VwSen-102858/13/Weg/Ri

Linz, 15.02.1996

VwSen-102858/13/Weg/Ri Linz, am 15. Februar 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine erste Kammer (Vorsitzender: Dr. Guschlbauer, Berichter: Dr. Wegschaider, Beisitzer: Dr. Keinberger) über die Berufung des A... L..., vertreten durch Rechtsanwalt Dr.

W...., vom 25. April 1995 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft ... vom 6. April 1995, VerkR..., nach der am 15. November 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24, § 45 Abs.1 Z1, § 51 Abs.1 und § 51i VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft ... hat mit dem in der Präambel zitierten Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen der Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe in der Höhe von 18.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 336 Stunden verhängt, weil dieser am 31. Dezember 1994 um 5.00 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen ... im Gemeindegebiet von ... auf der ...straße in Richtung B... bis auf Höhe der Zufahrt Firma ... (H...) gelenkt und sich in der Folge, nämlich bis 5.35 Uhr, am Gendarmerieposten ... geweigert hat, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl vermutet werden konnte, daß er sich beim Lenken des Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat.

Außerdem wurde ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren in der Höhe von 1.800 S in Vorschreibung gebracht.

Dieses Straferkenntnis wird auf Grund der durchgeführten Erhebungen damit begründet, daß anläßlich einer Kontrolle typische Alkoholisierungssymptome, wie gerötete Augenbindehäute und veränderte Sprache festgestellt werden konnten, worauf der Beschuldigte von einem hiezu ermächtigten Gendarmeriebeamten aufgefordert wurde, am Gendarmerieposten ... den Alkotest durchzuführen. Dieser Aufforderung kam der Beschuldigte nach. Die ersten beiden Messungen waren wegen zu hoher Probendifferenz nicht verwertbar, weshalb eine neuerliche Aufforderung erging, die um 5.17 Uhr zu einem Fehlversuch führte, da die Atmung unkorrekt durchgeführt worden sei. In der Folge wurden weitere zwei Messungen durchgeführt, die wiederum auf Grund der hohen Probendifferenz nicht verwertbar waren, weshalb der Beschuldigte zur Durchführung weiterer Alkotests aufgefordert wurde, die jedoch wiederum zu zwei Fehlversuchen durch unkorrekte Beatmung führten. Dieses eben geschilderte Verhalten (sieben Beatmungsversuche) wurde als ein Verhalten eingestuft, welches einer Verweigerung gleichkommt. Es handelt sich also nach dem Straferkenntnis um eine konkludente Verweigerung, die durch sieben nicht zu einem gültigen Ergebnis führende Messungen verwirklicht worden sei.

2. Auf Grund der Aktenlage und dem Ergebnis der durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung steht fest, daß der Berufungswerber den Alkomat siebenmal beblasen hat, wobei bei jedem dieser Blasversuche ausreichend Volumen (zumindest 1,5 l) in einer auch ausreichenden Zeit (zumindest 3 Sekunden) in den Alkomat geblasen wurde. Vier der Beatmungen (1. und 2. sowie 4. und 5., also zwei Versuchsreihen) waren wegen der Probendifferenz nicht verwertbar, bei den drei übrigen Beatmungen des Gerätes wurden auf den Kontrollstreifen drei Fehlversuche, jeweils mit dem Hinweis "Atmung unkorrekt" ausgedruckt, obwohl beim dritten Versuch um 5.17 Uhr ein Blasvolumen 1,5 Liter und eine Blaszeit von 4 Sekunden, beim sechsten Versuch ein Blasvolumen von 1,7 Liter und eine Blaszeit von 5 Sekunden und beim siebten Versuch ein Blasvolumen von 2,1 Liter und eine Blaszeit von 7 Sekunden ausgewiesen sind. Warum die Beatmung unkorrekt war konnte nicht ergründet werden, ein absichtliches "Danebenblasen" war im Hinblick auf die ausgedruckten Werte eher auszuschließen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Die Voraussetzungen des § 5 zur Untersuchung der Atemluft liegen im gegenständlichen Fall vor, sodaß sich die wörtliche Wiedergabe der diesbezüglichen Bestimmungen (§ 5 Abs.2 bis Abs.4 StVO 1960) erübrigt.

Bei der hier maßgeblichen rechtlichen Beurteilung des gegenständlichen Falles geht es darum, ob der Berufungswerber bei seinen sieben Beatmungen des Alkomaten ein Verhalten gesetzt hat, welches als eine Alkotestverweigerung qualifiziert werden kann. Dabei ist auf Grund des auch von der Erstbehörde angenommenen Sachverhaltes von einer ausdrücklichen Verweigerung bzw. von einer absichtlichen Vereitelung des Beblasens nicht auszugehen. Auf eine Verweigerung auf Grund des Verhaltens des Probanden kann - wie die Verwendungsrichtlinien für die Atemalkoholanalysegeräte zutreffend ausführen - nur geschlossen werden, wenn dieses Verhalten die Absicht widerspiegelt, das Gerät unzureichend zu beatmen. Dies sei bei der Alkomatuntersuchung in der Regel anzunehmen, wenn vier Beatmungsversuche zu keiner gültigen Messung geführt haben und wenn dem mangelnde Kooperationsbereitschaft des Probanden zugrundeliegt. Dies ist nicht nur aus den diesbezüglichen Erlässen an die Exekutivorgane (vgl.

beispielsweise: Praxisnaher Leitfaden für den Alkomat von Franz Löschnak und den Präsidenten des Kuratoriums für Verkehrssicherheit Dr. Ernst Baumgartner) ablesbar sondern ergibt sich diese Folgerung auch aus allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen. Eine konkludente Verweigerung würde also auf den gegenständlichen Fall bezogen nur dann vorliegen, wenn die Blasversuche deshalb kein gültiges Ergebnis erbrachten, weil eine mangelnde Kooperationsbereitschaft des Beschuldigten vorgelegen ist. Eine mangelnde Kooperationsbereitschaft kann aber dem Beschuldigten nicht nachgewiesen werden, weil dieser bei allen sieben Blasversuchen sowohl hinsichtlich des Blasvolumens als auch der Blaszeit außerhalb der unerlaubten Grenzen lag.

Bei diesem Verfahrensergebnis war auf den Umstand, daß zumindest die beiden ersten Beatmungen innerhalb der 15-Minuten Frist erfolgten sowie darauf, daß nicht zumindest vier sondern lediglich drei allenfalls in der Sphäre des Beschuldigten liegenden mangelhaften Beatmungsversuche vorlagen, nicht mehr einzugehen.

Weil - zumindest im Zweifel - das Verhalten des Berufungswerbers nicht als Weigerung der Atemluftuntersuchung zu qualifizieren ist, war iSd § 45 Abs.1 Z1 VStG von der Fortführung des Verfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer