VwSen-253508/18/MK/Ba

1.2.1. Der vorgeworfene Sachverhalt sei von einem Organ des Finanzamtes Linz unter Anschluss einer Niederschrift, eines Personenblattes und diverser Auszüge (ZMR, SV, Gewerberegister) angezeigt worden.

1.2.2. Im Zuge einer rechtfertigenden Äußerung sei angegeben worden, dass der angetroffene M G nur ein Freud des Mannes der Bw sei, der lediglich dabei geholfen habe, Blumen ins Auto zu tragen, die der Mann der Bw in das Zweitgeschäft nach S hätte bringen sollen.

Die anzeigende Stelle habe darauf replizierend ausgeführt, dass diese Angaben den niederschriftlich festgehaltenen Aussagen der vor Ort Befragten bzw. den lichtbildlich festgehaltenen Umständen widersprechen würden, wobei die Bw selbst nicht vor Ort gewesen sei. Das Verwaltungsstrafverfahren solle daher weitergeführt werden.

In einer Stellungnahme zu diesem Beweisergebnis habe die Bw ausgeführt, Herr G und ein weiterer Freund ihres Mannes hätten diesem anlässlich eines Besuches im Geschäft – die beiden Herrn würden ihrem Mann gelegentlich Besuche abstatten – aus rein freundschaftlichen Motiven und völlig entgeltslos beim Tragen von Blumen ins Auto unterstützt. Der Vernehmung, die eigenartiger Weise handschriftlich in Blockschrift protokolliert worden sei, wäre kein Dolmetscher beigezogen gewesen, obwohl Herr G über keine ausreichenden Deutschkenntnisse verfügen würde. Seine Einvernahme müsste daher ordnungsgemäß zu wiederholen sein.

Für das Entstehen eines (zumindest) arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses wären – unabhängig von der Rechtsnatur der Vertragsbeziehungen – die wirtschaftliche Abhängigkeit sowie die organisatorische Eingliederung der betreffenden Person ausschlaggeben. Letzterer Aspekt sei insbesondere darin zu erblicken, dass eine Person aufgrund des Gesamtbildes der Tätigkeit (ähnlich wie ein Arbeitnehmer) nicht mehr in der Lage ist, die eigene Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen.

Für die Beurteilung der wirtschaftlichen Abhängigkeit sei der Aspekt der Entgeltlichkeit von besonderer Bedeutung, wobei im Falle der (vereinbarten) Unentgeltlichkeit dieses Kriterium jedenfalls zu verneinen sei. Das Strafverfahren sei daher einzustellen.

1.2.3. In rechtlicher Würdigung des aufgrund der Aktenlage bzw. des Ermittlungsverfahrens als erwiesen zu betrachtenden Sachverhaltes sei auszuführen, dass es in der Tat maßgeblich sei, ob die festgestellte Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt worden sei, wobei die im Anwendungsregime des AuslBG insbesondere auch bei kurzfristigen und aushilfsweisen Beschäftigungen anzunehmen sei. Ob überhaupt, mangelhaft oder nicht, irgendein Vertrag zustande gekommen sei, wäre hingegen ohne Belang.

Für die Annahme eines „Gefälligkeitsdienstes“ wäre – neben dem Vorliegen einer kurzfristigen, freiwilligen und unentgeltlichen Leistungserbringung – insbesondere auch eine spezifische Bindung zwischen Leistendem und Leistungsempfänger darzulegen, was – da es sich regelmäßig um in der Privatsphäre des betreffenden Personen gelegene Umstände handle, zu deren Kenntnis die Behörde nicht ohne weiters gelangen könne – auch im Rahmen der verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflicht aktiv zu erfolgen habe.

Derartige Angaben würden aber – im Gegensatz zu Aussagen, die eine regelmäßige und im Wesentlichen auch geregelte Inanspruchnahme von „Hilfsdiensten“ nahelegen würden – gänzlich fehlen, denn der Ehemann der Bw habe spontan angegeben, Herr G habe (gemeinsam mit einer weiteren Person) den Auftrag gehabt, die Blumen in des Zweitgeschäft nach S zu liefern und würde für seine Tätigkeit(en) ca. 300 Euro im Monat erhalten. Da sowohl die Bw als auch die angetroffenen Personen einen wirtschaftlichen Vorteil aus dem dargestellten Beschäftigungsverhältnis erlangen würden, könne ein „Freundschaftsdienst“ nicht angenommen werden.

Darüber hinaus sei – auch unter Beachtung der sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen – das auf der Beurteilung der leistungstypischen Faktoren beruhendes Gesamtbild eines Beschäftigungsverhältnisses anzunehmen, weshalb der inkriminierte Tatbestand in objektiver Hinsicht als erfüllt zu betrachten wäre.

1.2.4. Auf der Grundlage der Beweislastregel des § 5 Abs.1 VStG könne bei der Begehung eines (wie hier) vorliegenden Ungehorsamsdeliktes Fahrlässigkeit immer dann angenommen werden, wenn es dem Täter nicht gelingt glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Da dies nicht gelungen sei, könne die Tatbestandsmäßigkeit des vorgeworfenen Verhaltens auch in subjektiver Hinsicht angenommen werden.

Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen und der persönlichen Verhältnisse der Bw wäre die verhängte Strafe als tat-und schuldangemessen zu qualifizieren.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Berufungswerberin innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, wie folgt:

2.1. Bei der Beurteilung eines objektiven Leistungsaustausches als „Gefälligkeitsdient“ sei (neben allen Aspekten eines fließenden Übergangs) insbesondere das Bestehen einer spezifischen Bindung ausschlaggebend, die einer kurzfristig, freiwillig und unentgeltlich erbrachten Leistung die Beurteilungskriterien der wirtschaftlichen (und persönlichen) Abhängigkeit iSv ähnlichen sozialen und wirtschaftlichen Bedingungen, unter denen auch ein Arbeitnehmer tätig sei, nehmen würde.

2.2. Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bw könne auch aufgrund der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten ausgeschlossen werden.

2.3. Daneben wären (trotz ausführlicher allgemeiner Darstellung kurz zusammengefasst)  im Zuge der Beweisaufnahme umfangreiche Verfahrensfehler im Hinblick auf die örtliche Zuständigkeit sowie die (Verfolgungs-)Verjährung zu bemängeln. Insbesondere wäre dem Gebot der hinreichenden Individualisierung des Erkenntnisspruches nicht entsprochen und das rechtliche Gehör nicht in ausreichendem Umfang gewährt worden.

Die Begründung sei im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung ebenso unzulänglich wie die Erörterung der behördlichen Überlegungen im Zusammenhang mit der Strafbemessung, die insbesondere eine qualifizierte Auseinandersetzung mit den Bestimmungen der §§ 20 und 21 VStG vermissen ließen.

2.4. Es würden daher die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens, in eventu die Behebung und Zurückverweisung an die Behörde I. Instanz, in eventu die Herabsetzung der verhängten Strafe, jedenfalls aber die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

3. Die Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat von der Erlassung einer Berufungsvorentscheidung abgesehen und die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsakt mit Schreiben vom 10.07.2013, eingelangt am 25.07.2013, zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Strafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 19.11.2013, zu der trotz ordnungsgemäßer Ladung neben dem beigezogenen Dolmetscher außer den Vertretern der belangten Behörde und der anzeigenlegenden Stelle aber niemand erschienen ist. Ein Rückruf beim rechtsfreundlichen Vertreter des Bw ergab, dass dieser an der mündlichen Verhandlung nicht teilnehmen wird.

Vom Vertreter der belangten Behörde wurde eine Ausfertigung des über denselben Sachverhalt erlassenen Straferkenntnisses auf der Grundlage des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes – welches in Rechtskraft erwachsen ist – vorgelegt.

Folgender maßgeblicher Sachverhalt steht fest:

Zumindest am 21.04.2011 wurde der ägyptische Staatsangehörige M G, geb. X, damit beauftragt, Blumen von L in das Zweitgeschäft nach S zu transportieren. Diese Leistung erfolgte entgeltlich (Herr G erhielt für diese oder ähnliche Hilfsdienste im Ausmaß von 20 Wochenstunden ca. 300,- Euro im Monat) und ohne Vorliegen der erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Voraussetzungen für die Beschäftigung von Ausländern.

Zwischen dem ausländischen Beschäftigten und der Bw konnte keine besondere persönliche Beziehung festgestellt werden, die eine Qualifikation der in Rede stehenden Leistung als „Freundschaftsdienst“ nahegelegt bzw. zugelassen hätte. Der Transport der Blumen erfolgte im Auftrag und zum wirtschaftlichen Nutzen der Bw.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)               in einem Arbeitsverhältnis,

b)               in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)               in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)               nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)               überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Für die Einordnung in den Beschäftigungsbegriff des (im Beschwerdefall in Betracht kommenden) § 2 Abs.2 lit.a AuslBG ist unter anderem maßgebend, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden vom Beschäftiger ausgeübt wird. Beschäftiger ist derjenige, der dem Arbeitnehmer Aufträge erteilt, Arbeitsmittel zur Verfügung stellt, eine Dienst- und Fachaufsicht im Sinn einer organisatorischen Eingliederung des Arbeitnehmers in seinem Betrieb ausübt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Oktober 2005, Zl. 2002/09/0167).

Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist u. a. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben hatten, kommt es hingegen nicht an (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129).

Wesentlich für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses bzw. eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses (die übrigen Anwendungsfälle des § 2 Abs.2 AuslBG scheiden aus) sind daher die wirtschaftliche Unselbständigkeit und die Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung sowie die Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers. Dies setzt einen das Maß der Geringfügigkeit übersteigenden  vermögenswerten Leistungsaustausch voraus. In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH vom 26.02.2009, 2007/09/0360 u.a.).

Bei der hier inkriminierten Verwaltungsübertretung handelt es sich – wie bei den meisten Verwaltungsdelikten – um ein Ungehorsamsdelikt, bei welchem das Tatbild in einem bloßen Verhalten ohne Merkmal eines Erfolges besteht.

Im Zusammenhang mit Ungehorsamsdelikten normiert § 5 Abs.1 VStG eine „abgeschwächte Beweislastumkehr“ betreffend das Verschulden (das als Fahrlässigkeit „ohne weiteres anzunehmen“ ist) dahingehend, als dieses nicht von der Behörde nachzuweisen ist, sondern der Täter glaubhaft zu machen hat, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Glaubhaftmachen ist dabei insofern weniger als beweisen, als es dafür ausreicht, die Richtigkeit einer Tatsache wahrscheinlich zu machen (vgl. Hauer/Leukauf: Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, § 5 VStG, RN 8).

5.3. Auf der Grundlage des oben festgestellten Sachverhaltes ergibt sich in objektiver Hinsicht die rechtliche Qualifikation als Beschäftigung iSd AuslBG eindeutig. Alleine aus den Vereinbarungselementen einer 20-stündigen Leistungserbringung gegen Erhalt eines vorab festgesetzten Betrages von 300 Euro erschließt sich die Absicht, Herrn M G wiederkehrend (Wenn vielleicht auch nicht regelmäßig zu fixen Zeiten) und entsprechend den geschäftlichen bzw. wirtschaftlichen Notwendigkeiten einzusetzen. Schon aus diesen Überlegungen scheidet die Annahme eines „Freundschaftsdienstes“ nach Maßgabe der oben dargestellten Kriterien aus.

Zu den in der Berufung geltend gemachten Verfahrensmängeln ist lediglich auszuführen, dass im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat versucht wurde, im Rahmen der am 19.11.2013 durchgeführten mündlichen Verhandlung umfassend Beweis zu erheben, was aber – trotz ordnungsgemäßer Verständigung – infolge des „geschlossenen Fernbleibens“ der Bw sowie der geladenen Zeugen nicht möglich war. Dem Erkenntnis war daher der Ermittlungsstand nach der Aktenlage zu Grunde zu legen.

5.4. In subjektiver Hinsicht konnte die Bw die Verschuldensvermutung des § 5 VStG nicht entkräften.

Zur Strafbemessung ist festzuhalten, dass die belangte Behörde die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt hat, und dabei sowohl die zu berücksichtigenden Bemessungskriterien als auch die persönlichen Verhältnisse der Bw schlüssig und nachvollziehbar berücksichtigt hat.

6. Die Vorschreibung der Kosten ergibt sich aus den oben angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw. als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Mag. Markus Kitzberger