Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-104910/31/Fra/Ka

Linz, 16.07.1997

VwSen-104910/31/Fra/Ka Linz, am 16. Juli 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Fragner, Beisitzer: Dr. Schieferer) über die Berufung des Herrn A, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. L, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Steyr vom 8.8.1997, Zl. S-1721/ST/97, betreffend Übertretung des § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960, nach Durchführung eines ergänzenden Ermittlungsverfahrens und Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30.6.1998, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Das angefochtene Straferkenntnis wird bestätigt. II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem O.ö. Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, ds 2.400 S, zu zahlen. Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.471/1995, iVm §§ 19 und 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.620/1995.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bundespolizeidirektion Steyr hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw) wegen Übertretung des § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.b leg.cit. eine Geldstrafe von 12.000 S (EFS 12 Tage) verhängt, weil er sich am 8.3.1997 um 1.20 Uhr in 4400 Steyr, Sierninger Straße 170, LKH Steyr, gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert hat, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl mit Recht vermutet werden konnte, daß er gegen Mitternacht im Gemeindegebiet von Weistrach auf der L 85, Strkm.18.2, den PKW mit dem polizeilichen Kennzeichen: in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat. Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben. I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig durch den ausgewiesenen Vertreter bei der Strafbehörde eingebrachte Berufung. Die Bundespolizeidirektion Steyr - als nunmehr belangte Behörde - legte das Rechtsmittel samt bezughabenden Verwaltungsakt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer entscheidet (§ 51c VStG). I.3. Ber Bw stellt außer Streit, daß er am 7.3.1997 als Lenker seines PKW´s im Gemeindegebiet Weistrach von der Fahrbahn abgekommen ist und daß er sich am 8.3.1997 einem Alkotest mittels Alkomat unterzog. Entgegen der Auffassung der belangten Behörde ist er jedoch der Meinung, es sei unrichtig, daß ein fehlendes Meßergebnis auf eine faktische Verweigerung oder Vereitelung durch ihn zurückzuführen ist, vielmehr sei er in seinen Verteidigungsrechten dadurch beschnitten worden, daß die belangte Behörde die von ihm beantragten Beweise auf Einholung eines technischen und eines medizinischen Sachverständigengutachtens auf Basis des umfassend erhobenen Sachverhaltes nicht vorgenommen hat. Beim Abkommen von der Fahrbahn habe es sich nicht um ein normales Abkommen, sondern um Abkommen des Fahrzeuges über eine abfallende Böschung, verbunden mit mehrfachen Überschlägen des Fahrzeuges, welche das Fahrzeug total zerstörten, gehandelt. Sein Körper sei dadurch schweren Gewalteinwirkungen ausgesetzt gewesen. Von diesen Gewalteinwirkungen hätten weder der den Alkotest vornehmende Polizeibeamte noch der diensthabende Spitalsarzt Kenntnis gehabt und er sei selbst zufolge seines Gesundheitszustandes nicht in der Lage gewesen, darüber umfassend zu informieren. Die Tatsache dieser schweren und umfassenden Gewalteinwirkung sei jedoch durch die der Behörde vorgelegten Lichtbilder dokumentiert und sei diese Unterlage dem polizeiärztlichen Dienst bei Erstellung des Gutachtens unbekannt gewesen. Ein technisches Sachverständigengutachten über Art und Ausmaß der Gewalteinwirkung, wofür es konkrete physikalische Meßeinheiten gebe, sei von der Behörde nicht eingeholt worden. Daran änderte auch nichts, daß der erhebende Gendarmeriebeamte Alkoholgeruch aus dem Mund sowie einen schwankenden Gang wahrgenommen habe; der Alkoholgeruch aus dem Mund gehe zwangsläufig auf den zugegebenen Konsum eines Bieres vor der Fahrt zurück; der schwankende Gang (noch dazu bei Dunkelheit im Gelände) sei durch die umfassenden körperlichen Beeinträchtigungen und Erschütterungen, welche sogar zeitweilige Gedächtnislücken bewirkt haben, zwanglos erklärbar. Für ihn besonders nachteilig sei jedoch, daß weder der Spitalsarzt, der meinte, die körperliche Anstrengung des Tiefatmens und Blasens sei möglich, noch der amtshandelnde Sicherheitswachebeamte überhaupt eine Idee und eine Information darüber gehabt haben, welchen massiven Gewalteinwirkungen er vorher ausgesetzt war. Die Vorgangsweise der Behörde, sich auf das beeidete Dasein des Meldungslegers und des Polizeiarztes zu berufen und damit die Bedeutung eines jeden anderen von ihm angebotenen und beantragten Beweismittels zu negieren, sei nicht nur eine faktische Rechtsverweigerung, sondern darüber hinaus auch eine sowohl in der strafprozessualen als auch in der verwaltungsgerichtlichen Judikatur gleichbleibend seit Jahrzehnten verpönte sogenannte "vorgreifende Beweiswürdigung". Nur dann, wenn das beantragte Beweismittel überhaupt nicht geeignet ist, einen Beweis für das Vorgebrachte zu liefern, sei die Behörde berechtigt, von der Aufnahme eines solchen Beweises abzusehen. Es bestehe eine Rechtspflicht der Behörde, bei Notwendigkeit der Lösung von Sachfragen, bezüglich derer der Behörde ein eigenes Sachwissen fehle, ein entsprechendes beantragtes Sachverständigengutachten (hier über Art und Umfang und Ausmaß der Gewalteinwirkung auf den Körper) einzuholen. Erst auf der Grundlage eines umfassenden technischen Sachverständigengutachtens betreffend das Ausmaß der physikalischen Gewalteinwirkung auf seinen Körper könne ein ärztlicher Sachverständiger, so man den Polizeiarzt für einen solchen ansieht, überhaupt erst ein Gutachten darüber abgeben, inwieweit tatsächlich zweifelsfrei die physische Möglichkeit bestanden habe, die nötige Luftmenge für den Alkomaten aufzubringen. Der Bw beantragt, der Berufung stattzugeben, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und das Verfahren einzustellen. I.4. Aufgrund des oa Berufungsvorbringens hat der O.ö. Verwaltungssenat Beweis aufgenommen durch Einholung eines technischen Sachverständigengutachtens zu der Frage, welchen physikalischen Gewalteinwirkungen der Bw beim gegenständlichen Verkehrsunfall ausgesetzt war, durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob der Bw physisch in der Lage gewesen wäre, die nötige Luftmenge für den Alkomaten aufzubringen, weiters durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30.6.1998. Bei dieser Berufungsverhandlung wurden die Meldungsleger Gr.Insp. B und Bez.Insp. R zeugenschaftlich einvernommen. Weiters hat der Sachverständige Primarius Dr. A eine ergänzende gutachtliche Stellungnahme abgegeben. I.4.1. Als Ergebnis dieses Verfahrens wird folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt: Der Bw lenkte in der Nacht vom 7.3.1997 auf den 8.3.1997 gegen Mitternacht zu dem im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Ort den in Rede stehenden PKW. Er kam von der Fahrbahn ab, wodurch sich sein Fahrzeug überschlug. Am gegenständlichen Fahrzeug entstand ein Totalschaden. Sowohl der Bw als auch der am Beifahrersitz mitfahrende M wurden bei diesem Verkehrsunfall verletzt und mit der Rettung in das Landeskrankenhaus Steyr eingeliefert. Beim Bw wurden am Unfallsort von Rev.Insp. M Symptome einer Alkoholbeeinträchtigung festgestellt (der Konsum eines Bieres vor der Fahrt wird vom Bw nicht in Abrede gestellt). Auch die Meldungsleger Gr.Insp. B und Bez.Insp. R haben bei der Durchführung der Atemluftuntersuchung auf Alkoholgehalt Alkoholgeruch aus dem Munde des Bw wahrgenommen. Diese beiden Polizeibeamten wurden vom Verkehrsunfall aufgenommen habenden Gendarmeriebeamten Rev.Insp. M verständigt, zwecks Durchführung einer Atemluftuntersuchung in das LKH Steyr zu kommen, wo der Bw stationär aufgenommen wurde. Die Polizeibeamten hatten keine nähere Kenntnis von der Art des Unfalles. Aufgrund des festgestellten Alkoholsymptomes forderten sie den Bw nach Rücksprache mit dem Aufnahmearzt Dr. B, ob aus ärztlicher Sicht der Abforderung eines Alkotests etwas entgegenstehe, und ihnen Dr. B mitteilte, daß eine derartige Untersuchung aus medizinischer Sicht unbedenklich sei, zur Atemluftuntersuchung mittels Alkomat auf. Es wurde der Alkomat eingeschaltet, die Aufwärmphase abgewartet und der Bw in der Zwischenzeit aufgeklärt, wie dieser Test durchzuführen ist. Der Bw stimmte dieser Untersuchung zu, nahm das Endstück des Alkomatschlauches zwar in den Mund, schloß jedoch die Lippen nicht und blies nur ganz leicht am Mundstück vorbei. Der Zeuge Gr.Insp. B sagte aus, daß der Bw nur vorbeigehaucht hat. Trotz mehrmaliger Belehrung über die ordnungsgemäße Durchführung der Alkomatuntersuchung kam jedoch, weil der Bw am Mundstück nur leicht vorbeigeblasen hat, kein gültiges Ergebnis zustande. Der Alkomat hat überhaupt nicht angesprochen, weshalb auch kein Ausdruck erstellt wurde. Abschließend bemerkte der Bw gegenüber den Meldungslegern "ich habe keine Luft, ich kann nicht blasen". Schließlich wurde die Untersuchung abgebrochen und der Bw wegen des gegenständlichen Tatbestandes angezeigt und über die rechtlichen Folgen aufmerksam gemacht. Der Bw lag bei der Untersuchung auf einer Krankentrage und hat sich zwischendurch insofern aufgesetzt, als er den Oberkörper in eine Schräglage gebracht und sich auf den Ellbogen gestützt hat. Das Aufrichten auf der Trage efolgte selbständig. Der Bw hat bei den Blasversuchen weder geklagt noch geschrien. Der Bw verließ am 8.3.1997 vormittags nach Unterfertigung eines Reverses das LKH Steyr.

Die oa Sachverhaltsfeststellungen gründen auf die Anzeige der BPD Steyr, Verkehrsunfallkommando, vom 9.3.1997 und auf die zeugenschaftlichen Aussagen der Meldungsleger Gr.Insp. B und Bez.Insp. R. Bei beiden Polizisten handelt es sich um Polizeibeamte des Verkehrsunfallkommandos Steyr mit langjähriger Diensterfahrung. Beide Beamten standen bei ihren Aussagen unter Wahrheitspflicht, bei deren Verletzung sie mit dienst- und strafrechtlichen Sanktionen zu rechnen hätten. Beide Beamten wirkten bei der Vernehmung sachlich und korrekt. Aufgrund der aufgenommenen Beweise konnte sich der O.ö. Verwaltungssenat ein klares Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen, weshalb die weiteren vom Bw gestellten Beweisanträge abgelehnt wurden. Die zeugenschaftliche Einvernahme des Dr. B zum Beweis dafür, ob er bei der Alkomatuntersuchung persönlich zugegen war und er keine zweite Untersuchung durchgeführt hat, ist deshalb entbehrlich, weil vor der Alkomatuntersuchung eine ärztliche Untersuchung stattgefunden hat und diese Untersuchung ausschlaggebend für die Aufforderung zum Alkotest war. Dr. B hatte keine medizinische Bedenken bezüglich Durchführung der Alkomatuntersuchung. Weiters war die Vernehmung der Ehegattin und des Vaters des Bw zum Beweis dafür, daß Blutunterlaufungen und Prellmarken von erheblicher Stärke in den Folgetagen im Brustkorbbereich aufgetreten sind, entbehrlich, weil diese Personen keine Aussagen bezogen auf den Zeitpunkt der Alkomatuntersuchung - nur auf diesem Zeitpunkt kommt es an - machen können. Hinzuzufügen ist, daß der Bw die behaupteten Schmerzen durch keine ärztliche Unterlagen belegt hat. Nicht als erwiesen angenommen hat der O.ö. Verwaltungssenat den Satz des Bw "ich will nicht blasen", den er lt. Aussage des Zeugen Rolinek am 7.7.1997 von sich gab, zumal dieser Zeuge bei der Berufungsverhandlung keine sichere Erinnerung mehr hatte und der O.ö. Verwaltungssenat aufgrund des Unmittelbarkeitsgrundsatzes (§ 51i VStG) nur auf das Rücksicht zu nehmen hat, was in der Berufungsverhandlung vorgekommen ist. I.4.2. In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen:

Zweifellos hat der Bw das Tatbild der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung durch sein Verhalten erfüllt. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das Erkenntnis vom 18.3.1998, Zl.96/03/0285 mwN) gilt schon ein Verhalten des Untersuchten, das das Zustandekommen der mittels Atemalkoholmeßgerät durchgeführten Untersuchung verhindert, als Verweigerung der Atemluftprobe. Zutreffend hat die belangte Behörde auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.2.1993, 91/03/0343, ZVR 1994/57, hingewiesen, wonach die zu kurzen und zu schwachen Blasversuche eines KFZ-Lenkers als Verweigerung der Atemluftuntersuchung anzusehen sind, wenn dieser nach einer nicht verwertbaren Untersuchung weitere Blasversuche so unzureichend ausführt, daß kein gültiges Meßergebnis zustandekommt und daß einem geschulten Organ der Straßenaufsicht die einwandfreie Beurteilung der Frage, aus welchen Gründen bei der Alkomatuntersuchung kein brauchbares Ergebnis zustandegekommen ist, zugemutet werden kann. Im Verein mit dem eingeholten technischen und medizinischen Gutachten ist der O.ö. Verwaltungssenat zur Überzeugung gelangt, daß der Bw grundsätzlich befähigt gewesen wäre, den Anforderungen der Messung des Atemalkohols mittels des eingesetzten Meßgerätes zu entsprechen und er die Fehlversuche hätte vermeiden können. Zweifellos war der Bw bei dem ggst. Verkehrsunfall massiven physikalischen Gewalteinwirkungen - wie dies der technische Amtssachverständige in seinem Gutachten schlußfolgert - im Kopf-, Hals-, Brust- und Beinbereich ausgesetzt. Ausgehend davon stellt der medizinische Sachverständige in seinem Gutachten vom 30.3.1998 folgendes fest: "Der Bw erlitt bei dem ggst. Verkehrsunfall laut unfallchirurgischen Bericht des LKH Steyr vom 1.7.1997 ein Trauma der HWS und BWS. Eine Beeinträchtigung der Atmung beim Einatmen durch Schmerzen ist in diesem Bericht dokumentiert. Jedoch wurde ebenso eine unauffällige Ruheatmung und ein fehlender Thoraxkompressionsschmerz festgestellt. Rippenfrakturen oder eine besondere Thoraxprellung wurden auch nicht beobachtet. Die Durchführung der Alkomatuntersuchung verlangt ein Atemvolumen von 1,5 l über 3 sec. Ausatmungszeit. Bei gutachterlicher Untersuchung konnten trotz sicher nicht optimaler Mitarbeit durchwegs altersgemäße Parameter erhoben werden. Auch unter Berücksichtigung einer möglichen Behinderung durch das Unfalltrauma ist aufgrund der Befundlage die Möglichkeit der korrekten Durchführung einer Alkomatuntersuchung annehmbar. Zudem wird ja bei der Untersuchung kein forciertes Atemmanöver, sondern eine ruhige Ausatmung über 3 sec. gefordert. Eine Beeinträchtigung der Atmung in einem Maße, daß dieses Manöver nicht durchführbar wäre, wäre dem stellungnehmenden Dienstarzt Dr. B sowie durchaus auch den für den Alkomatuntersuchung speziell geschulten Organen aufgefallen und hätte in der Dokumentation entsprechend Berücksichtigung finden müssen, was jedoch nicht vorliegt." Wenn der Bw in seiner Äußerung vom 7.5.1998 an den unabhängigen Verwaltungssenat die oa Schlußfolgerungen als unzulässig ansieht, ist er auf die ergänzenden gutachtlichen Feststellungen des Sachverständigen Primarius Dr. A bei der Berufungsverhandlung am 30.6.1998 hinzuweisen. Der Sachverständige Primarius Dr. Aigner blieb nach Einvernahme der Zeugen bei seiner Schlußfolgerung dahingehend, daß die Atemluftuntersuchung dem Bw möglich gewesen wäre. Er führte aus, daß die Gewalteinwirkung auf den Bw beim Verkehrsunfall zwar erheblich gewesen war, doch hat das Organ Lunge aufgrund der Elastizität des Brustkorbes offenbar keinen Schaden genommen. Er verwies neuerlich auf den oa unfallchirurgischen Bericht, wonach eine Thoraxverletzung nicht feststellbar ist. Es ist eine ruhige Ausatmung dokumentiert und es ist ein Volumen, das für die Untersuchung erforderlich ist, laut Aussage des Sachverständigen leicht erreichbar gewesen. Das Blasvolumen hätte bei normaler Ruheatmung schmerzfrei erreichbar gewesen sein müssen. Im ggst. Fall ist auch zu berücksichtigen, daß der Bw bei der Untersuchung teilweise den Oberkörper schräg stellte und diese Position laut Aussage des Sachverständigen sicherlich schmerzhafter gewesen wäre, als die grundsätzlich schonendere Haltung wie das Liegen oder Sitzen. Trotzdem hat der Bw nicht über Schmerzen geschrien oder geklagt. Das Nichtwissen des behandelnden Arztes Dr. B über die vorangegangenen Gewalteinwirkungen beim Bw ist auch insofern zu relativieren, als laut Aussage des Sachverständigen im ggst. Fall der Unfallchirurg, der den oa Befund erstellte, die kompetente Stelle für schwere Verletzungen ist. Zusammenfassend ist festzustellen, daß der Bw die Fehlversuche hätte vermeiden können. Er hat daher in rechtlicher Sicht die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert.

Hinzgefügt wird, daß sollte der Bw nicht im Sinne des § 5 Abs.1 StVO 1960 alkoholbeeinträchtigt gewesen sein, es in seinem Interesse gelegen hätte sein müssen, sich zum Zwecke der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes Blut abnehmen zu lassen. Doch auch der Aufforderung zur freiwilligen Blutabnahme hat der Bw nicht zugestimmt. I.5. Strafbemessung:

Die Strafe ist nach den Kriterien des § 19 VStG zu bemessen. § 19 Abs.1 leg.cit. enthält die objektiven Kriterien, die die Grundlage für die Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 leg.cit. für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Daß den Alkoholdelikten im Straßenverkehr ein hoher Unrechtsgehalt anhaftet, ist durch den gesetzlichen Strafrahmen von 8.000 S bis 50.000 S dokumentiert. Entgegen der Auffassung der belangten Behörde kann jedoch die besondere Gefährlichkeit, die den Alkoholdelikten anhaftet, nicht als erschwerender Umstand gewertet werden. Dies würde gegen das "Doppelverwertungsverbot" verstoßen. Dennoch kann im Ergebnis eine Überschreitung des Ermessensspielraumes bei der Strafbemessung im konkreten Fall nicht konstatiert werden. Obwohl zutreffenderweise die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bw als mildernd gewertet wurde und erschwerende Umstände im Verfahren nicht hervorgekommen sind, ist unter Berücksichtigung der mangels Angaben des Bw geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse - diesen Annahmen hat der Bw auch im Berufungsverfahren nicht widersprochen - die Strafe nicht als überhöht anzusehen, weil sie sich ohnehin im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens bewegt. Auch vom Gesichtspunkt der Prävention ist eine Strafreduzierung nicht vertretbar. zu II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. K l e m p t

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