Strafverfahren in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im Gebiet einer Gemeinde, für das die Landespolizeidirektion zugleich Sicherheitsbehörde erster Instanz ist, die Landespolizeidirektion, zuständig sind. Die Zugänglichmachung des Gerätes erfolgte in X. Die Zuständigkeit der belangten Behörde war damit im vorliegenden Fall gegeben.

Wenn der Bw die Unzuständigkeit der belangten Behörde einwendet, weil das Spiel in der Steiermark durchgeführt worden wäre und die gegenständlichen Geräte dem Kunden lediglich die Möglichkeit gegeben hätten, am eigentlich Spiel in der Steiermark teilzunehmen, so ist ihm entgegenzuhalten, dass bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät "Fun-Wechsler" keine Internetverbindung gegeben ist und dieser Einwand wohl schon aus diesem Umstand gegenstandslos ist.

4.3. Wie der Verwaltungsgerichtshof zu dem oa Gerät vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) festhält und auch zu diesem Gerät konkret ausgesprochen hat (VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0315), ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständliche Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (ua VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Lichtkranzlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Musiksymbol oder Zahlensymbol) wird vom Gerät bzw der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern die Betätigung der roten bzw grünen Taste jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen des ersten Musikstückes, das den Lichtkranzlauf in Gang setzt, für einen Euro), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wieviele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (so schon VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance. Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Lichtkranzlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe des ersten Musikstückes der Lichtkranzlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

Auch handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa Gerätes mit den darauf verfügbaren Lichtkranzkettenspielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, weiters konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Lichtkranzlaufes ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor.

4.4. Hinsichtlich des Vorhaltes, dass im Zeitpunkt der Kontrolle ein Bespielen des Gerätes durch dritte Personen nicht möglich gewesen wäre, ist anzumerken, dass der Tatvorwurf im angefochtenen Straferkenntnis "... über einen Zeitraum von 6 Monaten (seit 1.9.2010) bis zum Kontrolltag 14.3.2011..." lautet. Der Bw übersieht, dass ihm nicht vorgeworfen wurde, dass er im Zeitpunkt der Kontrolle das gegenständliche Gerät zugänglich gemacht hat, sondern vom 1.9.2010 bis zum 14.3.2011. Der Einwand des Bw geht daher ins Leere. Allerdings ergibt sich aus den Feststellungen zur Funktionsfähigkeit, dass der Gerätschaft lediglich bis 13.3.2011 Funktions- und Betriebsbereitschaft zuzuschreiben war, da der Hopper leer war und der Bw keine Schlüssel zum Nachfüllen der notwendigen Münzen hatte.

4.5. Zum Vorbringen in der Berufung, dass eine gerichtliche Zuständigkeit iSd § 168 StGB vorliegen würde, wird ausgeführt, dass keine Spieleinsätze über 10 Euro möglich waren, das Gerät "Fun-Wechsler" keine Automatic-Start-Taste besitzt und auch keine hohe Einsatz-Gewinn-Relation gegeben ist. Der Oö. Verwaltungssenat kann aus diesen Gründen eine gerichtliche Zuständigkeit nicht erkennen.

4.6. Den abstrakt-formelhaften und aktenwidrigen Einwendungen in der Berufung – der Bw habe zum inkriminierten Zeitpunkt keine Tathandlung gesetzt, seine Handlungen oder Unterlassungen seien nicht tatbestandsmäßig, die Gesetzesnorm wäre nicht anzuwenden gewesen, es würde keine Entgeltlichkeit vorliegen, der Spielverlauf sei nicht überwiegend oder ganz zufallsabhängig sowie das Gerät sei überhaupt nicht in einer gegen gesetzliche Normen verstoßenden Art und Weise betrieben worden – ist entgegen zu halten, dass aufgrund seiner eigenen Aussagen im Zuge der niederschriftlichen Vernehmung am 14. März 2011 er das verfahrensgegenständliche Gerät zugänglich gemacht hat, indem er es aufgestellt, betriebs- und spielbereit seinen Gästen zur Verfügung gestellt hat bzw aufgrund der Aussagen des Zeugen X das Gerät seit etwa einem halben Jahr im Lokal des Bw betrieben wird. Die vom Bw gesetzten Handlungen sind demnach sehr wohl tatbestandsmäßig und wurde das Gerät auch in einer Art und Weise betrieben, die gesetzlichen Normen widerspricht. Auch ist der Niederschrift vom 14. März 2011 zu entnehmen, dass das Gerät mit 1 oder 2 Euro-Münzen in Betrieb genommen werden konnte und liegt folglich Entgeltlichkeit vor. Wie bereits ausgeführt, hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung konstatiert, dass aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen ist, dass das verfahrensgegenständliche Gerät eine Gewinnchance bot (statt vieler VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068).

Der Oö. Verwaltungssenat sieht es daher als erwiesen an, dass verbotene Ausspielungen im Zeitraum vom 1. September 2010 bis zum 13. März 2011 veranstaltet wurden. Die objektive Tatseite ist daher jedenfalls erfüllt.

5.1. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog "Ungehorsamsdelikt"). 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

Der Bw hat keine Entlastungsbeweise dargelegt, welche die fahrlässige Tatbegehung in Frage gestellt hätten. Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

6.1. Zur Strafbemessung ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

6.2. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt. Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden sowie Einkommens-, Vermögens- und Familienverhält­nisse, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

6.3. Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung festgestellt, dass mangels Vorliegen von Angaben zu den Einkommensverhältnissen des Bw, ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro bei fehlenden Sorgepflichten geschätzt wurde.

Als mildernd sei die absolute verwaltungsbehördliche Unbescholtenheit berücksichtigt worden. Da im gegenständlichen Fall durch Aufstellen von gleich acht Glücksspielautomaten gravierend gegen die Monopolbestimmungen verstoßen worden sei, hätte dies als erschwerender Umstand bei der Festsetzung der Strafhöhe miteinbezogen werden müssen. Die Strafhöhe erscheine unter Zugrundelegung der im konkreten Fall zu berücksichtigen gewesenen Spezial- und Generalprävention und im Hinblick auf den im Tatzeitraum erzielten wirtschaftlichen Erfolg als geboten. Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe sei darauf hinzuweisen, dass mit den durchgeführten Glücksspielgeräten hohe Bruttoerlöse ermöglicht worden seien und sich die Strafhöhe daher an einem Vielfachen des täglichen Einspielergebnisses bzw am Monatsertrag zu orientieren hätte, um auch tatsächlich eine pönalisierende Wirkung zu entfalten. Aus den angeführten Gründen erscheine unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen monatlichen Einkommens das verfügte Strafausmaß durchaus als angemessen und nicht als überhöht. Eine weitere Strafherabsetzung käme unter Bedachtnahme auf die vorangeführten Strafbemessungsgründe, die generalpräventive Funktion einer Verwaltungsstrafe und den Strafrahmen bzw Strafsatz nicht in Betracht. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe sei im gesetzlich vorgegebenen Strafrahmen entsprechend der verhängten Strafe angepasst worden. Es sei daher spruchgemäß zu entscheiden zu gewesen.

Mangels anderweitigem Vorbringen durch den Bw ist ebenfalls von diesen Einkommens- und Vermögensverhältnissen auszugehen. Der von der belangten Behörde straferschwerend herangezogene Umstand, dass acht Glücksspielgeräte aufgestellt worden sind, greift nicht, da "Tathäufung" aufgrund des im Verwaltungsstrafrechts herrschenden Kumulationsprinzips nicht als Erschwerungsgrund gewertet werden kann (vgl Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg), § 19 Rz 8 sowie VwSlg 11.516 A/1984)

Zu den in der Berufung vorgebrachten Strafmilderungsgründen, die von der belangten Behörde nicht berücksichtigt worden seien, ist anzumerken, dass die absolute Unbescholtenheit des Bw von der belangten Behörde zutreffend als strafmildernd gewertet wurde. Die Tatsache, dass kein Schaden eingetreten ist iSd § 34 Z 13 StGB, kann bei Ungehorsamsdelikten – wozu § 52 GSpG zweifelsohne zählt – nicht als mildernd betrachtet werden (so ua VwGH 20.7.2004, 2002/03/0223). Dass der Beschuldigte sich ernstlich bemüht habe, nachteilige Folgen zu verhindern, ist für den Oö. Verwaltungssenat nicht ersichtlich, weshalb mangels irgendwelcher Anhaltspunkte auch dieser Milderungsgrund nicht in Betracht kommt.

6.4. Aufgrund der im bekämpften Straferkenntnis verhängten Gesamtstrafe von 9.000 Euro, war – im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua VwGH 16.12.2011, 2010/02/0105, worin das Höchstgericht feststellte, dass "...richtigerweise entsprechend mehrere Strafen statt einer 'Gesamtstrafe' zu verhängen [sind], soferne die Summe der Strafen die Höhe der 'Gesamtstrafe' nicht übersteigt") unter Berücksichtigung der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat sowie im Besonderen auch hinsichtlich der maximal in Aussicht gestellten Gewinne im Vergleich zu Glücksspielgeräten mit in Aussicht gestellten Gewinne in der Höhe eines Vielfachen (bspw bei Walzenspielen) und der geringfügigen Einschränkung des Tatzeitraumes die verhängte Strafe daher mit 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 16 Stunden), sowie der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz auf 100 Euro festzusetzen.

7. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils durch einen Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.

Dr. Weiß