VwSen-240126/3/Gf/Km

Linz, 10.05.1995

VwSen-240126/3/Gf/Km Linz, am 10. Mai 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer unter dem Vorsitz von Mag. Gallnbrunner und den Berichter Dr. Grof sowie den Beisitzer Dr. Konrath über die Berufung des M. H., .........., ............., vertreten durch die RAe Dr. J.

H., Dr. M. K., Dr. F. H. und Dr. G. M., .........., ............, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von ..... vom 7. März 1995, Zl.

SanRB96-6-16-1994, wegen Übertretung des Lebensmittelgesetzes zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern stattgegeben, als hinsichtlich Pkt. 1 des angefochtenen Straferkenntnisses die Geldstrafe auf 3.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 20 Stunden herabgesetzt und Pkt. 2 des angefochtenen Straferkenntnisses aufgehoben und das Strafverfahren insoweit eingestellt wird; im übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten; der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 300 S.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG; § 64 Abs. 1 und 2 VStG; § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von .....

vom 7. März 1995, Zl. SanRB96-6-16-1994, wurde über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe von 20.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 1 Woche) sowie eine Geldstrafe von 30.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 1 Woche) verhängt, weil er am 31. Jänner 1994 einerseits einem Lebensmittelaufsichtsorgan den weiteren Zugang zu seinem Fleischereibetrieb nicht gestattet und andererseits die Entnahme von amtlichen Proben verweigert habe, indem er das Organ während einer lebensmittelpolizeilichen Kontrolle mehrmals dazu aufgefordert habe, das Betriebsgelände zu verlassen; dadurch habe er eine Übertretung des § 38 bzw. des § 39 Abs. 1 des Lebensmittelgesetzes, BGBl.Nr. 86/1975, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 756/1992 (im folgenden: LMG), begangen, weshalb er gemäß § § 74 Abs. 4 Z. 2 bzw. Z. 3 LMG zu bestrafen gewesen sei.

1.2. Gegen dieses dem Rechtsmittelwerber am 10. März 1995 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 23. März 1995 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene und bei der belangten Behörde eingebrachte Berufung.

2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde u.a. begründend aus, daß es aufgrund der dienstlichen Wahrnehmung der beiden einschreitenden Lebensmittelaufsichtsorgane als erwiesen anzusehen sei, daß der Berufungswerber zunächst eines und schließlich beide Organe, nachdem die Revision am 31. Jänner 1994 um 8.35 Uhr begonnen worden sei, um 9.40 Uhr zum Verlassen des Betriebes aufgefordert habe.

Im Zuge der Strafbemessung seien zwei Vormerkungen wegen Übertretung des Bazillenausscheidergesetzes als erschwerend zu werten gewesen, während Milderungsgründe nicht hervorgekommen wären. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien von der Behörde zu schätzen gewesen (monatliches Nettoeinkommen: 14.000 S; kein Vermögen; ledig; keine Sorgepflichten). Aus spezial- und generalpräventiven Gründen sei die Strafhöhe im mittleren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens festzusetzen gewesen.

2.2. Dagegen bringt der Rechtsmittelwerber vor, die lebensmittelpolizeiliche Kontrolle nach ca. 11/2 Stunden für beendet angesehen zu haben; er habe den Aufsichtsorganen lediglich die danach beabsichtigte Anfertigung von Fotos, nicht jedoch eine Probenziehung untersagt. Außerdem hätten sich die beiden Organe nicht - wie in § 35 LMG vorgesehen als solche des Landeshauptmannes von Oberösterreich, sondern vielmehr als Organe des Amtes der Oö. Landesregierung bzw.

der BH Perg präsentiert. Schließlich sei das Aufsichtsorgan des Amtes der Oö. Landesregierung befangen gewesen und hätte sich daher der Amtshandlung von vornherein zu enthalten gehabt.

Aus diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung der Geldstrafe beantragt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der BH ..... zu Zl.

SanRB96-6-1994. Da aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt bereits hinreichend geklärt erschien und mit der vorliegenden Berufung in erster Linie eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde geltend gemacht wird, konnte im übrigen gemäß § 51e Abs. 2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 74 Abs. 4 Z. 2 i.V.m. § 38 LMG begeht u.a.

derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen, der als Geschäfts- oder Betriebsinhaber einem Aufsichtsorgan nicht den Zutritt zu einem dem Verkehr mit dem LMG unterliegenden Waren dienenden Ort gestattet.

Nach § 74 Abs. 4 Z. 3 i.V.m. § 39 Abs. 1 LMG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen, der die von einem Aufsichtsorgan beabsichtigte Entnahme einer Probe verweigert.

4.2. Hinsichtlich des Tatvorwurfes zu Pkt. 2 des angefochtenen Straferkenntnisses ist darauf hinzuweisen, daß allein durch die bloße Aufforderung, das Betriebsgelände zu verlassen, das Delikt des § 74 Abs. 4 Z. 3 LMG nicht verwirklicht werden kann, wenn nicht zuvor vom Lebensmittelaufsichtsorgan die Entnahme einer Probe begehrt wurde. Das Sachverhaltselement der zuvor begehrten Probenentnahme (ob dies hier zutraf oder nicht, war vom Oö. Verwaltungssenat im Hinblick auf die zwischenzeitlich eingetretene Verfolgungsverjährung gemäß § 74 Abs. 6 LMG nicht zu prüfen, weil eine entsprechende Spruchkorrektur schon aus diesem Grund von vornherein ausschied) bildete daher nach den besonderen Umständen des vorliegenden Falles zugleich ein wesentliches Tatbestandsmerkmal; dieses wurde dem Berufungswerber in Pkt.

2 des Spruches des angefochtenen Straferkenntnisses jedoch nicht angelastet, sodaß sich dieser insoweit als rechtswidrig erweist und daher aufzuheben war (s.u., 4.5.).

4.3. Die an die Lebensmittelaufsichtsorgane ergangene Aufforderung, den Betrieb zu verlassen, wird hingegen im Grunde auch vom Rechtsmittelwerber nicht bestritten; die Tatbestandsmäßigkeit seiner Handlung im Hinblick auf § 74 Abs. 4 Z. 2 i.V.m. § 38 LMG ist daher demgegenüber gegeben.

Soweit der Beschwerdeführer hinsichtlich seines Verschuldens mit der vorliegenden Berufung geltend zu machen versucht, er hätte einen weiteren Zutritt deshalb nicht gewähren müssen, da er der Meinung gewesen sei, daß die Revision bereits zuvor für beendet erklärt worden wäre, ist er auf die gegenteiligen Zeugenaussagen der einschreitenden Lebensmittelaufsichtsorgane sowie auf seine eigenen Rechtfertigungsangaben vom 25. April 1994 zu verweisen, wonach ihm zweifelsfrei klar gewesen ist, daß die Revision fortgeführt werden sollte, wenn er sogar selbst angeboten hat, daß diese fortgesetzte Kontrolle zwar vom Aufsichtsorgan der BH ....., nicht aber von dem seiner Meinung nach befangenen Aufsichtsorgan des Amtes der Oö. Landesregierung durchgeführt werden dürfe.

Das nunmehrige gegenteilige Vorbringen muß daher als Schutzbehauptung qualifiziert werden.

In diesem Zusammenhang ist es auch gleichgültig, ob das Lebensmittelaufsichtsorgan des Amtes der Oö. Landesregierung - das in gleicher Weise als ein Hilfsorgan der Oö. Landesregierung wie auch als ein solches des Landeshauptmannes für Oö. fungiert, somit also auch die vom Rechtsmittelwerber behauptete Unzuständigkeit offenkundig nicht vorliegt - tatsächlich befangen war oder nicht, weil der Partei insofern nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kein Ablehnungsrecht zusteht (vgl. die Nachweise bei W.

Hauer - O. Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts, 4. Auflage, Eisenstadt 1990, 91 ff), mithin also die Revision seitens des Beschwerdeführers jedenfalls zu dulden war.

Ein Entschuldigungsgrund liegt somit nicht vor, der Berufungswerber hat daher - indem er jene einschlägigen Rechtsvorschriften, über die er sich als Unternehmer Kenntnis zu verschaffen hatte (vgl. z.B. schon VwSlg 1647 A/1950), mißachtete - jedenfalls grob fahrlässig gehandelt.

Seine Strafbarkeit ist daher gegeben.

4.4. Im Zuge der Strafbemessung ist für den Oö. Verwaltungssenat jedoch nicht nachvollziehbar, weshalb die belangte Behörde zu der Auffassung gelangte, daß es einer Straffestsetzung im mittleren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens bedurfte. Zum einen liegen keine einschlägigen Vormerkungen und damit auch kein Erschwerungsgrund vor; zum anderen ist zu beachten, daß der Berufungswerber die Revision ja nicht kategorisch verweigerte, sondern erst dann "für beendet erklärt" hat, als diese bereits etwas mehr als eine Stunde gedauert hatte, und auch dann nicht aus dem Grund, um weitere strafbare Verhaltensweisen zu verheimlichen, sondern in erster Linie wegen einer persönlichen Animosität gegenüber dem einschreitenden Aufsichtsorgan des Amtes der Oö. Landesregierung. Ihm ist daher nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates der Milderungsgrund des § 34 Z. 7 StGB (Tatbegehung aus Unbesonnenheit) zugutezuhalten, was bei einer verständigen, nicht von Emotionen geleiteten Gesamtwürdigung zu einer tatund schuldangemessenen Festsetzung der Geldstrafe mit 3.000 S und gemäß der durch § 16 Abs. 2 VStG für die Ersatzfreiheitsstrafe vorgegebenen Relation mit 20 Stunden führt.

4.5. Aus diesen Gründen war der vorliegenden Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG insoweit stattzugeben, als hinsichtlich Pkt. 1 des angefochtenen Straferkenntnisses die Geldstrafe auf 3.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 20 Stunden herabgesetzt und Pkt. 2 des angefochtenen Straferkenntnisses aufgehoben und das Strafverfahren insoweit eingestellt wird; im übrigen war diese hingegen abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber gemäß § 65 VStG kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben; der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG auf 300 S.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. G a l l n b r u n n e r