VwSen-107421/3/Le/La

Linz, 25.01.2001

VwSen-107421/3/Le/La Linz, am 25. Jänner 2001

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 11. Kammer (Vorsitzender: Dr. Weiß, Beisitzer: Mag. Kisch, Berichter: Dr. Leitgeb) über die Berufung des D, S 16, N, derzeit J L, P 9, L, gegen Spruchabschnitt 1. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 28.11.2000, Zl. VerkR96-2576-2000, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 zu Recht erkannt:

Ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens entfällt.

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF, iVm §§ 24, 19, 44a, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.3 Verwaltungs-strafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64 und 65 VStG.

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 28.11.2000 wurde im Spruchabschnitt 1. über den nunmehrigen Berufungswerber wegen Übertretung des § 5 Abs.2 Straßenverkehrsordnung 1960 (im Folgenden kurz: StVO) eine Geldstrafe in Höhe von 16.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 384 Stunden) verhängt; gleichzeitig wurde er zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10 % der verhängten Strafe verpflichtet.

Im Einzelnen wurde ihm vorgeworfen, er habe am 5.7.2000 um 23.15 Uhr einen näher bezeichneten PKW auf einer näher bezeichneten Straße gelenkt und er habe sich, obgleich vermutet werden konnte, dass er sich beim Lenken des Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand, am 5.7.2000 bis 23.20 Uhr an Ort und Stelle gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er von diesem Organ dazu aufgefordert worden war.

(Im Spruchabschnitt 2. wurde der Berufungswerber wegen Übertretung des § 52 lit.a Z.10a StVO bestraft. Da die dafür verhängte Strafe 10.000 S nicht übersteigt, ist zur Entscheidung über diesen Teil der Berufung das nach der Geschäftsverteilung vorgesehene Einzelmitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates zuständig. Diese Entscheidung ergeht daher gesondert.)

2. Gegen das Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 27.12.2000, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Zur Begründung schilderte der Berufungswerber den Verlauf der Amtshandlung, wonach er zu einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle aufgefordert worden sei. Als er sich dem Streifenwagen genähert hätte, sei der zweite Beamte aus dem Wagen gestiegen, hätte ihn erkannt und gesagt, er würde ihn gleich zu einem Alkotest mitnehmen. Er hätte darauf gefragt, was der Blödsinn sein solle, wo sie doch genau wüssten, dass er seit seinem 18. Geburtstag keinen Alkohol trinke. In der Folge hätte sich ein Disput entwickelt und er hätte sein Handy herausgenommen und beim BG Perg angerufen. Während er zum Handy gegriffen habe, sagte einer der Beamten: "Ich fordere sie nunmehr letztmalig auf zum Alkotest mitzukommen", worauf er gesagt hätte, noch fertig telefonieren zu wollen. Der Beamte hätte den Satz nochmals wiederholt, er hatte aber noch immer nicht fertig telefoniert, worauf der Beamte die Amtshandlung für beendet erklärt habe.

Die Amtshandlung sei dann noch weiter eskaliert.

Der Berufungswerber legte in der Beilage zur Berufung eine Kopie des Formblattes Nr. 6103, ausgestellt vom Gendarmerieposten E vor, worauf eine Blutabnahme beim nunmehrigen Berufungswerber vom 6.7.2000 um 01.20 Uhr dokumentiert wird.

Auf der Rückseite findet sich der chemische Befund der Bundesstaatlichen Bakteriologisch-Serologischen Untersuchungsanstalt L vom 7.7.2000, Protokoll Nr. 15600, woraus ersichtlich ist, dass zwei Parallelbestimmungen mittels Gaschromatographie jeweils den Wert von 0,00 %o Alkohol ergeben haben.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat die Berufung und den zu Grunde liegenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

Da aus dem vorgelegten Verwaltungsakt ein für die spruchgemäße Entscheidung ausreichend ermittelter Sachverhalt hervorgeht und der Berufungswerber die angelastete Tat in Wahrheit nicht bestritten hat, konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat.

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates.

Dieser hatte, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG).

4.2. Gemäß § 5 Abs.2 StVO sind ... von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen... Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen. (Hervorhebung durch den UVS).

Nach § 99 Abs.1 lit.b StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 16.000 S bis 80.000 S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von 2 bis 6 Wochen zu bestrafen,

b) wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen .... zu lassen ....

Der Berufungswerber hat in seiner schriftlichen Berufung die Amtshandlung dargestellt und selbst ausgeführt, dass er die mehrmalige Aufforderung zum Alkotest verstanden hat. Er gab an, er hätte aber vorher noch telefonieren wollen. Angeblich wollte er das "BG Perg" anrufen.

Ausschlaggebend ist jedenfalls, dass der Berufungswerber die Aufforderung zur Ablegung des Alkomattestes verstanden hat. Nach der oben dargestellten Rechtslage des § 5 Abs.2 StVO hätte er dieser Aufforderung unverzüglich nachkommen müssen. Dadurch, dass er das nicht getan hat, hat er die ihm angelastete Verwaltungsübertretung begangen und das Delikt der Verweigerung des Alkomattestes verwirklicht.

4.3. Daran ändert nichts die ca. 2 Stunden später beim Gendarmerieposten E vorgenommene Blutabnahme und anschließende Blutuntersuchung, die einen Blutalkoholwert von 0,00 %o ergeben hat, weil sich eben jeder Fahrzeuglenker, der zu einer Alkomatuntersuchung aufgefordert wird, dieser zu unterziehen hat, ungeachtet einer vorhandenen oder allenfalls fehlenden Alkoholisierung.

4.4. Bei der Strafbemessung iSd § 19 VStG war gemäß § 99 Abs.1 Einleitungssatz StVO von einem Strafrahmen von 16.000 S bis 80.000 S auszugehen. Daraus ist ersichtlich, dass die Erstbehörde die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt hat.

Nach § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

In Anbetracht des Ergebnisses der Blutuntersuchung ist festzustellen, dass der Berufungswerber durch die Verweigerung des Alkotestes keine Alkoholisierung verschleiern wollte, zumal bei der Untersuchung des Blutes ca. 2 Stunden später festgestellt wurde, dass er absolut nicht alkoholisiert war.

Es wird dadurch seine Darstellung plausibler, dass seine Weigerung der Ablegung des Alkomattestes vorrangig auf persönliche Gründe, nämlich Animositäten gegenüber den Gendarmeriebeamten zurückzuführen ist. Diese persönlichen Gründe stellen zwar keinen Entschuldigungsgrund dar, doch ist bei der Strafbemessung als mildernd zu berücksichtigen, dass der Berufungswerber überhaupt nicht alkoholisiert war. Mildernd war auch das Geständnis. Erschwerungsgründe liegen mangels einschlägiger Vorstrafen nicht vor.

Der Unabhängige Verwaltungssenat kam daher zur Überzeugung, dass auf Grund dieses Umstandes das Ausmaß der verhängten Strafe herabzusetzen war.

Das volle Ausmaß der Strafmilderung konnte jedoch nicht ausgeschöpft werden, weil der Berufungswerber doch eine erhebliche (wenn auch nicht einschlägige) Anzahl von Vorstrafen wegen straßenpolizeilicher und kraftfahrrechtlicher Delikte aufzuweisen hat, woraus eine negative Einstellung des Berufungswerbers zu den Vorschriften zum Schutz des Straßenverkehrs abzulesen ist.

Die nunmehr herabgesetzte Strafe erscheint daher angemessen und erforderlich, um den Berufungswerber von weiteren Übertretungen abzuhalten.

Zu II.:

Gemäß § 64 Abs.1 VStG ist in jedem Straferkenntnis auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.

Dieser Beitrag ist nach § 64 Abs.2 VStG mit 10% der verhängten Strafe zu bemessen.

Da durch die gegenständliche Berufungsentscheidung die verhängte Strafe herabgesetzt wurde, war auch der Kostenbeitrag zum Strafverfahren der ersten Instanz entsprechend anzupassen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens waren gemäß § 65 VStG dem Berufungswerber nicht aufzuerlegen, weil der Berufung zumindest teilweise Folge gegeben wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. W e i ß