VwSen-102661/9/Sch/Rd

Linz, 17.05.1995

VwSen-102661/9/Sch/Rd Linz, am 17. Mai 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzender: Dr. Grof; Beisitzer: Mag. Gallnbrunner; Berichter: Dr. Schön) über die Berufung des HH, vertreten durch RA vom 27. Februar 1995 gegen Faktum 1) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 15. Februar 1995, VerkR96/14280/1994, wegen einer Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 nach öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlung und Verkündung am 9. Mai 1995 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als der dem Berufungswerber auferlegte Kostenersatz für das Alkomatmundstück in der Höhe von 10 S aufgehoben wird.

Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis in diesem Punkt bestätigt.

II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG bzw. § 5 Abs.9 StVO 1960.

zu II.: §§ 64ff VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat mit Straferkenntnis vom 15. Februar 1995, VerkR96/14280/1994, über Herrn HH, ua wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 12.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 240 Stunden verhängt, weil er am 3. August 1994 gegen 2.40 Uhr das Motorfahrrad mit dem Kennzeichen in vermutlich durch Alkohol beeinträchtigtem Zustand auf der Wartenburgerstraße im Gemeindegebiet von Vöcklabruck aus Richtung Timelkam kommend in Richtung Vöcklabruck bis auf Höhe des Hauses Oberthalheim Nr. gelenkt habe.

Obwohl vermutet habe werden können, daß er sich bei dieser Fahrt in alkoholbeeinträchtigtem Zustand befunden habe (deutlicher Alkoholgeruch, gerötete Augen, renitentes Benehmen), habe er sich zwischen 3.13 Uhr und 3.17 Uhr am Gendarmerieposten Vöcklabruck gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht insofern geweigert, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, als er sich nach zwei ungültigen Testversuchen geweigert habe, bis zum Zustandekommen einer gültigen Messung (zwei ordnungsgemäße Testergebnisse) weitere, von ihm verlangte Testversuche durchzuführen (Faktum 1)).

Überdies wurde der Berufungswerber zu einem diesbezüglichen Kostenbeitrag zum Verfahren in der Höhe von 1.200 S sowie zum Ersatz der Kosten für das Alkomatmundstück in der Höhe von 10 S verpflichtet.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber rechtzeitig Berufung erhoben. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht und die Berufung zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser hatte, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine Kammer zu entscheiden.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

Nach dem abgeführten Beweisverfahren steht für die Berufungsbehörde außer Zweifel, daß der Berufungswerber die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung zu verantworten hat. Aufgrund der glaubwürdigen und schlüssigen Aussage des Zeugen Insp. S ist davon auszugehen, daß der Berufungswerber zum relevanten Zeitpunkt ein Motorfahrrad gelenkt hat. In diesem Zusammenhang hatte der Zeuge in Erinnerung, daß er zum Zeitpunkt der Anhaltung noch das Abstellen des Motors des Motorfahrrades wahrnehmen konnte. Für den Umstand, daß das Motorfahrrad vom Berufungswerber gelenkt und nicht bloß geschoben wurde, spricht auch der Umstand, daß die Entfernung zwischen dem ersten Zusammentreffen des Berufungswerbers mit den Gendarmeriebeamten, nämlich im Bereich Lenzing, und dem Ort der Beanstandung wegen des Lenkens eines Motorfahrrades in einem offensichtlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustandes etwa 2 km beträgt. Wenn, wie vom Berufungswerber behauptet, er das Motorfahrrad tatsächlich diese Strecke über geschoben hat, läßt sich nicht schlüssig erklären, wie das erstgenannte Zusammentreffen um 2.30 Uhr und die Amtshandlung bereits um 2.40 Uhr erfolgen konnten. Dieser kurze Zeitraum für das Zurücklegen einer Strecke von ca. 2 km läßt sich mit dem Schieben eines Motorfahrrades nicht erklären, vielmehr ist davon auszugehen, daß der Berufungswerber das Fahrzeug gelenkt hat.

Abgesehen davon hat er während der Berufungsverhandlung selbst angegeben, er habe das Motorfahrrad ein Stück rollen lassen, wobei er der Lenker und eine weitere Person der Beifahrer waren. Wenn der Berufungswerber offensichtlich vermeint, ein solches Verhalten sei nicht als Lenken zu qualifizieren, so ist ihm entgegenzuhalten, daß es nach dem Gesetz nicht darauf ankommt, ob bei einem Lenkvorgang eines Fahrzeuges der Motor in Betrieb ist oder nicht.

Zur Alkomatuntersuchung selbst ist zu bemerken, daß der Berufungswerber nach zwei Versuchen offensichtlich nicht mehr gewillt war, weiter an der Untersuchung mitzuwirken. Es ist nicht entscheidungsrelevant, daß - entgegen der Annahme der belangten Behörde - einer der beiden Blasversuche ein Ergebnis erbracht hat; da ein gültiges Alkomatmeßergebnis nur dann vorliegt, wenn zwei verwertbare Messungen erfolgen, hat der Berufungswerber durch sein Verhalten, nämlich nach zwei Blasversuchen an der Untersuchung nicht mehr mitzuwirken, jedenfalls das Tatbild des § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 erfüllt. Es sind nicht die geringsten Anhaltspunkte dahingehend zutagegetreten, daß der Berufungswerber durch den Umstand, daß er aufgrund seines vorherigen renitenten Verhaltens während der Alkomatuntersuchung noch Handschellen angelegt hatte, gehindert gewesen wäre, das Gerät ordnungsgemäß zu beatmen. Überdies wurde der Berufungswerber auch entsprechend belehrt, sodaß es ihm ganz offensichtlich nicht am "Können", sondern am "Wollen" gemangelt hat.

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt war somit hinreichend erhoben, sodaß der Beweisantrag des Vertreters des Berufungswerbers auf Einvernahme eines weiteren Zeugen als unbegründet abzuweisen war.

Zur Strafzumessung wird folgendes ausgeführt:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Durch Übertretungen des § 5 StVO 1960, also die sogenannten "Alkoholdelikte", kommt es immer wieder zu schweren Verkehrsunfällen. Es besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, daß alkoholbeeinträchtigte Personen nicht als Lenker von Fahrzeugen am Straßenverkehr teilnehmen bzw. daß ein solches Verhalten entsprechend geahndet wird. Die Bestimmung des § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 dient dem Beweissicherungszweck im Hinblick auf eine mögliche Alkoholbeeinträchtigung eines Fahrzeuglenkers, sodaß Übertretungen dieser Bestimmung vom Gesetzgeber in bezug auf die Rechtsfolgen mit dem Lenken eines Fahrzeuges in alkoholbeeinträchtigtem Zustand gleichgestellt wurden.

Der Berufungswerber mußte bereits dreimal wegen einschlägiger Übertretungen bestraft werden, wobei zuletzt eine Geldstrafe im Ausmaß von 15.000 S verhängt wurde. Es ist daher festzustellen, daß bei ihm ein erhebliches Maß an Uneinsichtigkeit bestehen dürfte, welches aus spezialpräventiven Gründen eine Herabsetzung der von der belangten Behörde nunmehr festgesetzten Geldstrafe, nämlich 12.000 S, verunmöglichte.

Schließlich ist zu den persönlichen Verhältnissen des Berufungswerbers auszuführen, daß diese (monatliches Nettoeinkommen ca. 15.000 S, Sorgepflichten für ein Kind) erwarten lassen, er werde zur Bezahlung der verhängten Geldstrafe, allenfalls im Ratenwege, in der Lage sein.

Zum stattgebenden Teil der Berufung ist zu bemerken, daß gemäß § 5 Abs.9 StVO 1960 in der von der belangten Behörde angewendeten Fassung die Kosten für eine Alkomatuntersuchung dann vom Untersuchten zu tragen sind, wenn hiebei eine Alkoholbeeinträchtigung festgestellt worden ist. Bei Delikten nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 geht es aber bekanntlich nicht um eine festgestellte Alkoholbeeinträchtigung, sondern darum, daß eine Alkomatuntersuchung verweigert wurde.

Dieser Kostenausspruch war daher von der Berufungsbehörde aufzuheben.

Hinsichtlich des weiteren in Berufung gezogenen Faktums ergeht aufgrund der Zuständigkeit eines Einzelmitgliedes des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich eine gesonderte Entscheidung.

Zu II.:

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Durch die Vorgangsweise der belangten Behörde hinsichtlich des für das Alkomatmundstück vorgeschriebenen Kostenersatzes war der Berufung, wenn auch nur in diesem Teilbereich, Erfolg beschieden, sodaß der Berufungswerber von der Verpflichtung zur Tragung der Verfahrenskosten vor dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, hier im Ausmaß von 2.400 S, befreit war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

1 Beilage Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. G r o f